Remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló día para deliberación y votación.
PRIMERO.- La representación procesal de D. Jaime solicita se declare la nulidad, por su condición de abusivas, de las condiciones generales de 7/06/2021 del contrato de adhesión de la página de apuestas de BWIN:
28.3.1 Límites del importe de apuesta: La Empresa podrá limitar el importe máximo de cada apuesta simple o combinada, ya sea con carácter general para un determinado tipo de apuesta o con carácter singular para un jugador o un grupo de jugadores.
28.4.9 La Empresa podrá rechazar cualquier apuesta, ya sea total o parcialmente, y todas las apuestas ambiguas serán anuladas.
A.4.4 Límites de ganancias diferentes La compañía se reserva el derecho de establecer límites de ganancias distintos de los indicados en los apartados A4.3.1y A4.3.2 y/o determinar límites de ganancias especiales para usuarios concretos.
Así mismo interesa la no aplicación de la cláusula 18.3 es el aspecto relativo a las resoluciones del contrato de juego o cierres definitivos de cuenta se refiere y subsidiariamente interesa que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula 18.3 y se condene a la mercantil demandada a:
a) Reabrir la cuenta de juego del actor.
b) Cesar en la aplicación de las restricciones litigiosas, esto es, en la severa limitación de las ganancias por apuesta y en el bloqueo, suspensión o cierre de la cuenta de juego por motivos injustificados o no previstos en la normativa sectorial de aplicación.
c) No aplicar al demandante restricciones distintas a las que, con carácter general, es común a la totalidad de usuarios apostantes de la casa de apuestas demandada y, por ende, reconocer el derecho del actor a usar libremente y sin ningún tipo de limitación-salvo el propio de cada mercado los servicios de apuestas deportivas ofertados por la página web para la que tiene licencia de Operador la entidad demandada, "www.Bwin.es".
d) No suspender, cerrar o bloquear de manera definitiva la cuenta de juego del actor unilateralmente y sin ninguna justificación, salvo que se den las circunstancias previstas en la normativa sectorial de aplicación y se realice a través de los procedimientos y mecanismos en esta previstos.
El actor expone que la demandada es una casa de apuestas online, con la que el actor había celebrado un contrato de adhesión por vía telemática, en fecha 21 de diciembre de 2011, rellenando unos datos personales, y necesariamente aceptando las condiciones generales, adquiriendo el usuario " DIRECCION000", y en cuya virtud disponía de una cuenta de usuario a través de la cual realizaba apuestas.
Afirma que en julio/agosto del 2021, tras la realización de varias apuestas, recibe un mensaje de la entidad reduciendo la cantidad a apostar a 1 euros. En fecha 26 de julio de 2021 remite burofax solicitando que se dejen sin efecto las restricciones de la cuenta, remitiendo a su vez BWIN un correo electrónico en fecha 30 de julio de 2021 informando que el limite de sus apuestas había sido modificado. En agosto del mismo año se cancela la cuenta.
La entidad demandada se opone alegando que la cuenta se cerró por presentar el demandante un patrón de juego patológico, al pasar de no realizar casi apuestas a multiplicar sus apuestas en los últimos meses, indicando que utilizó las facultadas atribuidas por la Ley para cancelar sus apuestas.
La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda, sin imposición de costas.
Contra la sentencia de instancia se interpuso, por la representación de D. Jaime recurso de apelación, aduciendo error en la valoración de la prueba y la aplicación del derecho, al entender que las cláusulas 18.3, 28.3.1, 28.4.9 y A.4.4 son nulas y objeto de aplicación arbitraria, entendiendo que existe un erre en la valoración de la prueba y la aplicación de la normativa especial.
La representación de ELECTRAWORKS (Ceuta) PLC [anteriormente ELECTRAWORKS (MALTA) PLC] se opone a la estimación del recurso mostrando conformidad con la sentencia de instancia.
SEGUNDO.- En el caso enjuiciado el tenor literal de la primera de las cláusulas cuya nulidad se interesa es: "18.3
A título no limitativo respecto a la Sección 17, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, la Empresa podrá resolver unilateralmente la relación contractual con usted sin perjuicio de la posibilidad de motivar esa decisión, informándole por medio de la dirección de e-mail que proporcionó con una antelación razonable de 7 días naturales y manteniendo las apuestas que ya tuviera concertadas en ese momento.
Por tanto, en caso de que seamos nosotros quienes pongamos fin a la relación contractual, se lo comunicaremos vía e-mail y le reembolsaremos el Saldo Disponible de su cuenta tan pronto como sea razonablemente posible, sujeto siempre a la deducción de cualquier importe que nos adeude, salvo si la cancelación es conforme a lo dispuesto en la Sección 17. Si la cancelación se lleva a cabo de acuerdo con lo previsto en la Sección 17, únicamente se le reintegrará la cantidad correspondiente a los depósitos que continúen en su cuenta, siempre y cuando ello sea acorde con la normativa aplicable y lo servicios y/o de la Plataforma de internet y, en general, de que usted lleva a cabo y/o pretende llevar a cabo alguna actividad ilícita, irregular, deshonesta o fraudulenta, o que contravenga en algún modo los presentes Términos y Condiciones, serán causas por las que la Empresa podrá restringir y/o resolver unilateralmente la relación contractual con usted. A título ilustrativo, pero no limitativo, la Empresa podrá tomar tales decisiones en los siguientes supuestos:
La realización de apuestas valiéndose de sistemas, procesos o herramientas automatizadas que desvirtúen el carácter genuinamente aleatorio de las correspondientes apuestas y servicios de juego; el uso de dos o más cuentas de juego; la realización de apuestas una vez el evento en cuestión ya ha sucedido o conociendo con antelación el resultado objeto de la apuesta (apuestas tardías); servirse de forma recurrente de actuaciones de mala fe y abuso de derecho para realizar sus apuestas; o, la realización de cualquier acción con el objetivo claro de alterar de manera sustancial las probabilidades de una apuesta.
Desconectarse intencionadamente de la Plataforma mientras está haciendo uso de los servicios o realizando una apuesta.
Durante el periodo de preaviso de 7 días a la clausura de la cuenta de usuario, podremos establecer restricciones o límites en la cuenta del jugador hasta alcanzar el promedio del importe de sus apuestas o participaciones y el número de estas apuestas o participaciones de la semana anterior a la comunicación de la resolución de la relación contractual."
Lo que se cuestiona en el presente procedimiento es la valoración del carácter abusivo. La recurrente entiende que dicha cláusula se encuentra incluida en las cláusulas que conforme a los artículos 85.4 y 87.3 del TRLGDCYU se consideran nulas de pleno derecho, considerando la apelada que no lo es, por cuanto la facultad que se concede al operador de resolver unilateralmente el contrato sin causa, también se concede al cliente, considerando que el plazo de preaviso que se otorga es suficiente. Existen resoluciones que consideran que dicha cláusula no sería nula, por cuanto reconocen a las partes en un contrato de duración indefinida la facultad de poner fin al vínculo contractual sin necesidad de alegar causa alguna para ello (resolución ad nutum).
Cierto que en relación con esta cuestión (una cláusula de similares características) esta Audiencia ya se ha pronunciado con anterioridad, y tras las últimas resoluciones se ha producido un cambio de criterio. En sentencia 210/2022 de 28 de marzo, se rechazaba la pretensión de nulidad aludiendo a la duración del plazo de preaviso pactado y la realidad de que la facultad de resolución unilateral del contrato se reconocía a ambas partes, y recogiendo que el artículo 85.4 del Texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, disponía que en los contratos de duración indefinida celebrados entre un consumidor y un empresario es válida aquella cláusula que faculta a cada una de las partes a desistir del vínculo obligacional, siempre y cuando tal facultad se conceda a ambas partes y se condicione el válido ejercicio de tal facultad por parte del empresario a que notifique su decisión al consumidor con una antelación que pueda ser calificada como razonable y no desproporcionadamente breve.
Dicho criterio fue modificado ( Sentencia 306/2023, sentencia 632/23), explicando en la primera de las resoluciones el motivo del cambio, y recordando en la segunda " que lo que prohíbe la doctrina de la vinculación al precedente, conectada con el principio de igualdad en la aplicación de la ley, "es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a sostener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad (...) siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con total uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad."
Razonábamos en la sentencia de 9 de octubre de 2023 que:
"(...) la declaración de abusividad de la cláusula B.4.4.b) de los Términos y Condiciones de Bet365 en que, bajo un aparente respeto a lo normado en el artículo 85.4 del Texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, se burla la aplicación de la normativa específica en materia de juego, en particular, lo preceptuado en el artículo 33.2 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre , facultando la citada cláusula a la operadora a resolver el contrato a su libre arbitrio, sin necesidad, siquiera, de alegar la existencia de sospechas de fraude en la actuación del usuario.
Cierto es, como dijimos en la sentencia de 28 de marzo de 2022, que el Tribunal Supremo se ha referido reiteradamente a la posibilidad de resolución unilateral de los contratos de duración indefinida, siempre y cuando se trate de una facultad que se conceda a ambas partes y se condicione el válido ejercicio de tal facultad por parte del empresario a que notifique su decisión al consumidor con una antelación que pueda ser calificada como razonable y no desproporcionadamente breve y la resolución sea conforme con las exigencias de la buena fe. Asimismo, de la interpretación a sensu contrario del artículo 85.4 del Texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios resulta que no ha de calificarse como abusiva una cláusula que autorice al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración indefinida, siempre que al consumidor y usuario se le reconozca la misma posibilidad y la facultad resolutoria se ejercite con una antelación razonable.
Sin embargo, hemos de tener en cuenta que la actividad en cuyo marco se celebró el contrato entre las partes se halla sujeta a intervención legislativa y administrativa, en aras a regular las relaciones entre usuarios y operadores, así como los derechos y obligaciones de ambos. En una labor tuitiva, el legislador se ha preocupado de establecer el modo en que puede proceder un operador en los supuestos de conducta fraudulenta o colusoria del usuario, debiendo estarse a lo normado en el artículo 33.2 del citado Real Decreto. Dicho precepto faculta al operador para suspender cautelarmente "al participante que haya tenido, a su juicio, un comportamiento colusorio o fraudulento o que haya permitido la utilización de su registro de usuario por terceros, hasta que se demuestren los hechos". Añade el precepto que, "contrastados los hechos, si el operador tuviera elementos de juicio suficientes para poder considerar probado que el participante ha incurrido en fraude, colusión o puesta a disposición de terceros de su propia cuenta, el contrato será resuelto unilateralmente y notificado este hecho, junto con los elementos de juicio recabados, a la Comisión Nacional del Juego."
Mediante la cláusula 4.4 b), se obvia la aplicación de la citada normativa específica, contraviniéndose lo normado en el artículo 82.4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, hallándonos ante una cláusula abusiva, al vincular el contrato a la voluntad del empresario y limitar los derechos de los consumidores".
En el caso que nos ocupa, en ningún momento en el que la operadora procede al cierre de la cuenta o en el mensaje que remite al actor preavisando del cierre, alude a las sospechas de realización de conductas fraudulentas o colusorias, sino que afirman que "... Hemos observado en usted rutinas y pautas de conducta que no se corresponden con el perfil de los participantes que queremos mantener en nuestra puerta juego. Entendemos que su comportamiento no es el propio de un jugador recreacional y que trata sistemáticamente de beneficiarse de "ards" (apuestas de arbitraje) y de errores, rompiendo ideas virtual mundo de ese modo la aleatoriedad esencial en este tipo de contratos (...)".
La misiva remitida al demandante recoge "(..) Como Ud. Sabe, el contrato de referencia se pactó con carácter indefinido y, por tanto, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales españoles, cada parte es libre para desistir en cualquier momento del contrato ( sentencia del Tribunal Supremo de 16-11-2016 entre otras).
Por otra parte, en las disposiciones generales o términos y condiciones de ese contrato se pactó expresamente que Ud. Tiene la Facultad de desistir unilateralmente del contrato en cualquier momento con un preaviso de (7) días (apartado 18.1.) Y, De igual modo, nosotros tenemos el derecho de desistir unilateralmente en cualquier momento y con igual preaviso (apartado 18.3.)(...)
Como consecuencia de esta comunicación, procederemos a cancelar su cuenta de juegos dentro de siete (7) días, y a partir de ese momento no podrá jugar Ud. En ninguna de nuestras páginas web, si bien respetaremos el resultado de las apuestas en curso y le reembolsaremos, de forma inmediata el saldo a su favor que en ese momento exista(...)".
Como decíamos en la Sentencia de 10 de octubre de 2023 "no se está juzgando el derecho del contratante a la resolución unilateral de contratos indefinidos, facultad reconocida por nuestro ordenamiento jurídico siempre que se ejerza conforme a las exigencias de la buena fe, sino la nulidad de una condición general redactada unilateralmente por la empresa operadora e impuesta a todos sus clientes, en principio consumidores, que le faculta a cerrar el registro de usuario y dar por terminada la relación contractual en cualquier momento y sin necesidad de invocar causa alguna, con el simple requisito de un preaviso de 7 días cuya aplicación no se supedita a la existencia de un contrato de duración indefinida.
Es la empresa operadora la que redacta el contrato y la que determina la duración del mismo por lo que no existe el riesgo que se invoca en el recurso de que se condene a la operadora a permanecer vinculado, de por vida, respecto a un jugador.
La cláusula controvertida al facultar a la operadora a desistir del contrato sin necesidad de invocar causa alguna puede constituir un obstáculo oneroso y desproporcionado para el ejercicio de los derechos del consumidor, contrario al principio de efectividad del derecho de la Unión Europea. Ante el ejercicio por parte del consumidor de una acción para anular una cláusula abusiva, como es el caso de autos, la operadora podría obviar el efecto inherente a la declaración del carácter abusivo de la cláusula, consistente en que se restablezca la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula abusiva, ejercitando la facultad resolutoria al amparo de la cláusula B 4.4.b), disuadiendo al consumidor de hacer valer sus derechos ante el órgano judicial.
De este modo, la facultad de resolución unilateral, ejercitable en cualquier momento y sin necesidad de invocar causa alguna, se convierte en un instrumento para evitar el control judicial de cláusulas abusivas y perpetuar la utilización en la contratación con consumidores de cláusulas, como las utilizadas por la apelante para restringir la cuenta del actor, que conceden omnímodas facultades a la casa de apuestas y dejan el cumplimiento del contrato a su mera voluntad en claro detrimento de los derechos de los consumidores.
Es fácil inferir que si se cierra la cuenta de un usuario es, o bien porque la operadora tiene sospechas de la existencia de un comportamiento colusorio o fraudulento, o bien, porque se trata de personas que tienen ganancias superiores a la media.
En ambos casos se hace un uso fraudulento de la cláusula litigiosa ya que en el primer caso se obvia el procedimiento interno previsto en la Ley 13/2011, de 27 de mayo y en el Real Decreto 1614/2011, vulnerándose el derecho del usuario a una decisión del operador motivada, y en el segundo caso, porque la operadora utiliza la cláusula para seleccionar los usuarios que pueden apostar, excluyendo a aquellas personas que presentan estadísticas de ganancias superiores a la media y, que en consecuencia, son menos rentables para la operadora, manteniendo exclusivamente aquellas cuentas que según el criterio económico del operador del juego le son ventajosas.
En consecuencia, y como dijimos en la sentencia dictada en el rollo 306/2023 : "nos encontramos ante una cláusula abusiva que supone una manifestación de un fraude de ley, pues, al amparo de lo normado en el artículo 85.4 del Texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, se pretende eludir lo previsto en el artículo 33.2 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre , por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, que establece el modo en que debe proceder y las posibilidades de actuación con las que cuenta el operador en los supuestos en que sospecha de una conducta fraudulenta o colusoria por parte del usuario, cuya aplicación, sin embargo, elude la mercantil demandada mediante la introducción de la cláusula B 4.4 b) y porque la citada cláusula vulnera el artículo 82.4 del Texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, pues permite a la casa de apuestas cerrar la cuenta de un jugador que obtiene ganancias, sin ni siquiera tener que alegar sospecha de fraude o conducta colusoria".
En base a todo ello, el motivo de recurso ha de ser estimado y declarada la nulidad de la referida cláusula.
TERCERO.-Solicita así mismo la declaración de nulidad de las cláusulas relativas a la limitación de importe, rechazar apuestas total o parcialmente y los límites de las ganancias. Las cláusulas cuya nulidad se interesa son:
28.3.1 Límites del importe de apuesta: La Empresa podrá limitar el importe máximo de cada apuesta simple o combinada, ya sea con carácter general para un determinado tipo de apuesta o con carácter singular para un jugador o un grupo de jugadores.
28.4.9 La Empresa podrá rechazar cualquier apuesta, ya sea total o parcialmente, y todas las apuestas ambiguas serán anuladas.
A.4.4 Límites de ganancias diferentes La compañía se reserva el derecho de establecer límites de ganancias distintos de los indicados en los apartados A4.3.1y A4.3.2 y/o determinar límites de ganancias especiales para usuarios concretos.
En el presente supuesto aporta el apelante captura de chat en la que le informan de la limitación momentánea de sus apuestas deportivas, habiendo visto limitadas sus apuestas a 1 euro. Mediante correo electrónico de 27 de julio de 2021 le comunican que: "Con la presenta una presente, lo informamos que hemos revisado y actualizado sus límites de apuesta. Tenga en cuenta que la compañía determina por completo los límites de apuesta y puede diferir a los límites establecidos en la opción "ayuda/reglas de apuestas/observaciones generales sobre apuestas deportivas/a2.3-A4.6" de nuestras disposiciones generales. Los límites de apuesta se revisan con regularidad y pueden estar sujetas a cambio(...)"y el 30 de julio de 2021 recibe otro correo electrónico en el que se le indica que "(...) Nos complace informarle que sus límites de apuesta han sido modificados. Le deseamos la mayor de las suertes en sus apuestas (...)", posteriormente se le cancela la cuenta. Interesa la declaración de nulidad por considerarlas abusivas.
Las sentencias del Tribunal Supremo 154/2020 de 6 de marzo de 2.020, sustituida por la de 137/2021 de 11 de marzo al abordar la anulación de una cláusula relativa a la anulación de apuestas resuelven: "El hecho de que la normativa administrativa, en concreto la citada Orden EHA/3080/2011, al reglamentar las reglas básicas a las que habrán de atenerse los operadores para el desarrollo y explotación de las apuestas deportivas de contrapartida, prevea que existan reglas particulares elaboradas por estos operadores, que además deberán ajustarse a esa reglamentación administrativa, no significa que estas reglas particulares vertidas en el condicionado general no puedan ser susceptibles de un control de abusividad.
En concreto, el que el art. 13.6 Orden EHA/3080/2011 contemple unas garantías mínimas que deben respetarse en relación a las consecuencias de la anulación de apuestas por los operadores, en aplicación de las reglas particulares, y en concreto que el dinero aportado sea reintegrado íntegramente y sin coste alguno al jugador, no impide que esa regla particular prevista a un clausulado general pueda ser objeto de control de abusividad, en atención a los términos en que se formula. Dejando a un lado que verificada la anulación se cumpla con la previsión reglamentaria de que el dinero apostado sea reintegrado íntegramente.
De tal forma que los tribunales al analizar, con ocasión de la objeción formulada por la empresa de apuestas Sportium demandada frente a la reclamación del Sr. Pio, la abusividad de la cláusula que legitimaba a la empresa a anular las apuestas por errores humanos o informáticos, no infringen la normativa mencionada, razón por la cual se desestima el motivo. Y ello sin perjuicio de si el control de contenido se hizo correctamente o no, que es lo que se cuestiona en el motivo siguiente..."
La anulación de dichas cláusulas del contrato en este caso, como entiende la jurisprudencia, se funda por vincular éste a la voluntad del empresario, con invocación de las causas contenidas en los apartado 3 y 11 del art. 85 LGDCU: las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato; y las cláusulas que supongan la concesión al empresario del derecho a determinar si el bien o servicio se ajusta a lo estipulado en el contrato.
Cierto que las Orientaciones de la Dirección General de Ordenación del Juego, para el valido ejercicio de aquella facultad, es preciso que en el contrato se reflejen los motivos válidos y concretos que justifiquen una eventual cancelación de una apuesta aceptada y confirmada y que la justificación de la decisión por parte del operador se produzca con anterioridad a la finalización del evento. Sin embargo, en la cuestionada cláusula no se hace mención alguna a dicho requisito temporal, y la facultad del operador se establece con gran indeterminación.
Así el Tribunal Supremo entiende que "su carácter abusivo no radica en la falta de reciprocidad, en atención a que difícilmente puede articularse un medio de anulación de la apuesta aplicable directamente por el consumidor, sin perjuicio de que sí pueda invocarlo judicialmente. Tampoco por trasladar al consumidor las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión, pues no es propiamente el caso, en cuanto que esos errores vendrían a ser justificativos de otra cuestión, la posibilidad de anular la apuesta. Y a ello se refiere propiamente la otra causa o motivo por el que la Audiencia aprecia la abusividad de la cláusula: que en los términos en que está redactada deja al arbitrio del operador la voluntad de cumplir con el contrato.
Es cierto que la normativa administrativa reguladora de estas apuestas on-line sobre eventos deportivos, antes mencionada (Orden EHA/3080/2011), contempla la existencia de una reglamentación particular que prevea la anulación de las apuestas (una vez formalizadas), por la empresa de apuestas. Por lo que la abusividad no radica en que pueda preverse en el clausulado general esta posibilidad, sino en la forma en que está redactada, que es tan amplia, que confiere una arbitrariedad muy grande a la empresa en su ejecución, lo que permite en la práctica que quede al arbitrio de la empresa de apuestas el cumplimiento del contrato.
La cláusula no distingue el momento temporal de esta anulación, y en concreto si procede sólo antes de que se llegue a consumar el evento deportivo sobre el que recae la aleatoriedad de la apuesta, o si también puede hacerse después de cumplido el evento, cuando ya se ha consumado el resultado de la apuesta, y por lo tanto cuando lo que procedería ya sería su cumplimiento. De hecho, en el caso enjuiciado, la empresa de apuestas anula todas las apuestas una vez cumplido el evento.
Y, además, deberían objetivarse un poco más las razones de la anulación. Están formuladas en términos demasiado genéricos ("errores humanos de sus empleados o errores informáticos. Apuestas con cuotas incorrectas o realizadas a sabiendas del resultado correcto"), que no impiden un uso arbitrario de ellos. En este caso, falta la precisión necesaria que objetive de antemano la facultad que se confiere a la empresa de apuestas de anularlas. Le atribuye una facultad unilateral que le permite la anulación arbitraria de las apuestas una vez consumado el evento de referencia, y por lo tanto después de comprobar que no le salía a cuenta ofrecer la apuesta en las condiciones en que lo hizo".
La abusividad se traduce en la supresión de las cláusulas contractuales nulas, pues ningún óbice ha de advertirse para que sin la misma el contrato sea jurídicamente posible (entre muchas, sentencia de 14 de junio de 2.012, Banco Español de Crédito, C618/10 ).
Como decíamos en la Sentencia 518/2024 en cuanto a las limitaciones en las cuentas "Así lo interpreta también, por todas, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25.ª bis de de 21 de diciembre de 2023, nº 617/2023 :
"Encuanto a la justificación de la imposición de límites, se acepta, siempre que estén sujetos a criterios que no sean la mera arbitrariedad del empresario, entender que no es lesiva ni unilateral por lo que no causa desequilibrio, exige conocer en qué momento se lleva a cabo esa limitación.
Esto es, si en la apuesta concreta de que se trate y de modo general se fija un límite para la apuesta, efectivamente entendemos que el operador no modifica de forma arbitraria las condiciones del contrato, dado que establece las condiciones de las apuesta para todos los jugadores, pero si limita sólo a alguno/s sin apoyo explícito ni causa que lo autorice, actúa de forma discriminada y arbitraria, por lo que hemos de mostrar conformidad con las apreciaciones vertidas por el juzgador en la instancia dado que la redacción de las cláusulas que nos ocupan no está sujetas a una redacción clara y específica de las concretas circunstancias que deben producirse para limitar, restringir o modificar apuestas".
Y no contradice lo anterior el argumento esgrimido por la demandada sobre el funcionamiento del contrato de apuesta y la autonomía de la voluntad y el hecho de que cada vez que se formaliza una apuesta se trata de un contrato entre las partes que no se perfecciona hasta que no es aceptada por la operadora.
Hay que tener en cuenta que la actividad del juego tiene su normativa específica que debe ser cumplida. El Real Decreto 1614/2011 regula en sus arts. 31 y siguientes el contrato de juego, el cual presentará, al menos, el contenido que establezca la Comisión Nacional del Juego y, en todo caso, el que allí se expresa, que incluye la determinación del objeto del contrato, el procedimiento de activación del registro de usuario y de juego y las operaciones que pueden ser realizadas en el registro de usuario y de juego.
Contenido del contrato lo serán las reglas que regirán las relaciones entre operador y los participantes, y entre las que figurarán la forma y el contenido de las apuestas. Dichas reglas deberán tener un carácter objetivo y ser enunciadas de manera que el usuario sepa, con carácter previo, cuál es alcance de su derecho a apostar en el marco de dicho contrato.
Esto quiere decir que es lícito establecer limitaciones o restricciones objetivas que se apliquen a una apuesta concreta, pero lo que se considera abusiva es la facultad de la operadora de imponer limitaciones a una determinada persona de forma discrecional, sin que pueda considerarse que cada apuesta es un contrato distinto y que por tanto se aceptan unas condiciones específicas que modifican lo ya convenido entre partes.
En conclusión, procede la declaración de nulidad por abusiva la parte de la cláusula D.1.1 que permite la facultad o reserva del empresario de poder denegar, total o parcialmente, cualquier apuesta realizada, a su entera discreción, "bet365 no está obligado a aceptar cualquier apuesta realizada por un participante".
Por todo lo expuesto procede estimar el recurso, y declarar la nulidad de las cláusulas transcritas. La declaración de nulidad de las cláusulas 23.3.1, 28.4.9 y A.4.4. supone que deban ser expulsadas del contrato.
CUARTO. -La estimación del recurso, supone la estimación de la demanda de instancia con imposición de las costas a la parte demandada, y en cuanto a las costas de apelación procede la no imposición de las mismas ( art. 398.1 en relación con el art. 394, ambos de la LEC) .
Procede la devolución del depósito constituido para recurrir
Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente
