Sentencia Civil 148/2025 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 1346/2024 de 24 de enero del 2025

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia, en el seno de los autos de Modificación de medidas promovidos por D. Ángel Jesús frente a DOÑA Esperanza, por lo que al presente recurso de apelación interesa, estima la pretensión de la actora de dejar sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar sito en la DIRECCION000, de la localidad de DIRECCION001, a favor de la progenitora materna y el menor, acordado en sentencia de divorcio nº 41/2023 de fecha 27 de marzo de 2023

Dicha decisión se fundamenta en el hecho que estima acreditado de que la demandada convive maritalmente con otra persona en el domicilio de que fue familiar, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de Nuestro Tribunal Supremo, que sostiene la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar en caso de matrimonio o convivencia marital con un tercero, haya o no hijos menores de edad.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la demandada, invocando como motivo, error en la valoración de la prueba que fundamenta en las siguientes alegaciones:

- Inexistencia de cambio sustancial de las circunstancias que amparen la modificación de medidas. Los hechos en los que se base la demanda de modificación se deben producir con posterioridad al dictado de la sentencia de divorcio, cuya modificación se pretende, requisito que no se cumple en este supuesto ya que el actor en la propia demanda reconoce que "Esta situación de convivencia se inició, por lo que esta parte tiene conocimiento, en el mes de octubre del año pasado y, sigue a día de hoy", por lo que la situación era conocida con anterioridad a la celebración del actor del juicio del procedimiento de divorcio, en el que se dictó sentencia en feca 27 de marzo del 2023. A la fecha del dictado de la referida sentencia, ya se había iniciado e incluso finalizado el seguimiento por parte del detective DIRECCION002 que aporta a la demanda en justificación de su pretensión. Teniendo conocimiento de tal circunstancia no sólo no la alegó, sino que ni siquiera se opuso a la atribución del domicilio a la esposa, otorgando su consentimiento expresamente.

- Error en la interpretación de los informes confidenciales aportados a esta causa. La demandada aportó informe , suscrito por DIRECCION003, que pone de manifiesto las abundantes contradicciones y ausencia de información relevante en cuanto a datos fotográficos y detalles capitales de los que adolece el informe confidencial de DIRECCION002 aportado por la actora, cuya credibilidad se ve comprometida debido a la falta de una representación visual clara y concisa de las actividades realizadas durante las horas en cuestión. Esta representación visual es esencial para respaldar la afirmación de que el servicio se extiende hasta altas horas de la noche. El servicio nocturno, en el informe de DIRECCION002, solamente es alegado, no probado con fotografías detalladas, desconocemos por cuánto tiempo se hacía el seguimiento nocturno, por cuántos días se llevaba a cabo y con qué frecuencia, no apareciendo datadas las fotografías obrantes en el informe.

- En cuanto a las conversaciones aportados en autos entre las partes, aduce que las frases individuales que se indican en la sentencia recurrida, pierden contexto en la generalidad de la conversación, y no permiten concluir la convivencia, toda vez que aquí no se está negando que sean pareja, sino que conviva. Se considera que dos personas conviven juntas si comparten el lugar de residencia habitual. Y, se considera que una persona reside habitualmente en una vivienda, si pasa la mayoría de su descanso diario en dicha vivienda. Si el propio detective contratado por la ahora recurrida manifiesta que Don Heraclio trabaja en Madrid y tiene su rutina intersemanal en esa ciudad, es claro y evidente que los requisitos exigidos, en el presente caso no se cumplen. De confirmarse la sentencia recurrida se pondría en peligro la estabilidad económica del menor, beneficiando injustamente a los intereses de la parte contraria, la cual, ha iniciado el presente procedimiento alegando, de manera palmaria, el típico móvil espurio económico.

La parte demandante y el Ministerio Fiscal interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Invocado como único motivo del recurso, error en la valoración de la prueba, ha de recordarse que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas, cuyo objeto no es otro que realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de las circunstancias concurrentes en el momento en el que se fijan, y las que concurren en el momento en que se pide su modificación. Es pacífica la interpretación doctrinal y judicial que determina que la modificación de medidas en derecho de familia exige el inexcusable cumplimiento de una serie de requisitos:

1. Que haya habido un cambio en el conjunto de circunstancias consideradas al tiempo de adoptarse las medidas.

2. Que el cambio de circunstancias sea sustancial, importante o fundamental.

3. Que la alteración o variación, afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron como un presupuesto de su determinación.

4. Que la alteración de las circunstancias evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las medidas.

5. Ha de tratarse de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues, aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues lo contrario produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuáles no cabe pronunciarse de nuevo.

6. Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

En este sentido, el Tribunal Supremo, tiene declarado que la sustitución o modificación de medidas decretadas en un proceso matrimonial (o more uxorio) resulta posible siempre y cuando se haya producido un cambio "significativo", "cierto", sin que sea indispensable un cambio "sustancial" (así, entre otras, SSTS 315/2022, de 20 de abril ; 705/2021, de 19 de octubre ; 211/2019, de 5 de abril ; 567/2017, de 19 de octubre y 242/2016, de 12 de abril ) de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, tal y como establecen los artículos 90 y 91 CC y 775 LEC , recayendo la carga de la prueba sobre aquel que afirma la alteración que justifica la modificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 LEC .

Sobre la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, hemos de traer a colación la doctrina reiterada de esta sala, entre otras en sentencia de 15 de noviembre de 2017 que viene a establecer que , el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1 de marzo de 1994 y 20 de julio de 1995 , entre otras) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88)con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86, 18-11-87, 30-3-88). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Resulta asimismo, oportuno recordar que es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015 ) que declara que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o diferentes conclusiones a las mantenidas por el Juez de instancia en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, de manera que si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Ahora bien, como tiene declarado este Tribunal de manera reiterada, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2001, 16 de junio y 16 de septiembre de 2003, 2 de diciembre de 2005, 18 de enero y 28 de septiembre de 2010, 14 de junio de 2011, 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013, 18 de mayo de 2015, y sentencias del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de noviembre ; 21/1993, de 18 de enero; 102/1994, de 11 de abril; 272/1994, de 17 de octubre; 152/1998, de 13 de julio; y 212/2000, de 18 de septiembre).

Así mismo conviene recordar que como es lógico, corresponde al actor probar la realidad y certeza de su reclamación de conformidad con las reglas sobre la carga de la prueba, art. 217 de la LEC. Nos encontramos ante un problema de prueba, es reiteradísimo criterio del Tribunal Supremo, el que viene sosteniendo que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los extintivos ( STS 29-2-1960, 17-10-1981, 8-3-1996, 14-3-1998; 27-7- 1998, 13-10-1998). Es indiscutible que son las partes a quienes les compete aportar al proceso los elementos de prueba para generar la convicción judicial sobre sus respectivas afirmaciones fácticas, realizadas en los escritos rectores del proceso, es decir en demanda y reconvención, a los efectos de persuadir al juzgador sobre la bondad de sus alegaciones. En efecto, formalizado judicialmente el conflicto, el principio de justicia rogada, consustancial a la esfera procesal civil, y como tal expresamente proclamado en el art. 216 de la LEC , exige que los tribunales civiles decidan los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales; y el art. 282 de dicho texto legal recoge el principio de aportación de parte, cuando señala que, salvo los supuestos legales en los que el juez de oficio puede acordar determinadas pruebas, éstas se practicarán a instancia de parte.

Y por lo que se refiere a la posible extinción del uso de la vivienda familiar,atribuido ex art. 96 CC , se ha pronunciado el TS en sentencias de 20 de noviembre de 2018- reproducida en la sentencia de instancia -, 16 y 29 de octubre de 2019 y 23-9-2020 entre otras.

La STS, sección 1ª, del 29 de octubre de 2019 ( ROJ: STS 3489/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3489 )recoge su anterior doctrina y la ratifica en el siguiente sentido:

" Esta Sala en sentencia 641/2018, de 20 de noviembre ,declaró:

"(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre ).En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida.

"(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial,más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

"El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda".

En aplicación de esta doctrina, que la sala de apelación no desconocía, debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar,en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario. Por lo expuesto, procede estimar el motivo de casación, en aplicación del art. 96.1 del C. Civil ,declarando que la vivienda que fue familiar ha dejado de serlo, por lo que dejamos sin efecto la atribución de la misma a la menor y a la madre que la custodia, las cuales podrán permanecer en la misma por un tiempo prudencial de un año, tras el cual deberán desalojarla".

Por tanto, se concluye declarando extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar por convivencia marital con un tercero, y tal y como afirma el TS, "no se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio".

Del mismo modo, la sentencia del Tribunal Supremo 488/2020, de 23 de septiembre ,revoca la decisión de la Audiencia en el caso de una vivienda familiar a la que pasa a vivir el nuevo marido de la progenitora guardadora. El alto tribunal recuerda que, en general, la vivienda familiar es origen de tensiones y conflictos entre los excónyuges. Apunta que es necesaria una nueva regulación sobre la materia, pues las nuevas realidades familiares y de uniones de pareja así lo demandan; y todo ello en estrecha relación con la superior protección del interés del menor; conciliando los intereses en conflicto y poniendo coto a un nicho de litigios y tensiones deplorables y, a veces, reprobables. En este otro supuesto, se extingue la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y a los hijos, prolongándose el citado un uso un máximo de un año.

Por otro lado, para que se produzca el hecho generador de la extinción del derecho a la pensión y del uso de la vivienda familiar, se exige que se acredite que el beneficiario mantiene una convivencia " more uxorio" con otra persona, es decir, la constatación de que esa convivencia presenta unas notas de habitualidad y estabilidad, sin que baste la prueba de una relación esporádica u ocasional (entre otras, Sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias, de 4 de diciembre de 2.001 - Sección 1ª-, 16 de octubre de 1.990 - Sección 4ª-, 23 de septiembre de 1.992 , 14 de septiembre de 1.995 , 11 de septiembre de 1.997 y 12 de diciembre de 2.002 -Sección 5 ª).

TERCERO.- Partiendo de las anteriores consideraciones jurisprudenciales, adelantamos que este Tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento.

De este modo, debemos partir de la base de la dificultad probatoria que entraña para el demandante la prueba de dicha conveniencia marital, al desarrollarse en el ámbito de la intimidad del domicilio. En este sentido, compartimos plenamente, lo expresado en la SAP de Cádiz, sección 5ª, del 16 de julio de 2019( ROJ: SAP CA 1482/2019 - ECLI:ES: APCA: 2019:1482 )sobre la especialidad probatoria en estos casos en los siguientes términos:

"Pero es también cierto que, como se expresa en la Sentencia de la Sección 1ª, de 1 de diciembre de 2.005 , con cita de otra de la Sección 5ª, de 24 de marzo de l .999, en orden a valorar dichas características, no deberá perderse de vista la dificultad de prueba con que de ordinario se encuentra quien trata de acreditar tal circunstancia, pues no se escapa a la lógica el interés que subyace en ocultar la misma quien corre el riesgo de perder un montante económico que viene disfrutando o de no obtenerlo, lo que lleva a considerar que, ante las enormes trabas que se presentan para la obtención de una prueba directa, ha de considerarse suficiente la prueba indiciaria, siempre que las evidencias sean serias y plausibles, de suerte tal que permitan inferir el hecho base que se trata de justificar aplicando las reglas de la lógica y el sano criterio, como requiere el art. 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 . En el mismo sentido se expresa la Sentencia de la Sección 5ª, de 20 de diciembre de 2.001 , en la que se dice que la prueba sobre la convivencia" more uxorio" se revela realmente problemática, por lo que obviamente y ante la dificultad de obtener directas evidencias, se ha venido aceptando, como no podía ser de otra manera, el recurso a la prueba por presunciones, esto es, partir de determinados hechos ciertos de los que obtener la conclusión a través de las reglas del sano criterio humano ( art. 1.253 del Código Civil EDL 1889/1), pues aunque es patente que la justificación de ello compete a quien alega la causa, no se puede ir más allá de la exigencia lógica, ya que lo contrario conduciría a requerir una prueba diabólica. Llegándose a afirmar en la Sentencia de la Sección 1ª, de 4 de diciembre de 2.001 ,que si bien la prueba de la convivencia o relación incumbe al demandante, la demostración de que aquella no reúne las características de estabilidad y permanencia que la convierten en relación de contenido asimilable a la matrimonial (more uxorio) corresponde a quien goza de tal situación, por la teoría de la facilidad probatoria, recogida por una constante jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de septiembre de 1.997 ) y hoy positivizada en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 , toda vez que es la perceptora de la pensión la que cuenta con los datos capaces de determinar en cada momento la clase de relación que mantiene con una tercera persona".

Así, más allá de las pruebas testificales no siempre dotadas de las suficientes garantías de imparcialidad, se aporta por la actora, como documento nº 11 de su demanda, una prueba habitual y usual para acreditar la convivencia en procedimientos análogos al presente, , cual es un informe de detective privado que fue debidamente ratificado y aclarado por quien procedió a realizar las labores de vigilancia y seguimiento de la demandada y su actual pareja, informe que fue completado con otro posterior ampliatorio ( acontecimientos 210 del visor Horus). Comienza el detective con sus labores de seguimiento los meses de diciembre del 2022 hasta abril del 2023, comprobando entradas y salidas frecuentes de la demandada con su pareja D. Heraclio. Constata, asimismo, que D Heraclio conduce el vehículo de la demandada, permanece en horario nocturno en su domicilio, estando estacionados los vehículos de ambos en las inmediaciones. Comoquiera que no detecta su presencia en varios días, fuentes cercanas a la pareja le informan de que D. Heraclio trabaja en Madrid, procediendo a realizar las vigilancias los viernes y fines de semana, verificando que efectivamente D. Heraclio regresa a la localidad, los viernes por la tarde noche, estacionando el vehículo en las proximidades del que domicilio cuyo uso le fue atribuido a la demandada en la sentencia de divorcio cuya modificación se pretende, accediendo a su interior y permaneciendo en el mismo en horario nocturno. Asimismo, verifica que ambos realizan actividades en común, como compras, acompañan al hijo de la demandada sus actividades, acuden a establecimientos de hostelería...... Muy significativa resulta, la verificación de que D. Heraclio acceda al domicilio de Doña Esperanza en su ausencia, con su propia llave, portando bolsas y efectos que parecen de una compra de comestibles, - y ello pese a Doña Esperanza negó en su interrogatorio de que dispusiera de llaves de su domicilio-, y permanece en su interior sin la presencia de la demandada. Muy ilustrativo resulta, en idéntico sentido, que el vehículo de D. Heraclio permanezca durante su estancia en la localidad de DIRECCION001 estacionada en las proximidades del domicilio de la demandada. En los posteriores seguimiento del mes de noviembre, constata el detective, - si bien con mayores dificultades por la actitud de cautela de la pareja para burlar su actuación, sin duda porque a esa fecha eran sabedores de que habían sido objeto de su vigilancia-, que D. Heraclio sigue conduciendo el vehículo de su pareja, realizan juntos compras de bienes de consumo diario con los que acceden al domicilio, en cuyo interior permanecen. Asimismo, verifica, que el vehículo de D. Heraclio se mantiene estacionado en las inmediaciones de la que sería vivienda familiar.

La demandada aportó informe (acontecimiento 219 del Visor Horus), que no da razón alguna del domicilio en el que residirían la demandada y su pareja, en orden, en su caso, a justificar su falta de convivencia, sino que como se expone en el encabezamiento del mismo, realiza un análisis del informe aportado de contrario, criticando la labor del investigador privado, sustancialmente por la falta de evidencia fotográfica o visual de sus seguimientos, o ausencia de datado de dichos soportes fotográficos, que entiende esta Sala, absolutamente irrelevantes, por cuanto, los hechos constatados por el referido detective, aparecen corroborados por el contenido de las conversaciones mantenidas entre la demandada y su pareja trascritas en el informe pericial por ella aportado, que además vienen a despejar cualquier duda sobre el carácter episódico o estable de la convivencia entre ambos, habida cuenta de que la demandada reconoció que ocasionalmente su pareja habría estado en su domicilio, comiendo o cenando.

Ilustrativos resultan los propios mensajes trascritos en la sentencia de instancia y a los que nos remitimos, para no ser reiterativos, en los que hablan de la organización de tareas domésticas propias de la convivencia, de dormir juntos cuando llegue el fin de semana, empleando en muchas de ellas el término " casa", genéricamente, sin que anteceda determinante posesivo alguno, " mi casa" o "tu casa", que permita diferenciar la pertenencia del inmueble al que aluden, lo que nos permite presumir el carácter común de la misma.

Más elocuentes resultan aun las conversaciones posteriores a la fecha de interposición de la demanda rectora de esta litis, en virtud de la cual ya tenían conocimiento de la pretensión que se deducía en su contra y de que habían sido objeto de seguimiento por el detective contratado por el actor, en la que aludirían a la posibilidad de irse a vivir al campo, reconociéndole expresamente Doña Esperanza a su pareja, pese a haber negado su convivencia, "mira, la verdad, me da igual dónde vivamos, siempre y cuando sea juntos". En otras hablan de burlar la vigilancia del detective, sirviendo de ejemplo la de fecha 26 de septiembre del 2023, en la que Heraclio le dice a la demandada " Si yo salgo de casa siempre mirando todo los coches nuevos y todo"...." Y al entrar siempre hago con que llamo a la puerta", - habiendo verificado el detective que dispone de llave propia tal fin- o la de 12 de noviembre, estando ya señalada la vista del presente procedimiento, en la que Doña Esperanza le comenta a su pareja "Tenemos que decir que cómo coño íbamos a vivir juntos si llevábamos un mes conociéndonos cuando empezaron las fotos", cautelas y simulaciones éstas innecesarias de ser incierta su convivencia.

Del tenor de dichas conversaciones y de los hechos constatados por el investigador privado, podemos inferir, que desde diciembre del 2022 doña Esperanza, y D Heraclio convivirían en el que fuera domicilio familiar cuyo uso le fue atribuido a aquélla en sentencia de divorcio, convivencia en modo alguno ocasional, como pretendió hacer valer la demandada en el acto del juicio, sino dotada de estabilidad y vocación de permanencia, a lo que no obsta el hecho D. Heraclio permaneciera fuera del domicilio los días laborables, lo que no obedece al carácter esporádico de su convivencia, sino al hecho de que trabaja fuera de la localidad de su domicilio.

Por ello, a efectos procesales, una vez probada por el actor la convivencia, correspondería a la parte demandada la carga de acreditar lo contrario, y en modo alguno, pese a la facilidad probatoria al efecto, la demandada ha acreditado, más allá de sus meras alegaciones y de lo declarado por testigos cuya imparcialidad aparece comprometida por la relación que les vincula con la pareja, la naturaleza episódica o esporádica de la convivencia. Convenimos con la juez de instancia, que tampoco el informe policial aportado por la demandada en el que figura un domicilio distinto de D. Heraclio, es suficiente para acreditar que éste efectivamente viviera en el mismo, al haberse emitido de acuerdo con los datos de empadronamiento sin haber verificado en forma alguna la realidad de dicha residencia, como lo reconoció su emisor.

En conclusión, dicha convivencia de la demandada con una tercera persona en la vivienda familiar, sí constituye una alteración de circunstancias que conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta justificaría la extinción del uso de la vivienda familiar atribuido a la esposa, pues aunque es cierto, que la convivencia se habría iniciado al menos en diciembre del 2022, de lo que era conocedor el apelante , no lo es menos, que a la fecha de celebración de la vista del procedimiento de divorcio, 22 de marzo del 2023, y a tenor de la prueba practicada, podamos entender que dicha convivencia lo era con el carácter de estable, habitual u duradera exigibles como se ha dicho para fundar la pretensión que hoy se ejercita.

Procede pues la desestimación del recurso.

CUARTO.- Dado el especial carácter de los procesos en materia de orden público, como los de matrimoniales y de familia, donde no cabe el allanamiento, la transacción, la renuncia de derechos, el compromiso, y de acuerdo con el criterio reiterado de esta Sala, no procede la condena en costas de esta alzada de ninguno de los litigantes, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: