Sentencia Civil 1122/2025 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 771/2025 de 24 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Antecedentes. Motivos del recurso. Error en la valoración de la prueba.

La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por Juan Pablo contra BETFAIR INTERNATIONAL SPAIN SA (en lo sucesivo Betfair) argumentando que la operadora no tenía obligación de aceptar todas las apuestas del jugador, la cláusula 23 b) de las Condiciones Generales del Contrato que limita las apuestas, no es abusiva, es clara y no causa desequilibrio entre las partes.

El actor se alza contra la sentencia alegando, en líneas generales, error en la valoración de la prueba e incongruencia, considera que la argumentación que desarrolla en los fundamentos no da respuesta a las pretensiones del escrito de demanda. A lo largo del escrito de recurso insiste en que no conocía los límites impuestos por la operadora en las Condiciones Generales del contrato. La sentencia no tiene en cuenta que la oferta del operador vincula al jugador, sus argumentos vulneran lo dispuesto en el art. 61.2 RDL 1/2007 de 16 de noviembre, texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usurarios y leyes complementarias. La cláusula 23 con el título "Miscelánea" de las Condiciones Generales del Contrato es abusiva, la resolución vulnera lo dispuesto en los art. 82 y 85 TRLGDCU y art. 1.256 CC. Solicita se revoque la sentencia y se estimen sus pretensiones.

En la demanda ejercita (i) acción de nulidad de condiciones generales de la contratación; (ii) subsidiariamente, acción de nulidad de condiciones generales de la contratación o de cláusulas contractuales en virtud del art. 1.256 CC y, (iii) subsidiariamente, se anulen las restricciones aplicadas en la cuenta del actor por injustificadas y se reconozca su derecho a participar como apostante en igualdad de condiciones que el resto de usuarios, sin que se le pueda someter a restricción alguna, salvo las propias del mercado y comunes a todos los usuarios.

El fundamento primero resume los hechos descritos en la demanda y en la contestación, así como las peticiones de las partes, nos remitimos al mismo para no ser reiterativos. La descripción de hechos y de las pretensiones de una y otra parte resulta correcta.

Nos parece importante señalar que Betfair no niega la realidad de las restricciones aplicadas, que por otra parte han quedado acreditadas por los documentos anexos nº 4 y 5 del Índice Electrónico (captura de pantalla), "el departamento de riesgo ha reducido la cantidad que puedes apostar en Sportsbook, aunque nunca esclarecen los motivos exactos, sí mencionan que se basan en los términos y condiciones establecidos al abrir tu cuenta."

Esta restricción está prevista para las apuestas de contrapartida o Sportsbook en la cláusula 23. Miscelánea, párrafo primero (anexo nº 7 IE) "Betfair se reserva el derecho, a su discreción, de no aceptar determinadas apuestas de Sportsbook o de reducir las cantidades apostadas".

Todos los motivos del recurso aportan argumentos para que se declare esta restricción abusiva y, por tanto, nula. El actor es usuario de la página web de Betfair desde donde realizaba apuestas deportivas de contrapartida. La demandada es la mercantil a la que se había concedido licencia administrativa para poder operar como casa de apuestas de carácter deportivo, actividad que desarrolla a través del portal de internet. El Sr. Juan Pablo procedió a registrarse en la página web de la demandada y así poder realizar apuestas deportivas. Para ello debían aceptar de forma obligatoria las reglas del operador "términos y condiciones", donde se incluye la cláusula Miscelánea que hemos transcrito en el párrafo anterior.

Aceptó unas normas que no eran negociables, lo que nos sitúa ante un contrato de adhesión.

Para resolver el recurso hemos de partir de las siguientes consideraciones:

El artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 5, indica "El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia 255/2009 de 4 de febrero nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más límites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la STS 90/2018, de 19 de febrero (ROJ: STS 507/2018) declara:" La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción."Y la STS 575/2015, de 3 de noviembre de (ROJ: STS 4471/2015) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes."

Los motivos de recurso nos obligan a revisar la prueba practicada y también las valoraciones jurídicas de la sentencia en torno a la cláusula 23 de las Condiciones Generales que el actor pretende se declare nula por abusiva. Veamos.

SEGUNDO.- Sobre la normativa y jurisprudencia aplicable.

La sentencia en el fundamento jurídico segundo diferencia el contrato marco del contrato de apuestas, conforme a lo dispuesto en la Ley 13/2011 de 27 de mayo reguladora del juego.

El contrato marco es el que se perfecciona cuando un participante se registra por primera vez en la página web de un operador de juego online y acepta los términos y condiciones generales de sus servicios.

Cada vez que se perfecciona una apuesta, el usuario y la casa de apuestas están formalizando un nuevo contrato de apuesta, sujeto al acuerdo marco, donde se pactan expresamente los elementos esenciales de dicho nuevo contrato de apuesta, entre otros, objeto y causa (incluido el mercado o el evento ofrecido, el importe de la apuesta, la cuota y del premio resultante). El artículo 3.c) de la Ley 13/2011 define la apuesta, cualquiera que sea su modalidad, como "aquella actividad de juego en la que se arriesgan cantidades de dinero sobre los resultados de un acontecimiento previamente determinado cuyo desenlace es incierto y ajeno a los participantes, determinándose la cuantía del premio que se otorga en función de las cantidades arriesgadas u otros factores fijados previamente en la regulación de la concreta modalidad de apuesta."

Según la organización y distribución de las sumas apostadas, la apuesta puede ser:

"2. Apuesta de contrapartida: es aquella en la que el apostante apuesta contra un operador de juego,siendo el premio a obtener el resultante de multiplicar el importe de los pronósticos ganadores por el coeficiente que el operador haya validado previamente para los mismos." (Énfasis nuestro)

El artículo 6 de la Ley trata las prohibiciones objetivas y subjetivas, cuando afecten a menores de edad, accionistas de operadoras, personas que hayan solicitado ser excluidas, y otras. El actor no incurre en ninguna de ellas.

El Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego establece en su artículo 33 las obligaciones del operador en relación con los participantes.

Y en lo que aquí interesa, la Orden EHA/3080/2011 de 8 de noviembre, aprobó la reglamentación básica de las apuestas deportivas de contrapartida.

Artículo 6. Reglas particulares de las apuestas deportivas de contrapartida.

"2. El desarrollo y explotación de las apuestas deportivas de contrapartida requiere la previa publicación de sus reglas particulares,que tienen naturaleza privada y son elaboradas por el operador de juego, sin perjuicio de las competencias de supervisión de la Comisión Nacional del Juego.

En las reglas particulares se establecerán las reglas de las apuestas deportivas de contrapartida explotadas por el operador, el programa de premios, y las reglas que regirán las relaciones entre el operador y los participantes."

"3. Las reglas particularesde las apuestas deportivas de contrapartida deberán ser publicadas por el operador en su sitio weby, mediante técnicas adecuadas al medio empleado, deben resultar accesibles a los participantes de forma permanente, fácil y gratuita."

Artículo 13. Formalización de las apuestas y anulación de eventos.

"1. La formalización y validación de las apuestas deportivas de contrapartida se efectuará por el medio o medios establecidos por el operador en sus reglas particulares del juego de entre los referidos en el número 2 del artículo 10 de esta Reglamentación básica.

2. La formalización y validación de las apuestas deportivas de contrapartida deberá concluir dentro del límite temporal fijado por el operador en las reglas particulares del juego,que, en el caso de las apuestas deportivas de contrapartida convencionales, será antes del inicio del evento deportivo contenido en el programa de apuestas.

En los supuestos de apuestas múltiples o combinadas, la formalización de las apuestas deportivas de contrapartida convencionales deberá concluir antes del inicio del primer evento, por orden cronológico, de los contenidos en la apuesta.

3. El operador emitirá y facilitará a cada participante, por el mismo medio por el que realizó la apuesta, un resguardo o documento acreditativo de cada apuesta que haya realizado. El resguardo o documento acreditativo deberá contener, al menos, la identificación de la apuesta jugada, el importe de la apuesta, evento en el que participa, en su caso, tipo de apuesta, pronóstico efectuado, coeficiente asignado a la apuesta en el momento de su realización y número o combinación alfanumérica de seguridad que permita identificarlo con carácter exclusivo y único.

4. Cada apuesta deportiva de contrapartida que se realice quedará vinculada al coeficiente vigente para esa apuesta en el momento de su realización y no se verá afectada por los cambios posteriores que pueda sufrir el coeficiente.

5. Los operadores establecerán en las reglas particulares del juego una previsión para los supuestos de suspensión, anulación o aplazamiento de los eventos establecidos en el programa de apuestas y para la sustitución, en su caso, de los que intervienen en él. Igualmente establecerá los casos en que procederá el mantenimiento o anulación de las apuestas como consecuencia de las suspensiones, aplazamientos o sustituciones. En todo caso deberá garantizarse el derecho al cobro de los premios que pudieran haberse obtenido por los participantes por apuestas realizadas sobre hechos o circunstancias de los eventos deportivos que se hubieran sustanciado con anterioridad a que se produjese la eventual suspensión o anulación.

6. El importe íntegro correspondiente a la participación en las apuestas que, una vez formalizadas, sean anuladas por el operador en aplicación de sus reglas particulares, será devuelto o puesto a disposición de los participantes en la forma establecida en dichas reglas particulares, siempre sin ningún coste ni obligación adicional para los participantes."

A estas normas debe añadirse la cláusula 10 de las Condiciones Generales que lleva por título "Ganancias máximas para productos de "Sportsbook" y "Combinadas", que establece unos límites de pago máximo, de aplicación a cualquier cliente o grupo de clientes que actúen juntos. Si se realiza una apuesta que excede los límites aplicables a un evento determinado, se seguirán aplicando las ganancias máximas correspondientes.

Y la cláusula 23. Miscelánea, que ya hemos transcrito, Betfair se reserva el derecho, a su discreción, de no aceptar determinadas apuestas de Sportsbook o reducir las cantidades apostadas.

En base a esta cláusula la sentencia estima que la empresa no está obligada a aceptar una apuesta, "no se puede obligar al operador a aceptar cualquier cuantía que desee apostar un jugador",expresión que el recurrente considera errónea, alega que no tiene en cuenta que la cláusula 10, que ya reconoce de antemano unos límites mínimos y máximos para cualquier apuesta, luego no puede limitar la cuantía que el oferente desee apostar en su plataforma. También discrepa de la dinámica que describe sobre las apuestas deportivas de contrapartida, afirma que es el jugador quien acepta la apuesta, el operador no está obligado a expresar su consentimiento.

Resulta de interés sobre esta cuestión la STS 861/2020 de 6 de marzo, de la que vamos a transcribir algunos de sus párrafos:

"Es cierto que la normativa administrativa reguladora de estas apuestas on-line sobre eventos deportivos, antes mencionada (Orden EHA/3080/2011), contempla la existencia de una reglamentación particular que prevea la anulación de las apuestas (una vez formalizadas), por la empresa de apuestas. Por lo que la abusividad no radica en que pueda preverse en el clausulado general esta posibilidad, sino en la forma en que está redactada, que es tan amplia, que confiere una arbitrariedad muy grande a la empresa en su ejecución,lo que permite en la práctica que quede al arbitrio de la empresa de apuestas el cumplimiento del contrato.

La cláusula no distingue el momento temporal de esta anulación, y en concreto si procede sólo antes de que se llegue a consumar el evento deportivo sobre el que recae la aleatoriedad de la apuesta, o si también puede hacerse después de cumplido el evento, cuando ya se ha consumado el resultado de la apuesta, y por lo tanto cuando lo que procedería ya sería su cumplimiento. De hecho, en el caso enjuiciado, la empresa de apuestas anula todas las apuestas una vez cumplido el evento.

Y, además, deberían objetivarse un poco más las razones de la anulación. Están formuladas en términos demasiado genéricos ("errores humanos de sus empleados o errores informáticos. Apuestas con cuotas incorrectas o realizadas a sabiendas del resultado correcto"), que no impiden un uso arbitrario de ellos. En este caso, falta la precisión necesaria que objetive de antemano la facultad que se confiere a la empresa de apuestas de anularlas. Le atribuye una facultad unilateral que le permite la anulación arbitraria de las apuestas una vez consumado el evento de referencia, y por lo tanto después de comprobar que no le salía a cuenta ofrecer la apuesta en las condiciones en que lo hizo."

Así mismo, el mismo criterio se reitera en la sentencia 1036/2021 de 11 de marzo de la que destacamos algunos párrafos,

"2. Desestimación del motivo. Hemos de centrarnos en la cláusula relevante, que es la núm. 6, en cuanto que es la que fue invocada por la empresa de apuestas para anular la apuesta una vez cumplido el evento, como reconoce en su recurso. Su carácter abusivo no radica en la falta de reciprocidad, en atención a que difícilmente puede articularse un medio de anulación de la apuesta aplicable directamente por el consumidor, sin perjuicio de que sí pueda invocarlo judicialmente. Tampoco por trasladar al consumidor las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión, pues no es propiamente el caso, en cuanto que esos errores vendrían a ser justificativos de otra cuestión, la posibilidad de anular la apuesta. Y a ello se refiere propiamente la otra causa o motivo por el que la Audiencia aprecia la abusividad de la cláusula: que en los términos en que está redactada deja al arbitrio del operador la voluntad de cumplir con el contrato.

Es cierto que la normativa administrativa reguladora de estas apuestas on-line sobre eventos deportivos, antes mencionada (Orden EHA/3080/2011), contempla la existencia de una reglamentación particular que prevea la anulación de las apuestas (una vez formalizadas), por la empresa de apuestas. Por lo que la abusividad no radica en que pueda preverse en el clausulado general esta posibilidad, sino en la forma en que está redactada, que es tan amplia, que confiere una arbitrariedad muy grande a la empresa en su ejecución, lo que permite en la práctica que quede al arbitrio de la empresa de apuestas el cumplimiento del contrato.

La cláusula no distingue el momento temporal de esta anulación, y en concreto si procede sólo antes de que se llegue a consumar el evento deportivo sobre el que recae la aleatoriedad de la apuesta, o si también puede hacerse después de cumplido el evento, cuando ya se ha consumado el resultado de la apuesta, y por lo tanto cuando lo que procedería ya sería su cumplimiento. De hecho, en el caso enjuiciado, la empresa de apuestas anula todas las apuestas una vez cumplido el evento.

Y, además, deberían objetivarse un poco más las razones de la anulación. Están formuladas en términos demasiado genéricos ("errores humanos de sus empleados o errores informáticos. Apuestas con cuotas incorrectas o realizadas a sabiendas del resultado correcto"), que no impiden un uso arbitrario de ellos. En este caso, falta la precisión necesaria que objetive de antemano la facultad que se confiere a la empresa de apuestas de anularlas. Le atribuye una facultad unilateral que le permite la anulación arbitraria de las apuestas una vez consumado el evento de referencia, y por lo tanto después de comprobar que no le salía a cuenta ofrecer la apuesta en las condiciones en que lo hizo."

La doctrina emanada de estas y otras sentencias del TS resulta de aplicación a nuestro caso como veremos en los siguientes fundamentos.

TERCERO.- Infracción del art. 61.2 TRLGDCU . Integración de la oferta en la actividad contractual.

En el motivo segundo el recurrente alega infracción del artículo 61.2 TRLGDCU, la publicidad forma parte integrante del contrato, no es algo que quede al margen. El precepto reza:

"el contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato."

Muestra su desacuerdo con la sentencia cuando indica que "... obligar a la casa de apuestas a aceptar en todo caso la suma apostada por el jugador implicaría otorgar a los jugadores de las plataformas la posibilidad de disponer por completo de la relación contractual y decidir cómo y cuánto apostar sin tener en cuenta la voluntad del operador, lo cual es de todo punto inadmisible, fundamentalmente porque vulnera el principio básico contenido en el artículo 1.256 CC ".

Esta afirmación parte de una premisa básica, la juez considera que las apuestas deportivas de contrapartida se estructuran en tres fases:

1.- El operador hace una oferta pública y genérica dirigida a todos los usuarios de la cuota a la que los usuarios podrán apostar en un determinado evento.

2.- El usuario propone la cantidad que desean apostar.

3.- El operador decide si acepta o no la cantidad propuesta por el usuario.

En esta dinámica es el operador quien tiene la última palabra, debe expresar su consentimiento sobre la cantidad que apuesta el jugador.

La sentencia 691/2023 de 22 de junio de la AP de Jaén comparte esta interpretación "Podemos deducir que sin ningún género de dudas que el consumidor tiene perfecto conocimiento de las circunstancias y normativa que afecta a cada una de las apuestas que desee efectuar. Y que las acepta libre y voluntariamente, porque es de su interés efectuar una determinada apuesta. Apuesta que no solo debe contar con la aceptación del apostante, sino también con la del oferente, la casa de apuestas".

El recurrente discrepa de esta reflexión, considera que la oferta o publicidad del operador forma parte del objeto del contrato, vincula al oferente, el contrato se perfecciona cuando el jugador-usuario acepta la propuesta.

En nuestra opinión, atendiendo a la naturaleza de estas apuestas de contrapartida y a las normas citadas en el fundamento anterior, consideramos que debe existir una aceptación por parte de la empresa. Esa aceptación puede tener un mero aspecto de constancia con la entrega del consiguiente resguardo, pero también puede abarcar otros aspectos, pudiendo exigir requisitos objetivos y generales a todos los jugadores, de no ser así se dejaría el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes, sin ningún tipo de apoyo legal, lo que sería contrario al artículo 1.256 CC.

El objeto del contrato es la cuota o coeficiente de apuesta que publicita el operador sobre un concreto evento y su pronóstico, pero el precio en sí de cada apuesta es la cuantía que propone el jugador al operador. Teniendo en cuenta la naturaleza de esta apuesta, que se trata de una apuesta de contrapartida, donde el jugador apuesta contra el operador, es esencial que el operador exprese su consentimiento respecto del precio del contrato o del importe de participación ofertado por el jugador para cada apuesta.

Es cierto que el contrato de juego y apuestas, y más en concreto las apuestas deportivas con contrapartida, tiene una regulación general en la ley del Juego 13/2011 y más desarrollada por la Orden 3080/2011. En dicho sentido son contratos con un cierto contenido normativizado, pero no en todos sus extremos, y por tanto exige la redacción de reglas particulares para cada juego y apuesta concreta, que deben ser previamente publicados o publicitados. Dicha oferta se ha publicado y ofertado a los jugadores de la plataforma, tiene una descripción y unos límites (habitualmente cuantitativos) y, sin embargo, en el trámite de validación de la apuesta (que es necesario) resulta que la operadora se reserva la facultad de aceptar o no la apuesta.

Por tanto, no consideramos se haya vulnerado el artículo 61.2 TRLGDCU atendiendo a la naturaleza y especialidad de este tipo de apuestas de contrapartida.

CUARTO.- Sobre la incongruencia omisiva. Vulneración de los artículos 82.1 , 82.4 y 85.3 TRLGDCU y 1.256 CC .

El recurrente considera que la falta de alusión en la sentencia de los documentos nº 3 y 4 anexos a la demanda (nº 4 y 5 IE) y de la prueba de interrogatorio de D. Juan Pablo, además de vulnerar lo dispuesto en los art. 217.2 y 218 LEC, supone incongruencia omisiva de la sentencia.

La STC 34/2000 de 14 de febrero establece que la incongruencia omisiva existe cuando se guarda absoluto silencio sobre elementos fundamentales de las pretensiones procesales ejercitadas, causando indefensión, sin resolver lo planteado en el proceso.

El silencio judicial puede interpretarse como desestimación implícita y la respuesta judicial solo es incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( STS 2367/2021 de 21 de junio).

Tampoco infringe el principio de congruencia el hecho de que el Juez a quo haya realizado una valoración de la prueba seleccionando las que ha considerado más relevantes y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ( STS 255/2009 de 4 de febrero).

Denuncia la falta de práctica de pruebas propuestas y admitidas, siendo evidente que no eran necesarias para resolver sobre el fondo de las cuestiones planteadas.

En este caso la juez considera un hecho probado las restricciones del operador a las apuestas que realizaba el Sr. Juan Pablo, no siendo necesario entrar en el detalle del texto que muestran los videos aportados. Y lo mismo ocurre con el interrogatorio, cuando valora la abusividad de la cláusula 23, se refiere a las contestaciones del actor en el juicio, contestó que no se leyó las Condiciones Generales en su integridad porque eran demasiado largas. La sentencia no incurre en olvido, sino que resuelve de forma que no es satisfactoria por el recurrente, en ningún momento se causa indefensión a la parte actora.

En suma, ni la falta de práctica de algunas de las pruebas, ni la falta de valoración de otras supone vulneración de lo dispuesto en los art. 217 y 218 LEC, tampoco infracción del principio de incongruencia omisiva.

El control de Abusividad, aplicable únicamente a contratos de adhesión con consumidores, se entiende como un control de contenido que va más allá de la simple valoración formal de la cláusula en cuestión y exige una fiscalización del clausurado en los términos del artículo 82 TRLGDCU, que en sus párrafos primero y cuarto disponen:

"1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones que no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato."

"4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:

a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,

b) limiten los derechos del consumidor y usuario,

c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,

d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,

e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o

f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable."

Añade el artículo 85.3 TRLGDCU que también son abusivas "Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato."

El artículo 1.256 CC dispone que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

Con relación al control de incorporación, la cláusula en cuestión resulta clara, de fácil lectura. El Sr. Juan Pablo reconoce en el acto de juicio que no leyó todo el contrato porque era muy extenso. Entendemos que un consumidor de tipo medio, atento y perspicaz puede entender la cláusula y su significado económico, basta hacer una lectura completa y reflexiva.

Ahora bien, el control de transparencia supone que el operador debió dar información precisa sobre la existencia de la cláusula y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, prueba que incumbe al empresario conforme a los criterios jurisprudenciales del TS.

La STS de 24 de noviembre de 2017 señala que "Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar", casando la sentencia recurrida por no haber "tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula".

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Descendiendo a nuestro caso, aunque la cláusula es clara en su redacción y el consumidor/jugador pudo entenderla después de una lectura concentrada, Betfair no ha acreditado que aportase al jugador información precontractual sobre la trascendencia y las consecuencias económicas derivadas de la misma. La Sala entiende que la operadora debió aportar algún tipo de explicación adicional sobre estas cuestiones o, al menos, exigir el requisito de la doble firma al registrarse on line. Ha quedado demostrado la especial importancia de esa cláusula, la falta de información ha causado un perjuicio importante al consumidor, que aceptó un contrato sin conocer verdaderamente la forma de actuar de la empresa operadora.

Para realizar el juicio de abusividad el Tribunal Supremo exige que la cláusula cause en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato y que las circunstancias en que se produce este desequilibrio sean contrarias a las exigencias de la buena fe. Para apreciar el presupuesto del desequilibrio habrá que tener en cuenta las normas aplicables en derecho nacional cuando no exista acuerdo entre las partes y analizar si el contrato dejó al consumidor en una situación jurídica menos favorable que al operador. Respecto del presupuesto de la buena fe el Tribunal Supremo establece la necesidad de comprobar "si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual".

A la hora de enjuiciar la abusividad de las cláusulas habrá que tener en cuenta el tipo de contrato ante el que nos encontramos, subrayando que el contrato de apuesta deportiva de contrapartida online no afecta a un bien de primera necesidad y que las limitaciones a seguir contratando derivadas de las cláusulas impugnadas no ocasionan menoscabo moral al usuario, pero sí económico.

Es nuestro caso, el empresario/operador se ha atribuido la facultad exclusiva de limitar el importe de la apuesta hasta unas cantidades ridículas, entre 0,12 y 0,45 € en un partido de tenis entre Helgo y Daems; entre 0,12 y 0,30 el partido entre Yashina y Klasen; y 0,12 hasta 1,01 en el de Vasilescu vs Vlasselaer.

El operador no puede someter al jugador a restricciones cuantitativas cuando no estaban previstas previamente en la publicación de las reglas particulares ( art. 13 Orden 3080/11), sino que fue de forma sobrevenida y a su libre albedrío, ocasionando un desequilibrio importante en el contenido negocial y en perjuicio exclusivo del consumidor-usuario de la plataforma on line.

Mientras el actor ha venido realizando un uso de la página web ajustado a derecho, realizando las apuestas de forma correcta, la operadora, de forma caprichosa, arbitraria y vulnerando los derechos del consumidor, ha procedido a limitar la cantidad que podía apostar. En la práctica, esta limitación supone que no puede apostar, sus ganancias quedan seriamente limitadas.

Esta forma de actuar supone la discriminación entre clientes puesto que no trata a todos por igual, es evidente que prefiere a los que pierden, a estos no les restringe la apuesta. Betfair elimina un riesgo propio, que es inherente a su negocio y que necesariamente debe asumir, cual es que haya personas que ganen dinero acertando en las apuestas deportivas que oferta al público. Lo contrario nos llevaría al absurdo de considerar que las casas de apuestas están legitimadas para elegir sólo a los perdedores como clientes.

El único motivo por el cual se lleva a cabo esta sistemática vulneración de derechos es para obtener el máximo margen de beneficio en su negocio.

Y siguiendo la doctrina del TS expuesta en el fundamento segundo, la cláusula resulta demasiado genérica, debería concretar los supuestos en que el operador puede restringir e incluso rechazar las apuestas, no distingue el límite temporal, si la restricción debe ser antes o puede ser después del evento deportivo. Tampoco concreta el tipo de deporte en que el operador puede actuar en este sentido. Su abusividad tiene que ver con su redacción, que confiere una arbitrariedad muy grande a la empresa en su ejecución.

En suma, la Sala considera que la cláusula 23. Miscelánea, incluida en las Condiciones Generales del contrato, además de no haber sido negociada individualmente, causa un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor que, de haberla conocido antes de registrarse, no la habría aceptado.

La cláusula vincula el contrato a la exclusiva voluntad del empresario, vulnerando lo dispuesto en los art. 82. 1º y 4º a) y art. 85 TRLGDCU y art. 1.256 CC, tratando de forma desigual a los consumidores/jugadores en función de los resultados de las apuestas y no respetando la propia normativa que regula dicha oferta, la Ley 13/2011 del Juego que define la apuesta de contrapartida y en la Orden 3080/2011 que desarrolla las reglas particulares a seguir para publicar una apuesta, a las que nos hemos referido en los fundamentos anteriores.

Consecuencia de lo anterior, la cláusula 23 de la parte B) Reglas Generales de las Condiciones Generales de la página web de la demandada que dice: "23. Miscelánea. Betfair se reserva el derecho, a su discreción, de no aceptar determinadas apuestas de Sportsbook o de reducir las cantidades apostadas",debe declararse nula, por abusiva, con las consecuencias derivadas de ello, debe desaparecer de las condiciones generales del contrato.

El actor pretende una condena de futuro "se condene a la demandada a anular las restricciones aplicadas en la cuenta del actor reconociendo su derecho a participar como apostante sin restricciones, salvo las propias de cada mercado y comunes para todos los usuarios y absteniéndose en el futuro de incurrir en la misma conducta",reproducido en la apelación, si bien, no aporta argumento alguno a lo largo de su escrito de recurso.

Consideramos que dicha pretensión es demasiado ambigua y genérica, siendo susceptible de provocar numerosas controversias jurídicas en su ejecución. Con esta redacción no se sabe exactamente que es lo que pide el actor, el posible incumplimiento contractual podría incluso provocar múltiples procedimientos declarativos por hechos posteriores, lo que no consideramos admisible.

El recurso debe prosperar.

QUINTO.- Costas.

Estimado el recurso, procede estimar la demanda sustancialmente, estimamos las principales pretensiones del actor, la nulidad, por abusiva, de la cláusula 23 B) apartado primero de las Condiciones Generales, transcrita a lo largo de la presente resolución, adaptando el súplico de la demanda a lo que venimos argumentando. Así las cosas, las costas de la instancia se abonarán por la parte demandada ex art. 394 LEC.

No procede hacer expresa imposición de las costas de la apelación ex art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación