Sentencia Civil 636/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 194/2024 de 23 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Por la representación de Dña. Catalina se interpuso demanda sobre acción confesoria de servidumbre de paso, alegando que es titular de la nuda propiedad de una cuarta parte indivisa y el pleno dominio de las tres cuartas partes restantes del terreno sito en Lantemil, término municipal de Entrimo, identificado con la DIRECCION001, siendo su referencia catastral NUM000. La superficie del terreno conforme catastro es de 90 metros cuadrados, lindando al norte con las DIRECCION002 (Electricidade de Portugal), DIRECCION003 ( Benigno) y DIRECCION004 ( Lucas); al este y al sur con la DIRECCION005 ( Ruth) y al oeste con la DIRECCION006. Afirma cultivar en la misma árboles frutales, habiendo imposibilitado el acceso a la misma el demandado desde el momento que cerró el paso. Afirma que la finca, predio dominante, tiene a su favor establecida por el uso y posesión pacífica, pública y continuada desde tiempo inmemorial, servidumbre de paso a través de la DIRECCION000 (propiedad del demandado), desde el camino público al Norte, a través de un paso de 1,30 metros de anchura entre la DIRECCION007 y el palleiro de la DIRECCION000, hasta una cancilla situada en la esquina Sureste de dicha construcción, dando paso a la DIRECCION000 y a su vez a la DIRECCION001. Afirma que se trata de un paso constituido "desde siempre". Afirma así mismo que la finca está enclavada entre otras fincas sin salida a camino público, siendo el camino referenciado el que se lo permite, siendo el acceso más próximo a la vía pública. De no existir la servidumbre, afirma que de necesitar constituirla sería atravesando dicha parcela del demandado, al ser el acceso más lógico y menos gravoso. Alega que el demandado construyó durante la pandemia un pequeño muro de 10 cm de alto y 30 cm de ancho, con postes de hormigón de sección rectangular de 1,30 metros de altura rematados con alambre de malla, imposibilitando el libre tránsito y acceso a la parcela de la actora desde el camino público.

Frente a ello se opuso el demando alegando falta de legitimación activa de la demandante al no acreditarse que sea la propietaria de la DIRECCION001, y en cuanto al fondo entiende que no existe posesión pacífica, pública y continuada desde tiempo inmemorial, afirmando que existe una contradicción entre el suplico y la causa de pedir, por cuanto solicita que se constituya la servidumbre por el uso de más de 20 años. Entiende el demandado que no concurren los requisitos para la usucapión foral, siendo el paso meramente tolerado, no público (el demandado no la conoció hasta el 2018 cuando regresó a España), no pacífico (se constituyó al retirara las piedras que constituían el muro preexistente) y no ininterrumpida. Afirma así mismo que existe otro paso alternativo menos oneroso y con menor distancia al camino público. Así mismo alega que es indiferente que la finca se encuentre enclavada, por cuanto la actora no ha ejercitado la acción de constitución forzosa de paso.

La juez de instancia desestimó la excepción de falta de legitimación activa, y considerando que " ha quedado probado (...) que desde el camino, existe un escalón a la finca de Lucas y en línea recta se accede a la finca de Catalina a la misma cota, por allí pasaron ovejas durante muchos años, no saltaban ningún muro, tenían el acceso libre, nunca se impidió el paso a la finca ahora de la demandante al no tener otro acceso y existir un paso que siempre fue consentido por los anteriores propietarios, incluido el padre del demandado y el propio demandado que era conocedor al dejar el pajar para que pasaran la noche las ovejas de Silvia (...) procede estimar la demanda y ACUERDO la constitución de servidumbre de paso forzosa sobre la finca sirviente..." estima íntegramente la demanda.

Frente a ello se alza en apelación el demandado. En primer lugar afirma que existe incongruencia extra petita, por cuanto la acción ejercitada es la acción confesoria de servidumbre de paso adquirida por usucapión y no la constitución forzosa de servidumbre de paso como recoge expresamente el fallo de la sentencia. En segundo lugar reitera la excepción de falta de legitimación de la actora al no acreditar ser propietaria de la DIRECCION001 y reproduce los argumentos vertidos en la contestación en relación a la posesión pública e ininterrumpida. Se opone la parte apelada, en primer lugar por cuanto no existe incongruencia por cuanto la sentencia, aun cuando el suplico utilice la expresión constitución de servidumbre de paso, lo que declara es la existencia de una servidumbre que ya existía, lo que se deduce de la simple lectura de la sentencia. Se opone, tanto a la alegación respecto de la falta de legitimación, como en cuanto al fondo, instando la confirmación de la resolución objeto de recurso y la desestimación del mismo con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Se alega como motivo del recurso la incongruencia extra petita en que considera el apelante que incurre la juzgadora de instancia al haber resuelto sobre una acción distinta a la peticionada, entendiendo que la juez constituye una servidumbre forzosa de paso y no reconoce una servidumbre de paso adquirida por usucapión.

Sobre la incongruencia extra petita debemos indicar que el artículo 218 de la LEC señala "las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer vales, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

En relación al deber de congruencia, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2009 recoge la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la materia recordando que "...constituye jurisprudencia de esta Sala, (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2010 , 21 de enero de 2010 ...), que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y hoy del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. De lo expuesto se deduce que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido), solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y correctos, en suma, relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada - sentencias del Tribunal Supremo 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , entre muchas más-), fuera de lo que permite el principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho), el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones".

Manteniendo el mismo criterio, el Supremo en sentencia de 17 de noviembre de 2006 establece "La congruencia es una cualidad ínsita en la sentencia, no solo exigida por la Ley procesal, sino también es exigencia constitucional, como han expresado, entre otras anteriores, las sentencias del Tribunal Constitucional 95/2005, de 19 de abril y 194/2005, de 18 de julio . Esta última, tras referirse a los tipos de la incongruencia, se centra en la extra petitum y dice, literalmente, que "constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en el proceso civil, donde ahora nos movemos, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido ( petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi)".

Los principios de rogación y contradicción que rigen en nuestro ordenamiento jurídico establecen la exigencia de adecuación entre el fallo y las pretensiones y/o planteamientos efectuados por las partes, de acuerdo con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium", sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de "mutatio libelli"), ni cambiar el objeto del pleito.

En el momento en el que se alteran los términos objetivos, se produce una alteración de la causa de pedir e implica la incongruencia extra petitum, que absorbería la omisiva por falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado, todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa objetar la aplicación del principio iura novit curia, cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso o extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva autorizan la resolución de problemas distintos a los propiamente planteados.

Por lo tanto, se produce incongruencia extra petitum cuando se resuelve sobre algo no pedido, no ya aplicando normas no alegadas, que podría responder al principio iura novit curia, sino partiendo de pretensión distinta a la ejercitada y apoyándose en un supuesto de hecho no alegado; esto es, la sentencia debe ser conforme al planteamiento de la demanda y a los términos en que las cuestiones se han planteado. Es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998, 10 de marzo de 1998, entre otras), decretando que para determinar si la resolución es o no incongruente, debe atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o resuelve sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita"), así como cuando no resuelve alguna de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra patita"), salvo en este último caso que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia.

Cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del fundamental derecho de defensa, pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción, y solo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que recaiga. Esta alteración del debate procesal con la posibilidad de que se traduzca en una vulneración del principio de contradicción y la consiguiente situación de indefensión de alguna de las partes del proceso, se produce, concretamente, en los supuestos en los que el órgano judicial incurre en incongruencia por otorgar más de lo pedido (ultra petita) o algo distinto de lo solicitado (extra petita). En los dos casos, el pronunciamiento rebasa el petitum de la parte y es posible que, como consecuencia, se produzca la referida situación de indefensión a quien no tuvo ocasión de alegar nada sobre tales extremos, entendiéndolos al margen del debate.

En el presente supuesto la sentencia recurrida no es incongruente, por cuanto resuelve la acción que ha sido planteada. Entiende y analiza la juez los requisitos de la acción planteada, (la acción confesoria de servidumbre), por cuanto a lo largo de la resolución queda patente que se declara una servidumbre ya existente, y los razonamientos de la sentencia se centran en analizar y considerar acreditados los elementos que la jurisprudencia entiende exigibles para la adquisición de la servidumbre de paso por usucapión.

El recurso debe ser desestimado.

TERCERO. -Aduce nuevamente, y como segundo motivo del recurso de apelación, la falta de legitimación activa.

El Tribunal Supremo ha señalado "... el tema de la legitimación comporta siempre una questio iuris y no una questio facti que, aunque afectada los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deduce. Se puede, por ello, estás legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que en ocasiones, se confunda la legitimación( questio iuris) con la asistencia del derecho discutido (que exige la comprobación de todos los elementos fácticos que lo configuran)"( STS 31 de marzo de 1997), por lo que la falta de legitimación ad causam se considera apreciable de oficio por los tribunales. Dicha cuestión es analizada por la Sentencia del Tribunal Supremo 603/21 quien recoge "5.- Esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999 , 4 de julio y 31 de diciembre de 2001 , 10 y 15 de octubre de 2002 , 20 de octubre de 2003 , 23 de diciembre de 2005 , y 970/2007, de 18 de septiembre).6 .- La recurrente sostiene que la legitimación cuyo control de oficio in limine litis permite el art. 10 LEC es la históricamente conocida como legitimación ad processum, negando esa legitimación a quien no comparezca como titular de la relación jurídica discutida, como ocurriría en caso de que el demandante se presentase como mandatario del comprador, pero pretendiese ejercitar la demanda en nombre y por cuenta propia. Pero no cabría, a juicio de la recurrente, extender ese control de oficio y liminar a la legitimación ad causam. Este planteamiento, sin embargo, choca frontalmente con la jurisprudencia de esta sala. Como declaramos en la sentencia 305/2011, de 27 de junio , de la que también se hace eco la recurrida en su oposición, "(...) la legitimación y su apreciación es una cuestión de orden público, como señala la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por lo que puede ser apreciada de oficio (...)".Esta doctrina sobre el control de oficio de la legitimación, entendida no como mera capacidad procesal sino como adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, en cualquier momento del procedimiento, la reiteramos en la sentencia 460/2012, de 13 de julio :"La sentencia núm. 713/2007, de 27 junio , señala que la legitimación ad causam consiste, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 ; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012 , 13 diciembre 2006 , 7 y 20 julio 2004 , 20 octubre 2003 , 16 mayo 2003 , 10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso. Así procede en el caso presente ya que la demandante carecía por sí de legitimación suficiente para instar la extinción de la relación arrendaticia que le unía a la parte demandada" [énfasis en negrita añadido].El obligado examen de oficio implica que no constituya óbice para su apreciación el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación ( sentencia 195/2014, de 2 de abril ), ni impide su apreciación de oficio. Como afirmamos en la sentencia 824/2011, de 15 de noviembre , confirmando doctrina anterior, "es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 )".

La legitimación activa se define como la capacidad para actuar como parte demandante o recurrente en un proceso judicial, con base en la titularidad de un derecho o interés legítimo que se ostenta frente a la parte demandada o recurrida, respectivamente. Como señala la STS 28 de febrero de 2.002: "La legitimación "ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se pretende ejercitar. De estas consideraciones se desprende que dicha legitimidad sólo puede reconocerse a quien afirma la titularidad del derecho subjetivo y, en el lado pasivo, a quien se imputa la titularidad de la obligación. De ello, se deduce que es esencial que las partes que comparecen en el proceso estén legitimadas, y es que exista una correcta atribución subjetiva del derecho y de la obligación deducida en el mismo, con la finalidad de que la resolución que se dicte pueda producir plenos efectos, lo cual, sólo será posible sí el proceso se ha seguido con las partes de la relación jurídico material. Así, es unánime la jurisprudencia que estima que estamos ante una cuestión de fondo, en cuanto supedita la estimación o desestimación de la pretensión, es decir, se trata de una alegación referida a la carencia de acción, que obviamente se tendrá que resolver en la resolución definitiva. En ese sentido, a diferencia de la legitimación "ad procesum" (que no es otra cosa que la capacidad procesal), es la cualidad de un sujeto consistente en hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de una pretensión que ejercita ( SSTS 30 Mayo 1987 , 8 Mayo 1997 );Por su parte, concreta el Supremo que la falta de legitimación denunciada no es la llamada «personalidad» comprensiva de las cualidades necesarias para comparecer en juicio (capacidad para ser parte y capacidad procesal) que integra un «presupuesto procesal», sino la legitimación "ad causam" que integra un «presupuesto de la acción» y que viene determinada por la titularidad de la relación jurídico-material invocada por el demandante en el proceso, presuponiendo en dicho demandante un verdadero y directo interés jurídico en el ejercicio de la acción correspondiente; ( Sentencia de 22 de noviembre de 1994 y pronunciándose en términos análogos las SSTS 17 Mayo 1999 y 16 Mayo 2000). La Legitimación no radica, por lo tanto, en una mera afirmación de un derecho, sino que depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias que se pretenden.

No podemos estar conforme con el argumento vertido por el apelante, de la prueba documental aportada, así como del conjunto de la prueba testifical el análisis que realiza la juez de instancia de la existencia de legitimación activa es adecuada. El documento de aceptación y adjudicación de la herencia del fallecido padre de la actora, D. Edemiro, (escritura pública de 14 de febrero de 2028); la certificación catastral gráfica y descriptiva, que si bien constituye un indicio, debe ser analizada con el resto de la prueba obrante en autos, así como la declaración de todos los testigos que han depuesto en el acto de la vista, llevan a concluir que la actora es la titular de la finca en cuestión.

No existe discusión en la condición de heredera y en la aceptación y adjudicación parcial de la herencia, y la inclusión de la finca dentro de dicha adjudicación, y no existe confusión en la testifical respecto de que la finca pertenecía al padre de la actual propietaria (recordar que Dña. Silvia afirmó que cuando volvió de Andorra, en el año 2011, los padres de Catalina le dejaron la finca para poder llevar allí sus ovejas; D. Pedro Jesús afirmó que dicha finca pertenecía a Catalina y con anterioridad a sus padres, y D. Octavio relató que en la finca de Catalina, anteriormente sus padres llegaron a tener viñas), y no basta con negar la propiedad para entender que no existe legitimación activa, sin que el demandado haya aportado prueba alguna en contra.

El motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO. -Se ejercita, en el presente procedimiento una acción confesoria de servidumbre de paso adquirida por usucapión. La Sentencia del Tribunal superior de Justicia de Galicia de 9 de noviembre de 2020 establece "El artículo 82.1 de la Ley 2/2006, de Derecho Civil de Galicia establece que la servidumbre de paso puede adquirirse por usucapión. Por su parte el artículo 88.1 dispone que la servidumbre de paso pueda adquirirse por su posesión pública, pacífica e ininterrumpida durante el plazo de veinte años, que comenzará a contarse desde el momento en que empezara a ejercitarse. Esta Sala, en relación con lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª de la norma anterior , ha determinado que los actos posesorios anteriores a la Ley 4/1995, de 24 de mayo, no aprovecharán al poseedor a efectos de su adquisición por usucapión en relación con la servidumbre de paso comenzada a ser utilizada antes de la entrada en vigor de dicha norma. En tal sentido la sentencia de esta Sala 21/2018, de 5 de octubre indicaba que "En definitiva y como conclusión la DT 1ª de la LDCG de 2006 da efecto retroactivo a la normativa sobre la servidumbre de paso, a salvo la posesión de una servidumbre comenzada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/1995 en el supuesto de la prescripción de la acción negatoria debemos atenernos a lo anteriormente expuesto, y por tanto entender que salvo en el supuesto de la prescripción inmemorial, en los demás casos la retroactividad es de carácter limitado, comenzando el cómputo del plazo de prescripción de la acción a partir de la entrada en vigor de la LDCG de 1995"."

Por lo tanto, la propiedad se presume libre de cargas o gravámenes, siendo el actor el que tiene que acreditar que concurren los requisitos necesarios para adquirir la servidumbre por usucapión, conforme al artículo 88 de la Ley 2/2006 del derecho foral de Galicia. La realidad del Derecho foral de Galicia ha derivado en la aceptación de la adquisición de la servidumbre de paso por prescripción adquisitiva o usucapión en el término de 20 años, ya recogido en la compilación de 1995 (artículo 25) y en la actuación de 2006 (artículo 88). La normativa gallega atendiendo a la idiosincrasia del campo gallego y a su tradición foral, parte de la concurrencia de una presunción "iuris tantum" a favor del ejercicio del paso por derecho adquirido, entendiendo que existe una aceptación o acuerdo tácito de servidumbre, a diferencia de la normativa común que entiende que presume la mera tolerancia.

Siguiendo la argumentación de la STSXG de 28 de Abril de 2011, el hecho de que la norma foral, LDCG 2/06 en su Art. 87.2 y 3 ,establezcan presunciones a favor de la existencia de servidumbre y su constitución por consentimiento tácito determinan que, aun partiendo y frente al principio general de libertad de los fundos del derecho común, no puede dejar de considerarse que en Galicia, por mor de su derecho foral aplicable, tal principio se encuentra ciertamente matizado y condicionado en buena medida.

De tal forma que, lo importante es determinar si el análisis y valoración de la prueba efectuado por el Juzgado a quo resulta errado e infringe la normativa e interpretación antes explicada.

Así las costas, la resolución de la juez de instancia lleva a cabo un análisis minucioso de la prueba practicada, no sólo de las testificales, sino de la propia declaración de los afectados y de la pericial obrante en los autos. Los testigos que comparecieron en la vista son vecinos del pueblo, con edades que permiten conocer la situación de los predios desde incluso antes de la regulación legal de la adquisición de la servidumbre de paso por usucapión. Todos, sin discusión, afirman la realidad de la utilización de la zona de paso, para acceder a la finca de la actora, siendo ya sus padres quienes lo hacían, y permitiendo el paso el padre del demandado. Niegan la existencia del muro que pretende el demandado afirmar que existía en el lugar en el que ha procedido a levantar el muro. D. Pedro Jesús, con finca lindante con las dos objeto de discusión, quien lleva más de 30 años residiendo ahí, niega la existencia del muro, reconoce la utilización de la finca de la actora quien tenía frutales, y la utilización anteriormente de la misma como pasto de ovejas (realizado anteriormente por otra vecina) y que utilizaban el mismo paso para acceder. Dña. Silvia, recuerda la utilización de la finca de niña, llevando las ovejas junto con su madre, estando el camino libre y sin ningún tipo de muro. Reconoce que al volver de Andorra, además de las ovejas propias, llevaba a ese lugar ovejas que le dieron los padres de la actora, y que siempre se utilizó ese lugar para acceder a dicha finca, que se encuentra enclavada. Niega que existiera muro o postes allí colocados, que los mismos se pusieron durante la pandemia, reconociendo que durante el tiempo que ella llevaba las ovejas, tenía que colocar un palé para que no se le escaparan. Afirma que no existía ningún desnivel entre ambas fincas, y reconociendo que en algún momento las ovejas durmieron en el pajar de Lucas. También comparece D. Octavio (de 81 años), pleno conocedor de la situación de las fincas, por cuanto la finca de la actora perteneció a su tía e iba él personalmente a dicha finca, accediendo a la misma por la zona ahora en discusión, relata el devenir y la forma en la que se dividieron las fincas, la ausencia de desnivel en el lugar por el que se realiza el paso y el conocimiento de la misma por el demandado, por cuanto su padre ya permitía el paso por esa zona.

La valoración que realiza la juez a quo de las distintas testificales, así como de las periciales es concluyente con la argumentación vertida, sin que se aprecie error en la valoración de la misma, que en definitiva es el argumento esgrimido en último recurso por el demandado en su escrito de apelación. Nada lleva a concluir la existencia de un muro antiguo, y por el contrario toda la prueba desplegada es acorde con la valoración efectuada por la juez y las conclusiones a la que la misma llega. Quedando acreditada la utilización pública, pacífica e ininterrumpida de la servidumbre , durante más del tiempo necesario que exige la ley. Nunca hubo impedimento, hasta el momento en el que el demandado durante el confinamiento realizó el muro que impide el paso, para acceder a su finca por dicha zona, finca que ha sido permanentemente utilizada con fines agrícolas, pasto de animales y cultivo de árboles frutales que precisan de cuidados. De tal forma que efectivamente el paso es un servicio "duradero, permanente y no pasajero", tal y como queda acreditado en el juicio, siendo la prueba valorada por la juez, minuciosa y correcta, analizando todos los argumentos esgrimidos, las testificales y las periciales aportadas.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso presentado.

QUINTO. -De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso planteado supone la imposición a la parte apelante de las costas devengadas por el mismo.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente