Sentencia Civil 1383/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1486/2023 de 24 de octubre del 2024

PRIMERO .-La sentencia apelada estima la demanda interpuesta por Doña Sagrario contra la entidad Wizink Bank S.A.U., declarando que el contrato de tarjeta de crédito celebrado entre las partes el 15 de Enero de 2.015 es nulo por el carácter usurario del tipo de interés fijado, así como declarando la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de recibos impagados, condenando a la demandada a abonar a la actora, en caso de existir, la cantidad indebidamente abonada en virtud del contrato que exceda del importe del capital prestado, incrementadas con el interés legal del dinero de las cantidades a devolver desde la fecha de cada cobro, con al pago de las costas procesales a la entidad demandada.

Frente a dicha sentencia se alza la representación procesal de la demandada, y solicita, que dicte Sentencia revocando la dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Andújar, conforme a lo indicado en este escrito de recurso, sin que proceda la expresa imposición de costas. Para ello, invoco como motivo de recurso:

- Que conforme a la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023, el interés pactado en el contrato de tarjeta de crédito revolving no es notablemente superior al interés del dinero, ya que la diferencia entre el interés pactado en el contrato y el fijado por el Banco de España para las tarjetas revolvig no supera los 6 puntos porcentuales.

- En cuanto a las costas, se considera que con la estimación del recurso, se traduce en la imposición de las costas procesales a la parte actora.

Dado el traslado oportuno a la demandante, ésta ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Para la correcta resolución del motivo del recurso debemos partir de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la STS de Pleno de 15 de febrero de 2023, en la que tras reiterar que para determinar si existe o no usura no es correcto acudir al índice de crédito al consumo sino el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving, recargables o de las de pago aplazado (como ya había señalado en las STS de 4 de marzo de 2020 , 4 de mayo y 4 de octubre de 2022), señalando que para los contratos posteriores a junio de 2010 en que el boletín estadístico del Banco de España desglosa un apartado especial a este tipo de créditos, puede acudirse a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso, teniendo en cuenta que el índice analizado en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura; y respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, sin perjuicio de la prueba concreta que pudiera practicarse en el pleito, con carácter general puede acudirse a la información específica más próxima en el tiempo publicada por el boletín estadístico del Banco de España, ofrecida en 2010, en el que el tipo medio TEDR (que no incluye comisiones) de ese año estaba en el 19,32%, aunque lógicamente la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas), y asimismo el Tribunal acuerda fijar como criterio, que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos.

En nuestro caso, Doña Sagrario y la entidad Bancopopular-e suscribieron el 15 de Enero de 2.015 un contrato de tarjeta de crédito Bancopopular-e, estipulándose una TAE del 27,24% para compras, disposiciones de efectivo o transferencias. Ante esto, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos, resulta que en los boletines estadísticos del BdE, se fijaba para el año 2015, una tipo medio para las tarjetas de crédito y tarjetas revolving, de un 21,13% TEDR, al que lógicamente habría que complementar con 20 o 30 centésimas más que se corresponderían con las comisiones tenidas en cuenta por la TAE, de modo en la aplicación de éste complemento, y siendo la TAE pactada en el supuesto de autos del 27,24%, es claro que no se superan los 6 puntos que el Tribunal Supremo viene a establecer para pacificar las discrepancias existentes entre la doctrina de las distintas Audiencias Provinciales como la que ahora se pronuncia.

Se estima pues por las razones hasta ahora expuestas, el motivo analizado.

TERCERO.-Llegados a este punto, habremos de resolver asumiendo la instancia, sobre la pretensión subsidiaria, relativa a la declaración de nulidad por abusiva de la estipulación relativa al interés del crédito y modo de amortización, al ser la reclamante consumidora y merecer aquella, la calificación de condición general de contratación.

Sabido es que cuando en la sentencia de primera instancia se ha estimado una pretensión y no se han examinado las demás igualmente ejercitadas, apelada por la demandada y estimada la apelación, el tribunal de segunda instancia debe entrar a conocer de las otras pretensiones no resueltas por la sentencia de primera instancia. Todo ello sin necesidad de que la parte que las formuló, la demandante, apele o impugne a su vez la sentencia del juzgado para sostenerlas de forma expresa en la segunda instancia, y sin necesidad tampoco de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda.

Al estimarse el recurso y rechazarse la acción principal que prosperó en primera instancia, es obligado analizar las acciones subsidiarias planteadas en la demanda. [SSTS 526/2020, de 14 de octubre ( Roj: STS 3236/2020); 369/2019, de 27 de junio ( Roj: STS 2112/2019); 10 de marzo de 2015 ( Roj: STS 1412/2015); 532/2019, de 19 de septiembre de 2013 ( Roj: STS 4673/2013) de Pleno; 12 de enero de 2012 ( Roj: STS 245/2012) y 9 de junio de 2011 ( Roj: STS 3633/2011)]

En nuestro caso, según se infiere del contrato, Doña Sagrario y la entidad Bancopopular-e (ahora Wizink Bank S.A.U.), suscribieron el 15 de Enero de 2015, un contrato de tarjeta de crédito revolving, estipulándose una TAE del 27,24%, tanto para compras, transferencias como disposiciones de efectivo.

La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta, como las que regulan el tipo de interés o la amortización del capital en el contrato que nos ocupa, debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar. Debe inicialmente recordarse que la carga de la prueba de que una cláusula contractual no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba previamente redactada para una pluralidad de contratos, sino negociada de forma individual, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores pues, en estos casos, se aplica el art. 82.2 del TRLCU que dispone: " El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba ". En el mismo sentido se pronuncia el art. 3.2 de la Directiva 93/33 . En este caso, es palmario que el contenido contractual está predispuesto para la contratación en masa y no se acredita en modo alguno la negociación por la parte demandada, con lo que las cláusulas impugnadas, entre ellas la que regula el interés remuneratorio y el modo de amortización en el crédito revolving, son condiciones generales de la contratación.

El vigésimo considerando de la Directiva 93/13 indica que " [...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]", el artículo 5 dispone que "[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible". Y el art. 80.1 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su redacción aplicable al contrato, reseña: " 1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura (según redacción de este apartado a la fecha del contrato, siendo precepto modificado por Ley 4/2022, de 25 de febrero)

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas . ".

Por tanto, las cláusulas que regulan la amortización del capital o el interés remuneratorio en este caso tienen el carácter de condiciones generales de la contratación, aún cuando definan el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por el acreditado. Estas cláusulas están sometidas a un doble control de transparencia. En todo caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta en sí misma su ilicitud, siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la operación y el coste que le supone. El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 , relativa a las cláusulas suelo, señala que las cláusulas deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores, (qué información se le dio al cliente, tanto de forma previa, como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

Tratándose de una consumidora y pese a tratarse del interés remuneratorio, el control de tal estipulación puede realizarse también de acuerdo con los criterios de incorporación y transparencia propios de las condiciones generales de la contratación. El artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE reseña que "[ l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Aunque el interés es un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, las cláusulas que lo regulan han de superar el requisito de la transparencia que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga económica que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

Además para superar el control de transparencia, el consumidor debe poder conocer con sencillez tanto la carga económica como jurídica que supone el contrato celebrado, comprendiendo ese control tanto la forma de inclusión en el contrato de la condición general como el control de comprensibilidad real, si el cliente llegó a entender el contenido de la cláusula y su significado, según la información que en la fase precontractual se le suministró.

Del simple hecho de que se indique que en la operación se aplica un determinado TIN y una determinada TAE, no cabe considerar satisfechas las exigencias de transparencia. Señala la STS, Pleno, de 4 de marzo de 2020 lo siguiente: " La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia . La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente ."

Expuesto cuanto acontece, tenemos que indicar que de un análisis de las exigencias de incorporación y transparencia, del ejemplar de la solicitud de la tarjeta de crédito aportada por la parte actora, e incluso por la entidad demandada, resulta que su lectura resulta extremadamente difícil, atendiendo a lo pequeño de la letra impresa y al interlineado empleado, sin que exista razón para dar por supuesto que se facilitó a la consumidora un ejemplar más legible.

De igual modo, se trata de un contrato que contiene diversas cláusulas, obligando al consumidor a una impertinente labor de exégesis para determinar qué condiciones se aplican a la relación contractual que ha concertado. Así, aunque la TAE aplicada es del 27,24%, tanto para compras, como transferencias o disposiciones de efectivo, sin embargo, se constata en el propio contrato una dificultad añadida que redunda en una falta de claridad y transparencia en la contratación con consumidores, como es el caso, fundamentalmente en el caso de la amortización tipo revolving, en donde resulta extemadamente difícil, poder deslindar que con el reembolso mensual, se destina a intereses, comisiones, prima del Seguro Protección de Pagos y principal; amortizándose los saldos correspondientes a dichos conceptos de acuerdo con el siguiente orden: promociones, disposiciones de efectivo y compras. El condicionado relativo al crédito revolving no se encuentra destacado de ningún modo, sino que figuran dentro del conjunto diverso aplicable a diferentes relaciones contractuales, con el mismo tamaño de letra, lo que dificulta la percepción para el consumidor de las condiciones que son aplicables al contrato que celebra. La redacción de una especie de contrato marco aplicable a una multiplicidad de operaciones, determina que no resulten claras para un consumidor medio que accede al texto contractual las condiciones aplicables a la operación en cuestión concretamente suscrita por él, lo que no cumple con las exigencias de transparencia. No se destaca claramente el efecto del anatocismo que se deduce del contenido contractual, siendo fundamental que el consumidor tuviera conocimiento de este efecto del contrato que agrava las consecuencias del impago. Respecto a la amortización prevista en el crédito revolving la SAP de Barcelona sección 4 del 28 de junio de 2021 ( ROJ: SAP B 6931/2021 - ECLI:ES:APB:2021:6931 ) Sentencia: 405/2021 Recurso: 827/2020 , indica:

"A ello se añade, que dadas las peculiaridades del contrato revolving de autos y a la vista de la cláusula que regula el interés remuneratorio objeto de autos no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica que le representaba el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato según se ha indicado más arriba. No bastaba, por ello, con indicar el TAE aplicable más el importe del límite mensual de pago fin de mes, del importe de la Línea de Crédito y del importe de la mensualidad de crédito. Lo relevante era la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito revolving, contratos en los que, por sus propias peculiaridades, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, y el límite del crédito se recompone constantemente, y dependiendo de la cuantía de las cuotas, si no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital , y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Debe concluirse, por tanto, que concurre falta de transparencia y que la cláusula es abusiva porque provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor a quien no le ha sido posible hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá este contrato ( SSTS 8 de junio de 2017 y 20 de enero de 2020 ).

La S.T.S. 149/2020, de 4 de marzo reseña : "8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving , en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

Estas características peculiares de la operación obligan al profesional a extremar el deber de información que contiene el contrato, máxime cuando, como en el caso de autos, el demandado firmó inicialmente lo que se presenta como una simple financiación carente de complejidad alguna y para financiar con cuotas fijas y por tiempo determinado. La información del coste real del crédito está lejos de acreditarse en este caso, pues no se ha propuesto por la parte demandada prueba al respecto.

Tampoco se ha acreditado en modo alguno que se hubiera informado a la cliente con carácter previo y de forma clara, comprensible y suficiente sobre las características y funcionamiento de esta modalidad de contrato para que pudiera tener conocimiento de la carga económica. Y como indica la SAP Barcelona, secc. nº 17 de 11 de julio de 2.022, resulta irrelevante que con posterioridad a concertar el contrato la actora/apelada haya podido tener conocimiento del funcionamiento y características del mismo al recibir los extractos mensuales y que no haya pretendido su nulidad hasta este momento, pues lo relevante a los efectos de enjuiciar la transparencia en la contratación con consumidores es la información previa que debe proporcionar la entidad financiera.

Al respecto, hemos de adelantar ya, como declara la SAP Barcelona sec I de 11 de julio de 2.022 que "lo relevante no es, como alega la apelante, que el tipo de interés a aplicar, o la T.A.E., estén claros, que lo están... Lo relevante es que aun estándolo, lo que en modo alguno puede llegar a representarse el consumidor es la real carga económica que va a suponer para él ese contrato".

De lo expuesto, aun cuando los términos del interés aplicado aparezcan en el contrato en principio como claros, debemos reiterar que el clausulado no supera tal control pues el contratante no va a conocer cuál es realmente el tipo de interés que debe de abonar, en tanto en cuanto, como exponíamos más arriba, no consta se informara de todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo o crédito o en palabras del TS, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, así como la posibilidad de definir claramente de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Los anteriores razonamientos determinan la necesidad de declarar la ineficacia del contrato de acuerdo con los art. 82 y 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la LGCU, dado que el contrato, sin las estipulaciones abusivas, por afectar a su causa económica no puede subsistir, debiendo declararse su nulidad con las consecuencias del art. 9.2 LCGC y 1303 del Código Civil. De tal modo, que el actor no tiene más obligación, por razón del contrato de autos, que la de entregar o devolver la suma recibida (cantidad entregada o dispuesta), con el interés legal desde cada disposición (sin aplicación de otro interés remuneratorio o moratorio) y sin aplicación de comisión o gasto de clase alguna, con deducción de todas las cantidades abonadas por ella y aplicación respecto de éstas del interés legal desde que se hicieron, lo cual comporta que no proceda entrar en el análisis de la abusividad de ninguna cláusula accesoria del contrato. La determinación de la cantidad debida, en favor de la parte actora, podrá ser liquidada en ejecución de sentencia al amparo del procedimiento previsto en el artículo 718 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así pues, y aun por distintos razonamientos de los expuestos en la sentencia de instancia, se ha de desestimar la apelación interpuesta.

CUARTO.-Respecto a las costas de primera instancia, dada la desestimación del recurso de apelación, y en aplicación del art. 394.1 de la LEC, no procede la imposición de las mismas a la parte actora, tal y como invoca la apelante.

Con lo cual, no cabe sino confirmar la expresa imposición de costas causadas en la instancia a la entidad demandada.

QUINTO.-Dado el sentir desestimatorio de esta sentencia, se imponen las costas causadas en esta alzada a la apelante - art. 398.1 LEC-.

SEXTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la desestimación del recurso, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.