Sentencia Civil 747/2025 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 596/2025 de 24 de octubre del 2025

PRIMERO.- Por la entidad CONSUMER FINANCE SA se interpuso acción frente a D. Feliciano y Dña. Celestina ejercitando acción de reclamación de cantidad, siendo la suma adeudada derivada del contrato de financiación del Wolkwagen Tiguan 2.0 TDI de fecha 15 de marzo de marzo de 2017, incumplido, de 11.975,22 euros.

La representación de Dña. Celestina formula contestación oponiéndose al considerar que tras la Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 15 de noviembre de 2023, el codemandado es quien se adjudicó el vehículo y la deuda, así como que no estaba informada del contrato sólo firmado por el Sr. Feliciano y aduce la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, Comisión de apertura e imposición de seguro de vida asociado.

La representación de D. Feliciano aduce el incumplimiento de la prestamista de evaluar la solvencia del deudor, al padecer una minusvalía del 51%, aduciendo la nulidad del contrato y la pérdida del derecho al pago de los intereses, aduciendo la sentencia del TJUE de 11/01/2024, así como la nulidad del contrato por la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

El juez a quo considera nula la cláusula de vencimiento anticipado, estimando parcialmente la demanda condena a los demandados a abonar la suma de 3.144,90 euros, cuotas vencidas e impagadas al tiempo de presentar la demanda.

Se alza en apelación la parte actora considerando que la cláusula es válida, y que la declaración de nulidad es contraria a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo.

La representación de Dña. Celestina, se opone al recurso e impugna la sentencia por no entrar a valorar los otros motivos de fondo alegados por esta parte para la desestimación, de forma que de estimarse que la cláusula de vencimiento es válida deberá analizarse el resto de los argumentos esgrimidos.

La representación de D. Feliciano se opuso al recurso y a su vez impugna la resolución, reiterando la nulidad del contrato por incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia del consumidor y no tener en cuenta las circunstancias especiales del demandado que padece un retraso mental con una minusvalía del 51%.

SEGUNDO.-Respecto de la cláusula de vencimiento anticipado recogido en el contrato, debemos partir de que nos encontramos en un contrato de préstamo personal resuelto por la entidad prestamista en base a la cláusula de vencimiento anticipado o resolución anticipada del contrato tras el impago de las cuotas del mismo por parte del prestatario, quién no ha hecho frente a las cuotas estipuladas en el contrato, reclamando el pago de las cuotas correspondientes al principal del préstamo y los intereses ordinarios.

En el momento en el que se interpone la demanda se ha incumplido un total de 11 cuotas. El contrato es de fecha 15 de marzo de 2017, con un capital solicitado de 23.059,05 euros a abonar en 120 cuotas (la primera de 271,11 euros y las restantes 119 de 285,90 euros), con un coste total de crédito de 34.293,21 euros (con los intereses) siendo la primera cuota a abonar en abril de 2017, y desde el junio de 2023 los demandados no han hecho frente a sus obligaciones de pago, interesando la resolución del contrato y reclamando el pago de las cuotas correspondientes al principal del préstamo y los intereses ordinarios.

Por lo tanto lo que debemos analizar es si una cláusula de vencimiento anticipado como la figura en el contrato suscrito por las partes de fecha 15 de marzo de 2017, que faculta a la entidad prestamista para dar por vencido el préstamo ante un incumplimiento de las obligaciones esenciales previstas en el contrato, especialmente las de pago, es válida y tiene amparo legal, o ha de declararse abusiva, tal y como lo ha entendido el juez a quo.

Como ya hemos analizado en resoluciones anteriores, y partiendo de la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 105/2020, de 19 de febrero, "el problema de la validez de una cláusula de un contrato de préstamo personal concertado con un consumidor, que permite al prestamista dar por vencido anticipadamente el préstamo ante el incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones de pago y amortización del crédito, fue ya resuelto por la Sentencia del Pleno n.º 463/2019, de 11 de noviembre , en relación a una cláusula de vencimiento anticipado incorporada a un contrato de préstamo hipotecario."

En la misma resolución, el Supremo se refiere a la sentencia número 101/2020, de 12 de febrero, que establece la doctrina que se debe aplicar a las cláusulas de vencimiento anticipado en préstamos personales (a los que se aplica la doctrina contenida en la STS número 463/2019, de 11 de septiembre); y así algunas de las principales consideraciones establecidas en la doctrina aplicable a las cláusulas de vencimiento anticipado en préstamos hipotecarios se trasladan a los supuestos de nulidad de estas cláusulas en préstamos personales. La jurisprudencia no niega validez a la cláusula de vencimiento anticipado, siempre que quede claramente determinado en qué supuestos puede darse lugar al vencimiento, sin que quede al arbitrio del prestamista, contraviniendo con ello lo que establece el artículo 1.256 del Código Civil. De tal firma que la posible abusividad vendría derivada de los términos en los que la condición general permita el vencimiento anticipado, no en el hecho de que el contrato prevea dicho vencimiento anticipado, que no es, per se, una condición implícita.

Señala la Sentencia así que, "además, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C-421/14 , Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves".

Se refiere también el Supremo a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula, señalando que, a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre). Es decir, no se pueden extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria en una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019). Así mismo, recoge en sus resoluciones, que a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado, no hay una regulación equivalente para los préstamos personales, sin garantía, y que conforme a la doctrina del TJUE, contenida en el auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13), "no cabe salvar la abusividad de la cláusula porque no llegara a aplicarse en su literalidad, es decir, no haber soportado la entidad prestamista un período amplio de morosidad antes de ejercitarla."

Como decíamos en anteriores resoluciones, cierto que el Tribunal Supremo declara que en los contratos de préstamo personal no existen, a diferencia de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, normas legales que permiten el vencimiento anticipado (no sólo como pacto, sino como previsión legal en los artículos 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Ley de Contrato de Crédito Inmobiliario), pero lo cierto es que ello no es exactamente así, por cuanto en los contratos de financiación para la adquisición de bienes de consumo, el artículo 10.2 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles (aplicable con carácter subsidiario a la Ley 16/2011, de 24 de junio de Crédito al Consumo) dispone que: " 2. La falta de pago de dos plazos o del último de ellos dará derecho al tercero que hubiere financiado la adquisición en los términos del artículo 4 para exigir el abono de la totalidad de los plazos que estuvieren pendientes, sin perjuicio de los derechos que le correspondan como cesionario del vendedor y de lo dispuesto en el artículo siguiente".

En su resolución de 7 de septiembre de 2015, el Tribunal Supremo, (ST n.º 470/2015) había señalado en un contrato de financiación para la adquisición de un automóvil en el que el banco resolvió anticipadamente el contrato aplicando la cláusula de vencimiento anticipado tras el impago de trece cuotas por el prestatario que este tipo de contrato se encuentra regulado en la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, cuyo artículo 10.2 prevé que la falta de pago de los plazos o del último de ellos dará derecho al tercero que hubiere financiado la adquisición para exigir el abono de la totalidad de los plazos que estuvieren pendientes.

En el caso analizado, la estipulación contractual que regulaba el vencimiento anticipado del contrato reproducía el régimen establecido en el citado precepto legal, por lo que el Tribunal consideró que no podía aplicarse el control de abusividad contenido en el artículo 3 de la Directiva 13/1993 y en la legislación nacional "en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato".

Más recientemente, en idéntico sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 106/2020, de 19 de febrero, en un contrato de financiación, al que resultaba aplicable la Ley 28/1998, de 13 de julio, reguladora de la Venta de Bienes Muebles a Plazos, declara: "2. En las sentencias 470/2015, de 7 de septiembre , y 705/2015, de 23 de diciembre , declaramos que, en los contratos de financiación de la compra de un bien mueble a plazos, la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato. El TJUE tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, STJUE de 30 abril de 2014, asunto C-280/13 ).

3.-La Ley 28/1998, de 13 de julio, en su art. 10.2, otorga la facultad de vencimiento anticipado al financiador cuando se hayan impagado al menos dos plazos. El art. 14 de dicha ley establece que "[se tendrán por no puestos los pactos, cláusulas y condiciones de los contratos regulados en la presente Ley que fuesen contrarios a sus preceptos o se dirijan a eludir su cumplimiento". Por tal razón, las cláusulas que, como la inserta en el contrato en el que la demandante basa su acción, permiten al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo por un impago de menor entidad, son nulas y han de tenerse por no puestas.

4.-Teniendo en cuenta que estas normas ( art. 10.2 en relación con el art. 14 de Ley 28/1998, de 13 de julio ), cuando se aplican en un contrato concertado con un consumidor, pueden considerarse como una concreción de lo previsto en el art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , pues la cláusula que permite el vencimiento anticipado del préstamo por un impago inferior a las dos cuotas es una cláusula no negociada que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, consideramos aplicable la doctrina establecida en la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 , que declara: "Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva-de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (TJCE 2015, 224), Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 , no publicado, EU:C:2015:397, apartados 50 y 54)".

Dispone la cláusula 6ª del contrato "CONSECUENCIA DEL INCUMPLIMIENTO se establece que:

A) MORA EN EL PAGO: "Los deudores que demoren en el pago de sus deudas vencidas , deberán satisfacer desde el día siguiente a su vencimiento el interés moratorio señalado en las condiciones particulares que se devengará día a día , sin necesidad de requerimiento, aplicándose la fórmula del interés simple : I= (Cx R x T) / 36500.

B.-VENCIMIENTO ANTICIPADO: "La falta de pago de dos cualesquiera de los plazos a que se hace referencia en el epígrafe RECONOCIMIENTO DE DEUDA, facultará al Financiador para exigir de inmediato del prestatario, el abono de la totalidad de la deuda pendiente, extinguiéndose el aplazamiento. Así el financiador podrá reclamar, además de los plazos vencidos e impagados, el "capital pendiente" de los plazos pendientes de vencimiento, según se resulta del plan de amortización del contrato. La cantidad resultante tendrá el carácter de líquida y exigible"."

Aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos la cláusula no es abusiva ya que no faculta al prestamista a resolver anticipadamente el préstamo ante el impago de una sola cuota, ni permite la resolución del mismo por el incumplimiento de obligaciones accesorias, sino que se refiere a las obligaciones esenciales del contrato y principalmente el pago de la cuota. No podemos obviar el hecho de que conforme a la normativa y jurisprudencia transcrita, el incumplimiento de dos cuotas, permite el vencimiento anticipado, y en el presente supuesto, cuando se presenta la demanda y se fija el saldo deudor (a fecha 11 de abril de 2024), ya se había producido el impago de más de once mensualidades.

Por otro lado, no debemos obviar que nos encontramos ante un contrato personal concertado entre las partes, con la entrega de un capital pactado, pactándose la devolución mediante el pago aplazado de 120 mensualidades, atendiendo a una cuota fija periódica. Todos los elementos esenciales del contrato constan perfectamente detallados en las condiciones particulares. La demandante interesa la resolución del contrato por el incumplimiento grave de las obligaciones, conforme a los artículo 1.124 y 1.129 del Código Civil. El art. 1124 CC establece que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, con restitución del objeto de la prestación y de los intereses del precio recibido ( art. 1123 CC ). Y el art. 1129 CC recoge los supuestos en que el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo.

Como decíamos en la sentencia de 1 de mayo de 2024 "Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Sobre la interpretación de esta causa de vencimiento anticipado ya se pronunció la STS 39/2021, de 2 de febrero , recaída en un proceso declarativo en el que se ejercitaba la pretensión de vencimiento anticipado por incumplimiento grave y esencial de las obligaciones del prestatario que deja de pagar las cuotas e insolvencia sobrevenida. La citada resolución examina el recurso de casación interpuesto por la entidad demandante y en el que, entre otros motivos, denunciaba la supuesta infracción del art. 1129 CC en relación con el art. 1124 CC , alegando que el prestamista no está obligado a mantener el beneficio del plazo pactado cuando el deudor incumple de manera reiterada su obligación principal de pago y que dicho impago evidencia la situación de insolvencia del prestatario."

Si analizamos el extracto contable que obra en las actuaciones, se acredita el incumplimiento grave y reiterado del demandado desde junio de 2023, momento en el que deja de abonar las cuotas mensuales. El certificado del banco acredita que en el momento en el que se produce el cierre de la cuenta vinculada al préstamo, con un saldo deudor acumulado por el capital de 11.975,22 euros, tras el impago de numerosas cuotas mensuales (cuotas impagadas 3.144,90 euros). Incumplimiento prolongado en el tiempo y grave también desde el punto de vista cuantitativo, que justifica plenamente el ejercicio de la facultad resolutoria establecida en el artículo 1124 del Código Civil por parte del acreedor y la pérdida del beneficio del plazo por el deudor conforme a lo dispuesto en el artículo 1129 del Código Civil, lo que conduce a la estimación del motivo de apelación.

QUINTO. -Alega el demandado en su escrito de contestación y formula impugnación de la sentencia por no haber sido resuelta, que existe también nulidad de la comisión de apertura, si bien no concreta ni determina los motivos por los que debe ser considerada abusiva.

En relación a la comisión de apertura, y al cuestión relativa a la licitud de la comisión de apertura en los préstamos (la mayoría de los supuestos se han referido a los préstamos con garantía hipotecaria), ha provocado una diversidad de criterios en las Audiencias Provinciales, y, por ello, la Sala Primera del T.S., atendiendo al interés casacional del asunto, dictó sentencia en fecha 23 de enero de 2019 ( sentencia 44/2019) en la que declaró que la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia. En dicha resolución, una vez expuesta la normativa aplicable, el Tribunal consideró que la comisión de apertura tenía la consideración de partida integrante del precio del contrato, y ello determinaba que debía ser objeto de regulación tanto por las normas comunitarias como por las normas de derecho interno, todas ellas buscando la transparencia. Al considerar la cláusula como parte del precio, concluyó el Tribunal Supremo que la misma está excluida del control de abusividad, siempre y cuando supere el control de transparencia. En dicha resolución el Supremo razonaba que no podía exigirse a la entidad bancaria que probara en cada préstamo que se habían prestado los servicios a retribuir mediante los que se cobraba dicha comisión, toda vez que entendía el Supremo, que la mayor parte de los mismos no son prescindibles para el Banco, toda vez que vienen exigidas por la normativa de solvencia bancaria y tuitiva del consumidor frente al sobreendeudamiento. No admitió el Supremo en dicha sentencia el argumento en virtud del cual la falta de prueba de proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad supone la realización de los servicios por los que la cobra determine la declaración de abusiva, considerando que implicaría tener que realizar un control de precios que excluye el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, amén de serias dificultades en la práctica, máximo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada una de las operaciones que se llevan a cabo es problemática. El Tribunal, si bien no era objeto del recurso, en cuanto a la transparencia de la cláusula razonó que son cláusulas de general conocimiento entre los consumidores que pretenden contratar un préstamo hipotecario, que la cláusula de apertura es uno de los puntos respecto de los que la entidad bancaria debe informar al encuadrarse dentro de la normativa de transparencia bancaria y que dado que es una comisión a abonar en el momento inicial del préstamo, es una cláusula que el consumidor medio pone especial atención. Finalmente se refirió a que "la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato."

Como ya hemos dicho en anteriores resoluciones, lo cierto es que la sentencia 44/2019 de la Sala Primera del T.S. no despejó las dudas jurídicas surgidas en la praxis judicial acerca de la validez de la comisión de apertura y motivó el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE, que fue resuelta por sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19; sentencia que se dictó en respuesta a peticiones de decisión prejudicial que plantearon el juzgado de primera instancia número 17 de Palma de Mallorca y el juzgado de primera instancia e instrucción de Ceuta respectivamente.

Esta sentencia, en contra del criterio que mantuvo la Sala Primera del T.S. en la sentencia de 23 de enero de 2019, dispuso "el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro."(...) "el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

Entendía por tanto el TJUE que la comisión de apertura no formaba parte esencial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, aunque formara parte o estuviera incluida en el coste total del préstamo, de forma que sí debía ser objeto de control de abusividad, aun cuando la misma cumpliera el control de transparencia y entendió que efectivamente la imposición del pago de una comisión de apertura sí podía causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.

En base a esta sentencia el magistrado de instancia interpretó que la condición general cuarta que imponía al prestatario la obligación de pagar una comisión de apertura del 1% del importe del préstamo, era nula ya que la misma no retribuía ningún servicio ni gasto real.

Tras la sentencia del TJUE, la propia Sala Primera del T.S. planteó, por auto de fecha 10 de septiembre de 2021, una nueva cuestión prejudicial, motivada, según razona el Supremo, por considerar que la respuesta que ofreció el TJUE, estuvo condicionada por un planteamiento distorsionado de la petición de decisión prejudicial, referida tanto a la exposición de la normativa interna española como a la exposición de la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo. Aludía el Supremo a las sentencias del TJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17) (Gyula Kiss), y 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19 ( Profi Credit Polska SA), de las que resultaba, según el auto del TS, el criterio reiterado de la jurisprudencia del TJUE relativo a que "cuando la comisión de apertura es conocida con anterioridad y cuando se determina con precisión su importe o su método de cálculo, y el momento en que ha de abonarse, de forma que permite evaluar las consecuencias económicas que para el prestatario tiene dicho concepto, debidamente destacado, debe entenderse superado el control de transparencia, aunque no se detallen los servicios o la actuación desarrollada, siempre que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Y, en segundo lugar, que cuando los servicios proporcionados como contrapartida se han prestado en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo y su importe no es desproporcionado, las cláusulas que establecen este tipo de comisiones o gastos no afectan negativamente a la situación jurídica del consumidor ni causan en su perjuicio, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes."

El auto, entre otras cuestiones, preguntaba al TJUE si ¿Se opone al artículo 3, apartado 1, de la Directiva [93/13 ] una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura de un contrato de préstamo o crédito, que tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión, que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?.

Dicha cuestión fue resuelta por el TJUE en sentencia de fecha 16 de marzo de 2023 en la que dispone, entre otras cuestiones, que "El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia"

Así como que: "El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen".

Descarta, por lo tanto, que la comisión de apertura forme parte esencial del objeto de un contrato de préstamo hipotecario, y recuerda que la exigencia de transparencia es aplicable a todas las cláusulas contractuales, y no solo aquellas que regulen su objeto esencial. El TJUE considera para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula qué recoge el cobro de una comisión de apertura, debe atenderse a elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad debe dar por ley al potencial prestatario, la publicidad de las propias entidades bancarias. La especial atención qué puede llegar a prestar a la misma el consumidor medio (teniendo en cuenta que el pago íntegro se realiza desde el mismo momento de la concesión del préstamo) y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula puedan permitir apreciar que se trata de un elemento importante del contrato. Concluye el TJUE que debe el juez competente comprobar que el prestatario está en condiciones de analizar las consecuencias económicas que para él provocan dicha cláusula, así como entender la naturaleza de los servicios que le han sido proporcionados como contrapartida a los gastos que se prevén en la misma, verificando que no se produce un solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los distintos servicios que estos contribuyen.

Tras dicha Sentencia del TJUE la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó el 16 de marzo de 2023 se dictó en fecha 29 de mayo de 2023, sentencia 816/2023 de 29 de mayo, Rec. 919/2019.

En dicha resolución, la Sala, atendiendo a los pronunciamientos vertidos por la Sentencia del TJUE, rectifica su doctrina anterior en el sentido de que la comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato, por lo que puede ser objeto del control de contenido, aunque sea transparente; pero, mantiene la validez de la comisión de apertura objeto de estudio en el recurso, al entender que remunera los servicios de estudio y concesión del préstamo, que la entidad bancaria había proporcionado información precontractual sobre la misma de forma transparente, que no existía solapamiento con otras comisiones y que se trataba de una comisión proporcional al importe del préstamo.

Como ya hemos analizado en anteriores resoluciones, (Rollo 250/23; sentencia nº 486/23 rollo 476/2021,...), atendiendo a lo recogido en la resolución del TJUE en su sentencia de 16 de marzo de 2023 (Asunto C-565/21) y por la propia Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia núm. 816/2023 de 29 de mayo, Rec. 919/2019, que asume en su sentencia que la comisión apertura al no formar parte de los elementos esenciales del contrato puede ser objeto de control de abusividad aunque no supere el control de transparencia, analizando los elementos que deben ser comprobados por el juez nacional los efectos de concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo es clara y comprensible, tanto en relación a sus consecuencias jurídicas y económicas cómo el requisito previo de transparencia para su licitud.

Establece el TS:

"(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito."

La propia Sentencia del TJUE facilita diversos instrumentos de comprobación, continua la Sentencia del Supremo:

"(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32)

(ii) (...) ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43).

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)".

Dado que debe ser sometida también al control sobre la posible abusividad, el TJUE considera, recoge el Supremo:

"(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50)

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que : (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes dicha; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

De todo ello podemos concluir que, en primer lugar, para que la comisión de apertura sea válida debe ser transparente, en el sentido que exige el art. 5 de la Directiva 93/13; debe permitir al prestatario consumidor entender las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, así como conocer la naturaleza de los servicios que satisface y verificar que no haya solapamiento con otros gastos o comisiones previstas en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. El requisito de la transparencia, así entendida, es un requisito que han de cumplir todas las condiciones generales en la contratación con consumidores, tanto las que afectan a los elementos esenciales del contrato como aquellas que afectan a elementos accesorios. Y para que pueda ser valorada la transparencia, debe atenderse a la información proporcionada por la entidad financiera, tanto la que obligatoriamente ha de ofrecer conforme a la normativa reguladora de la contratación con consumidores de préstamos o créditos hipotecarios, como la información dada por la entidad en el contexto de la negociación contractual; es decir, ha de comprobarse si la entidad informó sobre la existencia la comisión de apertura en la oferta, en la publicidad que realice del tipo de contrato de que se trate o en la propia documentación contractual.

De dicha información, el juez debe deducir o poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida a la misma y que no hay solapamiento con otras comisiones.

Y, en cuanto a las consecuencias económicas que se derivan de dicha cláusula de apertura, debe tenerse en cuenta la especial atención que el consumidor medio presta a este tipo de cláusulas, toda vez que se estipula el pago íntegro de una cantidad de dinero de cierta relevancia en el mismo momento de la concesión del préstamo.

Respecto al conocimiento de los servicios que remunera, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados en contrapartida a la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder deducirse, razonablemente, del contrato en su conjunto. La Sala Primera del T.S. en la sentencia 816/2023 valora el tratamiento específico que la normativa sobre transparencia bancaria (orden de 5 de mayo de 1994) y sobre contratación de préstamos y créditos hipotecarios a consumidores (Ley 2/2009, de 31 de marzo y 5/2019, de 15 de marzo) otorga a la comisión de apertura, diferenciándola del resto de comisiones. Dicha normativa ofrece un concepto de la comisión de apertura que se relaciona siempre con la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito y que son necesarios para su concesión.

Cumplido el requisito de la transparencia, la comisión, para poder ser válida no debe ser abusiva. Respecto del control de contenido (abusividad), aun cuando la misma sea transparente, como hemos dicho, el TJUE parte de que la comisión de apertura no es per seabusiva; sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que su importe no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor.

No podemos dejar de señalar que la sentencia del Pleno del TS de 2023 analiza una comisión de apertura en un préstamo hipotecario, y en el presente supuesto nos encontramos ante un préstamo personal. Debemos tener en cuenta que procede aplicar la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre , de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, cuyo art. 3 nº 1 determina que "Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes " y su párrafo segundo añade que "Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos".Y cuyo artículo 6 dispone en relación a la información precontractual "Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta".El artículo 9 y 11 determinan que "Las entidades de crédito deberán facilitar a todo cliente explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación financiera (...) Estas explicaciones comprenderán la aclaración del contenido de la información y comunicaciones a las que se refiere esta orden, así como una indicación sobre las consecuencias que la celebración de un contrato de servicios bancarios pueda tener para el cliente",y "Toda la información, documentación y comunicaciones dirigidas a los clientes de servicios bancarios previstas en esta orden se realizarán en papel, formato electrónico o en otro soporte duradero, y estarán redactadas en términos fácilmente comprensibles, de manera claramente legible, en castellano o en cualquiera de las demás lenguas españolas oficiales de las respectivas Comunidades Autónomas en las que se preste el servicio o en cualquier otra lengua acordada entre las partes".

Por otro lado, la Ley 16/2011, de 24 de junio, contrato de créditos al consumo, también establece en su art. 10 el contenido de la información precontractual, el en art. 7 la forma en que debe realizarse la misma, y en el art. 9 recoge la información básica que debe contener la publicidad.

En el supuesto de autos, sí hay constancia de que dicha información precontractual se ha realizado, consta el contrato de financiación a comprador de bienes muebles (vehículo) de 15 de marzo de 2017, suscrito y firmado por las partes, donde recoge que Los prestatarios declaran ser consumidores y haber recibido la "información normalizada europea por escrito y explicaciones adecuadas de forma individualizada, previas al contrato, con la debida antelación y antes de asumir ninguna obligación en virtud del mismo, en los términos establecidos por la Ley de Contratos de crédito al consumo y de una manera clara, concesa aceptan el contenido de las condiciones particulares, así como de las generales, que han sido predispuestas por el concedente".Extremos que, por otra parte, no ha sido propiamente cuestionado al limitarse en la contestación a la demanda, respecto de esta comisión, a manifestar que es nula, sin más.

Tampoco cabe entender que el porcentaje establecido del 3% es desproporcionado atendido el capital del préstamo, 23.059 euros (siendo la suma total a abonar de 34.293,21 euros). Y tampoco podemos decir que se haya producido un solapamiento en los servicios prestados y las comisiones o gastos cobrados. La comisión de apertura se suele justificar por los gastos que para la financiera comporta el estudio de la operación para decidir su concesión, y particularmente los de la solvencia del cliente, sin que exista más comisión que la reclamada como nula.

Por tanto, no cabe calificar dicha cláusula como nula.

SEXTO. -En relación al seguro de vida .

El contrato aportado con la demanda es un contrato de préstamo al consumo (contrato de financiación a comprador de bienes muebles, concretamente para la adquisición de un vehículo), que como ya hemos dicho se suscribió el 11 de enero de 2017, entre la entidad demandante, SANTANDER CONSUMER EFC S.A. y los demandados (constando la firma de ambos en el contrato aportado), constando en la primera página, en letra plenamente legibles, las clausula identificativas del Capital inicial (19.900 euros), Apertura financiada (671,62 euros), "Seguros no condicionantes. Sumados al capital. Vida (2.487,43 euros)",los intereses al tipo del 8,49900%, TAE 9,6226%, intereses por aplazamiento (11.234,16 euros), Importe total del crédito (23.059,05 euros), coste total del crédito (11.905,78 euros), Importe total adeudado (34.293,21 euros), a devolver en 120 cuotas mensuales, conforme al Plan de amortización comprendido en el contrato, y que viene reflejado en el mismo.

En la primera página del contrato, consta el siguiente apartado: "ESPACIO RESERVADO PARA SERVICIOS RELACIONADOS (se especificará en cada caso si son condicionantes o no condicionantes)", con la siguiente redacción "Seguros no condicionantes. Sumados al capital. Vida: 2.487,43 €".,que entiende la demandada que debe ser calificado como nulo.

El préstamo se solicitó tanto para la compra del vehículo (un Volkswagen Tiguan 2.0 TDI, adquirido en Automóviles Pérez Rumbao SA), como para el pago de la comisión de apertura y para el pago del importe total de la prima del seguro de vida concertado con ocasión de aquella financiación. De tal forma, que como se desprende del contrato, el pago de la prima de dicho seguro se encuentra incluido en el importe total del préstamo solicitado.

Consta unido así mismo el documento denominado "Información normalizada europea sobre el crédito al consumo",donde en negrita pone "preste especial atención a la información resaltada en negrita de este documento por ser de mayo relevancia" y en el que, junto con los datos que ya hemos señalado consta además (en negrita): "Es obligatorio para obtener el crédito en sí, o en las condiciones ofrecidas, tomar una póliza de seguros que garantice el crédito u-otro servicio accesorio? No".

El art. 89.3.4º del TRLGDCyU considera abusivas aquellas cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados y correlativamente los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º). Pero en el presente asunto, dicha condición de "impuesto" del seguro, a la que alude la parte no aparece acreditada por medio probatorio alguno. Del contenido de la prueba no se puede afirmar que la suscripción de un seguro de vida por importe total de 2.3487,43 € haya sido obligatoria, dado que del contenido del contrato se desprende cuáles son los gastos son condicionantes y cuáles no, y expresamente y en negrita se establece que la suscripción del seguro no es condicionante.

La cláusula objeto de análisis, en la que se deja claro que el importe del crédito financiado incluye el importe de la prima total del seguro de vida, no obliga formalmente al consumidor a contratar el seguro de vida, que aparece descrito como "no condicionante"para poder adquirir el vehículo objeto del contrato de préstamo, de ahí que, deba considerase cómo válida. No consta en el contrato de financiación cláusula alguna que establezca la obligatoriedad de contratar un seguro de vida como garantía adicional del pago del préstamo o sin la que no se obtendría el mismo.

Por ello, el abono de la prima por la contratación de un seguro de vida no nace de lo dispuesto en el contrato de préstamo, sino de un contrato de seguro que constituye un negocio jurídico diferenciado del préstamo. El contrato de seguro no tiene la consideración de cláusula contractual, es un contrato autónomo, aunque esté vinculado al préstamo. La contratación de dicho seguro como garantía adicional del pago que se solicita no puede ser considerada en sí misma como abusiva, y de lo firmado entre las partes no cabe deducir que se hubiera impuesto por parte del prestamista para la concesión del préstamo.

El contrato de seguro, al igual que la fianza, es un contrato complejo y no una cláusula de un contrato de préstamo, así la sentencia del Supremo de 27 de enero de 2020 sienta que "Por tanto, con carácter general y desde un punto de vista dogmático, todo lo anterior vendría a avalar la tesis de la sentencia recurrida en el sentido de que no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo o crédito hipotecario, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas",y reflejando que el contrato de fianza es un contrato accesorio pero distinto del contrato principal, el de préstamo.

En atención a todo lo expuesto, no procede declarar la nulidad del mismo.

SÉPTIMO.-Por último, en relación a la nulidad del contrato de financiación por incumplimiento del prestamista de la obligación de evaluar la solvencia del consumidor, así como de no tener en cuenta las circunstancias especiales del mismo, al padecer un retraso mental y tener reconocido un grado de minusvalía del 51% que afecta a su capacidad de contratar.

Alega el apelante la Sentencia del TJUE de 11 de enero de 2024, asunto C-755/22 ,sentencia dictada en base a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Praga, y en base a la regulación checa que prevé consecuencias civiles para dicho incumplimiento.

Debemos partir de un análisis normativo de la legislación comunitaria y española sobre la obligación de evaluar la solvencia, y las consecuencias del incumplimiento en un crédito al consumo. El artículo 8 de la Directiva 2008/48 relativa a los contratos del crédito al consumo establece al respecto que "1. Los Estados miembros velarán por que, antes de que se celebre el contrato de crédito, el prestamista evalúe la solvencia del consumidor, sobre la base de una información suficiente, facilitada en su caso por el consumidor y, cuando proceda, basándose en la consulta de la base de datos pertinente. Los Estados miembros cuya legislación exija que los prestamistas evalúen la solvencia del consumidor sobre la base de una consulta de la base de datos pertinente deben poder mantener esta obligación.

2. Los Estados miembros velarán por que, si las partes acuerdan modificar el importe total del crédito tras la celebración del contrato de crédito, el prestamista actualice la información financiera de que disponga sobre el consumidor y evalúe su solvencia antes de aumentar significativamente el importe total del crédito.";regulando el artículo 23 el régimen de sanciones "Los Estados miembros determinarán el régimen de sanciones aplicables a las infracciones de las disposiciones nacionales adoptadas con arreglo a la presente Directiva y adoptarán las medidas necesarias para garantizar su aplicación. Las sanciones establecidas deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias."

La Ley 2/2011 de 4 de marzo de Economía sostenible, también regula dicha responsabilidad y la protección de los usuarios de los servicios financieros, contemplando en su artículo 29 "1. Las entidades de crédito, antes de que se celebre el contrato de crédito o préstamo, deberán evaluar la solvencia del potencial prestatario, sobre la base de una información suficiente. A tal efecto, dicha información podrá incluir la facilitada por el solicitante, así como la resultante de la consulta de ficheros automatizados de datos, de acuerdo con la legislación vigente, especialmente en materia de protección de datos de carácter personal.

Para la evaluación de la solvencia del potencial prestatario se tendrán en cuenta las normas específicas sobre gestión de riesgos y control interno que les son aplicables a las entidades de crédito según su legislación específica.

Adicionalmente, de acuerdo con las normas dictadas en desarrollo de la letra a) del apartado siguiente, las entidades de crédito llevarán a cabo prácticas para la concesión responsable de préstamos y créditos a los consumidores. Dichas prácticas se recogerán en documento escrito del que se dará cuenta en una nota de la memoria anual de actividades de la entidad.

Las obligaciones establecidas en el párrafo anterior se entienden sin perjuicio de las fijadas en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y su normativa de desarrollo.

Igualmente, de acuerdo con lo previsto en la legislación vigente, las entidades facilitarán a los consumidores, de manera accesible y, en especial, a través de la oportuna información precontractual, las explicaciones adecuadas para que puedan evaluar si todos los productos bancarios que les ofrecen, en particular los depósitos a plazo y los créditos o préstamos hipotecarios o personales, se ajustan a sus intereses, necesidades y a su situación financiera, haciendo especial referencia a las características esenciales de dichos productos y los efectos específicos que puedan tener sobre el consumidor, en especial las consecuencias en caso de impago.

Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela".

El artículo 14 de la Ley 16/2011 de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, que traspone la Directiva 2008/48 dispone "Artículo 14 . Obligación de evaluar la solvencia del consumidor. 1. El prestamista, antes de que se celebre el contrato de crédito, deberá evaluar la solvencia del consumidor, sobre la base de una información suficiente obtenida por los medios adecuados a tal fin, entre ellos, la información facilitada por el consumidor, a solicitud del prestamista o intermediario en la concesión de crédito. Con igual finalidad, podrá consultar los ficheros de solvencia patrimonial y crédito, a los que se refiere el artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , en los términos y con los requisitos y garantías previstos en dicha Ley Orgánica y su normativa de desarrollo.",recogiendo el artículo 34 de la misma que el incumplimiento de la citada obligación de evaluación de la solvencia es una infracción grave.

La actual Directiva (UE) 2023/2225 del Parlamento Europeo y del Consejo de 18 de octubre de 2023 re4lativa a los contratos de crédito al consumo, para la que se deroga la Directiva 2008/48/CE, recoge en su artículo 18 "Obligación de evaluar la solvencia del consumidor

1. Los Estados miembros exigirán que, antes de celebrar un contrato de crédito, el prestamista realice una evaluación en profundidad de la solvencia del consumidor. Dicha evaluación se realizará en interés del consumidor, a fin de prevenir las prácticas de préstamo irresponsables y el endeudamiento excesivo, y tendrá debidamente en cuenta los factores pertinentes para verificar las perspectivas de cumplimiento por parte del consumidor de sus obligaciones en virtud del contrato de crédito.

2. Los Estados miembros velarán por que los intermediarios de crédito presenten fielmente al prestamista correspondiente la información necesaria obtenida a través del consumidor de conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679 , con el fin de que pueda realizarse la evaluación de la solvencia.

3. La evaluación de solvencia se llevará a cabo sobre la base de información pertinente y exacta sobre los ingresos y gastos del consumidor y otras circunstancias financieras y económicas que sean necesarias y proporcionadas en relación con la naturaleza, la duración, el valor y los riesgos del crédito para el consumidor. Dicha información podrá incluir datos que demuestren ingresos u otras fuentes de reembolso, información sobre activos y pasivos financieros, o información sobre otros compromisos financieros. Dicha información no incluirá las categorías especiales de datos a que se refiere el artículo 9, apartado 1, del Reglamento (UE) 2016/679 . La información se obtendrá a partir de fuentes internas o externas pertinentes, incluido el consumidor, y, en caso necesario, se recurrirá a la consulta de una base de datos de las mencionadas en el artículo 19 de la presente Directiva. Las redes sociales no se considerarán una fuente externa a los efectos de la presente Directiva.

La información obtenida de conformidad con el presente apartado se verificará adecuadamente, en caso necesario mediante una remisión a documentación verificable de forma independiente.

4. Los Estados miembros exigirán al prestamista que establezca procedimientos para la evaluación a que se refiere el apartado 1 y que documente y mantenga dichos procedimientos.

Los Estados miembros exigirán asimismo al prestamista que documente y conserve la información a que se refiere el apartado 3.

5. Si la solicitud de crédito se presenta conjuntamente por más de un consumidor, el prestamista realizará la evaluación de la solvencia sobre la base de la capacidad de reembolso conjunta de los consumidores.

6. Los Estados miembros velarán por que el prestamista no ponga el crédito a disposición del consumidor hasta que el resultado de la evaluación de solvencia indique que es probable que las obligaciones derivadas del contrato de crédito se cumplan en la forma requerida en dicho contrato, teniendo en cuenta los factores pertinentes a que se refiere el apartado 1.

7. Los Estados miembros velarán por que, cuando un prestamista celebre un contrato de crédito con un consumidor el prestamista no anule o modifique ulteriormente dicho contrato en detrimento del consumidor debido a que la evaluación de la solvencia no se haya efectuado correctamente. El presente apartado no se aplicará cuando se demuestre que el consumidor ha ocultado o falsificado conscientemente la información a que se refiere el apartado 3 proporcionada al prestamista.

8. Cuando la evaluación de solvencia implique el uso del procesamiento automatizado de datos personales, los Estados miembros velarán por que el consumidor tenga derecho a solicitar y obtener del prestamista una intervención humana, que consiste en el derecho a:

a) solicitar y obtener del prestamista una explicación clara y comprensible de la evaluación de solvencia, incluida la lógica y los riesgos que implica el tratamiento automatizado de datos personales, así como su significado y sus efectos en la decisión;

b) expresar el punto de vista propio del consumidor al prestamista, y

c) solicitar una revisión de la evaluación de solvencia y la decisión sobre la concesión del crédito por parte del prestamista.

Los Estados miembros velarán por que se informe al consumidor del derecho a que se refiere el párrafo primero.

9. Los Estados miembros velarán por que, cuando se deniegue la solicitud de crédito, el prestamista esté obligado a informar sin demora al consumidor de la denegación y, en su caso, a remitir al consumidor a servicios de asesoramiento en materia de deudas que sean de fácil acceso. En su caso, se exigirá al prestamista informar al consumidor de que la evaluación de solvencia se basa en el tratamiento automatizado de los datos, y sobre el derecho del consumidor a una evaluación humana y el procedimiento para oponerse a la decisión.

10. Cuando las partes acuerden modificar el importe total del crédito tras la celebración del contrato de crédito, los Estados miembros velarán por que el prestamista esté obligado a reevaluar la solvencia del consumidor sobre la base de información actualizada antes de conceder un aumento significativo del importe total del crédito.

11. Los Estados miembros podrán exigir que los prestamistas evalúen la solvencia del consumidor sobre la base de una consulta de la base de datos pertinente. No obstante, la evaluación de solvencia no se basará exclusivamente en el historial crediticio del consumidor".

Finalmente, la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios en su capitulo I (Crédito responsable), regula en el artículo 18 la evaluación de la solvencia.

En cuanto al régimen sancionador en España, amén de lo ya manifestado, debemos tener en cuenta lo recogido en el artículo 29 de la Ley 2/2011 de economía sostenible, que dispone "Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela".

El ordenamiento jurídico español prevé un sistema sancionador específico, de índole administrativo, en caso de que exista un incumplimiento de la obligación de evaluación de solvencia por parte de los prestamistas, recogido en el Titulo IV del RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre TR de la LG para la defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De tal forma que debemos concluir que el legislador español ha previsto exclusivamente sanciones administrativas ante el incumplimiento de evaluar la solvencia del consumidor, no ha previsto sanciones de carácter civil, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos de la Unión Europea, como el francés ( sentencia TJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto C449/13) o el checo, sentencia a la que se refiere el demandado, ni al trasponer la Directiva sobre crédito al consumo ni al trasponer la Directiva sobre el crédito inmobiliario. De tal forma, que en el ordenamiento jurídico español el incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia del consumidor no comporta como sanción la ineficacia del contrato de crédito o préstamo al consumo, ni la exoneración de los intereses remuneratorios pactados. De tal forma que dicho incumplimiento, en caso de acreditarse que se ha producido, no determina las consecuencias que recoge el impugnante, y la Sentencia del TJUE de 11 de enero de 2024, asunto C-755/22 , debe ser interpretada conforme la legislación del Derecho checo, en el que se establece que si el prestamista concede el crédito al consumo incumpliendo el artículo 86, apartado, 1, segunda frase, de la Ley del Contrato de Crédito al Consumo de la República Checa (es decir cuando incumpla la obligación de evaluar la solvencia del consumidor), el contrato será nulo, teniendo en cuenta el tribunal de oficio la nulidad, debiendo devolver el consumidor el principal del crédito al consumo recibido dentro de un término acorde a sus posibilidades financieras.

La STJUE de 6 de junio de 2019 (asunto C-58/18 ) dispone: "42 Cabe señalar que la Directiva 2008/48 no contiene ninguna disposición sobre el comportamiento que debe adoptar el prestamista en caso de dudas sobre la solvencia del consumidor.

43 En este contexto, como la Abogado General señaló en el punto 71 de sus conclusiones, la determinación de las obligaciones que pueden imponerse al prestamista a raíz del examen de la solvencia sigue siendo, respecto a los contratos de crédito comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/48 , de la competencia de los Estados miembros, por lo que no está comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva."

Por lo tanto, el TJUE se ha limitado a señalar que las sanciones por infracción de disposiciones nacionales aprobadas en cumplimiento del art 8 Directiva 2008/48, deben ser efectivas, proporcionadas, disuasorias ( sentencia 10 de junio de 2021, Ultimo Portfolio Investment (Luxembourg) C-303/20, apartado 30) y adecuadas a la gravedad de la infracción, sin ir más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos del art 8 Directiva 2008/48 ( sentencia 5 de marzo de 2020, OPR-Finance, C-679/18, EU:C:2020:167 y 14 de octubre de 2021, Landespolizeidirektion Steiermark (Máquinas tragaperras), C-231/20, EU:C:2021:845).

En cuanto a la capacidad y consentimiento de D. Feliciano, el Código Civil en el artículo 1.261 establece como un elemento esencial del contrato, el consentimiento. El consentimiento implica la posibilidad de decidir de manera consciente y libre, haciendo referencia a nuestra capacidad de cognición y de voluntad. La normativa y los organismos públicos deben proteger específicamente los derechos del colectivo de personas consumidoras vulnerables, para que puedan ejercer sus derechos en condiciones de igualdad. Con la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica , se ha producido un cambio importante para los derechos de las personas con enfermedades mentales, porque desaparecen las incapacitaciones y las tutelas y se introducen medidas de apoyo para promover la independencia en la toma de decisiones por parte de las personas, de forma que toda persona mayor de edad goza de capacidad jurídica para contratar, si bien, en algunas ocasiones, puede existir apoyo por parte de otras personas o instituciones para proteger mejor los intereses económicos y sociales de la persona consumidora, que debido a su vulnerabilidad no se vea perjudicada. Y como cualquier persona, puede iniciar los mecanismos previstos, en la normativa civil, para poder dejar sin efecto, un contrato, si se dieran los supuestos generales de nulidad y anulabilidad y al privilegiado de la rescisión por lesión.

El artículo 1265 del Código Civil establece que será nulo el consentimiento prestado por error, vicio, intimidación o dolo, y el artículo 1.300 del mismo texto legal determina que los contratos en que concurran los requisitos del artículo 1.261 podrán ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidad con arreglo a la ley. El consentimiento de una persona con discapacidad debe ser evaluado de manera individual, considerando sus necesidades y características específicas, sin que pueda anularse simplemente por el hecho de tener una discapacidad. La reforma operada en esta materia por la Ley 8/2021 de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, pretende , tal y como pone de manifiesto su Preámbulo, "dar un paso decisivo en la adecuación de nuestro ordena cimiento jurídico a la Convención internacional sobre los derecho de las personas con discapacidad... El propósito de la convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, así como promover el respeto de su dignidad inherente".La nueva normativa sustituye el sistema que existía anteriormente, el cual se basaba en la toma de decisiones en nombre de las personas con discapacidad, por otro en el que se respete su voluntad, las preferencias de la misma, dado que ella será la encargada de tomar sus propias decisiones, debiendo ser la persona que se nombre como apoyo quién la ayude en la toma de esas decisiones. Todo ello sin olvidar que el plazo para ejercer la acción de anulabilidad es de 4 años, desde la celebración del contrato cuando se refiere a los contratos celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo previstas cuando fueran precisas ( artículo 1.301.4º CC) , sin que se acredite en el presente supuesto que existieran dichas medidas o tuviera limitada de otro modo su capacidad.

En consecuencia, el motivo, no puede prosperar.

OCTAVO.-En cuanto a las costas, la estimación del recurso supone la estimación íntegra de la demanda, por lo que en aplicación de los dispuesto en el artículo 394, procede la imposición de las costas a la demandada.

En relación a las costas de esta alzada, respecto de la impugnación formulada, la desestimación íntegra de la misma determina la imposición de las costas, y en cuanto a las costas del recurso de apelación que ha resultado estimado, la condena de la parte apelada no resulta procedente. Nos encontramos con un procedimiento que ha sido incoado tras la entrada en vigor del RDL 6/2023, de 19 de diciembre, norma que modificó el artículo 398-1 de la LEC, señalando actualmente que "en los casos de un recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso se aplicará lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC ".

Dicho artículo acoge el criterio del vencimiento objetivo, señalando en el apartado 1 que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo tanto, en apelación, en materia de costas caben las siguientes opciones, tras el RDL 6/2023: Si el recurso de apelación es estimado, las costas del recurso se deberían imponer a la parte apelada que, si se ha opuesto al recurso, habrá visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal de apelación aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho..Si el recurso de apelación es desestimado, las costas se deben imponer a la apelante, salvo que el tribunal de apelación aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.Y en el supuesto de que la estimación del recurso sea parcial, no se impondrán las costas a ninguno de los litigantes, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

La diferencia sustancial, por tanto, entre la actual y la antigua regulación se encuentra en los casos en que se estima totalmente el recurso de apelación, pues antes no se imponían las costas a ninguno de los litigantes y ahora sí se podrían imponer a la parte apelada.

Sin embargo, en los casos de estimación total del recurso de apelación no siempre se deben imponer las costas a la parte apelada, por cuanto que lo que está sosteniendo al oponerse al recurso de apelación no es ya su propia y subjetiva pretensión, sino un pronunciamiento judicial previo que es combatido por la parte apelante y que, cuando menos, origina dudas de hecho o de derecho respecto de la posición contraria a él de la parte apelante.

Sólo en aquellos casos en que se advierta una temeridad manifiesta en la oposición al recurso de apelación, por contener la sentencia de instancia un error manifiesto y grave que se quiere mantener cabría la posibilidad de condena en costas del apelado opuesto en los casos en que se estime total o parcialmente el recurso de apelación. En el presente supuesto, habida cuenta del criterio de la Audiencia en esta materia, no procede la imposición de las costas al apelado.

Se acuerda restituir a la actora el depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente