PRIMERO.-Por la representación de D. Valeriano y de Dª Petra, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia que confirma la resolución de fecha 28 de octubre de 2024, que daba por concluido el acogimiento familiar temporal para iniciar el régimen de guarda con fines adoptivos, con la consiguiente suspensión de las visitas con la familia de origen,y que iba a suponer la imposibilidad de retorno del menor a su familia de origen. Alegaba que aunque no se había combatido la declaración de desamparo, y los progenitores tenían dificultades para su cuidado, el niño de cuatro años fue un niño buscado, y los padres se sometieron a tratamientos de fecundación artificial para tenerlo, contando con una amplia red familiar para su cuidado, manteniéndose como un matrimonio unido que busca su reinserción social, interesando la revocación de la sentencia recurrida para impedir que se produzca la adopción del menor en una familia ajena, cuando la familia biológica se merece la oportunidad de seguir intentando su reinserción.
Por el Ministerio Fiscal se formuló oposición al recurso y la integra confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.- Antecedentes procesales relevantes.-Por la representación de D. Valeriano y de Dª Petra, se presentó demanda contrala resolución administrativa dictada por el Servicio de Familia, Infancia y Dinamización Demográfica (Conselleria de Política Social) de fecha 28 de agosto de 2023, mediante la que se acuerda continuar la tutela administrativa en relación al menor Nemesio, dando por concluido el acogimiento familiar temporal para iniciar el régimen de guarda con fines adoptivos, con la consiguiente suspensión de las visitas con la familia de origen, interesando su revocación y la entrega inmediata del menor a sus progenitores.
A dicha petición se opuso la representación de la Consellería interesando la confirmación de la resolución recurrida.
TERCERO.- Antecedentes administrativos de la actuación de la la Consexellería.-
Consta en el expediente administrativo respecto de la menor desamparada lo siguiente:
Nemesio, hijo común de los apelantes, nació el día NUM000 de 2021, y ya desde su nacimiento, la Consellería estuvo realizando actuaciones. Así los Servicios sociales del hospital DIRECCION000 ( DIRECCION001 ) de Lugo, emiten informe de fecha 1 de diciembre de 2021, sobre el nacimiento de un niño en fecha NUM000 de 2021 con DIRECCION002 y su posible situación de riesgo. Refiriendo que la familia carece de residencia fija y que no constan datos de su seguimiento desde el ACLAD, informando, además, que desde el servicio de enfermería se relatan comportamientos irregulares entre los progenitores.
Por resolución de 20 de diciembre de 2021 se decide asumir la guarda provisional del menor Nemesio, delegando la guarda provisional en la dirección del hospital DIRECCION000. El Equipo técnico del menor (ETM) emite informe de valoración de fecha 22 de febrero de 2022 en el que se hace constar entre otras circunstancias:
- sistema relacional de pareja inadecuado, dificultades a la hora de establecer una organización familiar adecuada, cubrir las necesidades del bebé durante el ingreso hospitalario.
- siendo preciso aclarar la situación existente en aquel momento en cuanto a los consumos de drogas de ambos progenitores y su situación procesal respecto delos diversos procesos en que estuvieren incursos.
- respecto del menor, el informe relata que su salud física había mejorado, disminuyendo los temblores derivados del DIRECCION002 que padecía.-
Reconoce haberse superado algunas de las dificultades iniciales, sin embargo constata la pervivencia de otras referidas a la aportación por lo progenitores de un contrato de alquiler de vivienda habitual, o la visita domicilio de la trabajadora social de la zona de residencia, o todo lo relativo a la dinámica relacional de pareja.
- refiere el informe ETM igualmente que no se puede descartar la carencia de habilidades para para la resolución de conflictos o que la dinámica relacional sea violenta, operando esto último como un factor de riesgo para el menor .
-En cuanto a la ausencia de consumo de drogas, refiere el informe que desde la UAD de A Coruña informan que los progenitores sólo acuden al psiquiatra y recoger metadona, sin acudir a sesiones con otros profesionales desde hace tiempo y sin mencionar si hacían controles.
Por su parte, desde la UAD de Lugo no se hace valoración alguna ante la falta de implicación de los demandantes con el servicio, precisando que iniciaron control de tóxicos eses mismo mes de febrero (fecha del informe) con el resultado de que Petra (madre del menor) habría dado positivo en control de cocaína y opiáceos; concluyendo el informe que no se puede descartar la ausencia de consumos.
Citado informe se ve confirmado y aderezado por otras circunstancias relatadas detalladamente en el INFORME PROPUESTA DE ACTUACIÓN de fecha 29 de marzo de 2022del equipo técnico que da lugar a la resolución ahora controvertida y en el que entre las actuaciones a seguir lo está el cese de la guarda provisional y la asunción de la tutela del menor manteniendo el acogimiento familiar ya instaurado anteriormente.
Por el Juzgado de primera instancia n.º 5 de los de Lugo se dicta sentencia de fecha 17 de enero de 2023, en procedimiento de OMM 242/22, DESESTIMANDO LA DEMANDA contra la resolución de fecha 20 de diciembre de 2021 por la que, en base a las anteriores circunstancias, se asume la guarda provisional del menor, y en cuyo FD TERCERO in fine a la vista del informe emitido con fecha 15 de diciembre de 2022 constata que aquellas ( las condiciones) no han mejorado.
Por lo tanto, y partiendo de esa fecha de 15 de diciembre de 2022, en que se emite el informe tenido en cuenta ex iudes en la sentencia referida ut supra, resulta que con fecha 20 de abril de 2023 el ETMemite informe ( referido en el octavo de los hechos de la resolución aquí recurrida) en el que, respecto de los progenitores, se constan las siguientes circunstancias: ausencia de avances e incumplimiento de los objetivos del plan de trabajo instaurado. Presencia de graves dificultades de relación de pareja y con el entorno social. Deficitaria gestión económica, doméstica y de la vivienda. No se puede garantizar la ausencia de consumos. Conductas inadaptadas por parte de la madre que apuntan a alguna dificultad siquiátrica o relacionada con adicción a sustancias. Ejercicio de un control patológico de la relación por parte del padre. Dificultades severas para adaptarse a las normas sociales con conflictos que requieren la intervención de las fuerzas de seguridad. Ausencia de familiares dispuestos a solicitar el acogimiento del menor (nótese que uno de los motivos aducidos de adverso en la demanda lo es la disponibilidad de los abuelos para ello). En el Punto de encuentro familiar (PEF) se revelan habilidades escasas, rigidez en las intervenciones, pocas muestras afectivas, la ausencia reiterada de las visitas y actitudes suspicaces y desconfiadas.
Concluye el citado informe en la INVIABILIDAD DE LA REINTEGRACIÓN DEL MENOR EN SU NÚCLEO FAMILIAR DE ORÍGEN.
CUARTO.- Procedimientos de protección del menor.-La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2020 aludió por primera vez a mecanismos procesales para la protección de los menores en la rúbrica del Título Primero del Libro IV, dedicado a los procesos especiales, refiriéndose a los procesos de menores, junto a los de capacidad, filiación y matrimonio, dedicándose después el Capítulo IVa los "Procesos matrimoniales y de menores", y el Capítulo Va la "Oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores y al procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción".
De estos procedimientos referidos genéricamente en la ley con la denominación "de menores", debe hacerse una distinción básica:
De un lado, los procedimientos de guarda y custodia de hijos menores y alimentosreclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores ( art. 748.4 LEC) , en los que se podrá debatir cualquier cuestión relativa a los menores que no se pueda sustanciar por el proceso matrimonial o por el de filiación1. Se trata de procesos que versan sobre medidas de protección a los menores "no desamparados" es decir, integrados en una unidad familiar aunque la misma esté formada por uno solo de los progenitores, al haberse roto la unión matrimonial o no matrimonial.
Dentro de este primer grupo de procesos de menores se integra también el procedimiento para reclamar el mantenimiento de las relaciones personales entre los abuelos y los nietos, así como de otros parientes y allegados, de tal forma que pueda hacerse efectivo el derecho de visita y comunicación entre ellos previsto en el art. 160 CC ( art. 250.1.13 LEC) .
De otro lado, los procedimientos que tienen por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores y los que tienden a determinar la necesidad de asentimiento en la adopción.En este caso, sí estamos ante menores "desprotegidos" o desamparados, esto es, aquéllos frente a los cuales sus progenitores no cumplen sus deberes de guarda, lo que lleva a la autoridad administrativa a actuar adoptando las medidas adecuadas.
Como señala la profesora, Doña Adoracion, sin perjuicio de que en el ámbito de la jurisdicción puedan ser adoptadas medidas provisionales por situaciones de riesgo en cualquier tipo de procedimiento, civil o penal, como establece el art. 158 CC ,las situaciones de desprotección en que se puede encontrar el menor, y que dan lugar a la intervención administrativa, se pueden clasificar en: situaciones de riesgode cualquier naturaleza, que perjudican el desarrollo personal y social del menor, y situaciones de desamparodel menor.
En el primer caso, dado que la situación existente no alcanza la gravedad suficiente como para separar al menor de su entorno familiar, la actuación de los poderes públicos se orientará a limitar los factores de riesgo, promoviendo las medidas de protección del menor y de su familia; se trata aquí de una actuación administrativa de apoyoo ayuda familiar, prestando la atención en la propia familia del menor. Así, puede tratarse de medidas económicascuando la causa determinante del riesgo proceda de carencias o insuficiencias de recursos económicos; prestaciones de tipo formativo o psicosocialcon la finalidad de mantener el hogar familiar como soporte básico y facilitar su normal integración social; medidas técnicasa través de actuaciones profesionales, para restablecer y facilitar el ejercicio adecuado de las funciones parentales ( art. 17 LO 1/1996).
Frente a las situaciones de riesgo, se pueden dar también situaciones de desamparoprovocadas por el "incumplimiento, o imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material"( art. 172. 1.II CC) . Al margen del supuesto del desamparo, los órganos de la administración también están obligados a actuar cuando los propios padres o tutores que no pueden asumir sus obligaciones de guarda en relación con sus hijos menores así lo solicitan (172.2 CC) .En estos casos, la resolución administrativa que declara el desamparo trae consigo la suspensión de la patria potestad o tutela ordinaria del menor y es el propio ente administrativo quien asume la tutela del mismo. Esta tutela ex lege conlleva además, la guarda del menor que se podrá realizar a través del acogimiento familiar o residencial ( art. 172.3 CC) .
Por lo tanto es la Administración, a través de los órganos a quienes se ha atribuido esta competencia, quien debe adoptar las medidas adecuadas de protección de menores una vez constatado el supuesto de hecho previsto en las normas sustantivas, siguiendo para ello el procedimiento administrativo correspondiente.
No obstante, pese a ser una Entidad pública la que asume la protección de los menores, dictando al efecto actos y decisiones de naturaleza pública, debe tenerse en cuenta que las facultades de tutela automática o de guardano derivan de la legislación administrativa, sino del Código Civil; esto es, la cobertura legal de los actos administrativos se encuentra en el Derecho privado. En consecuencia, resulta obligado remitir al orden jurisdiccional civil las cuestiones relativas a la impugnación de decisiones administrativas en esta materia ( arts. 9 y 22 LOPJ ), en detrimento del orden contencioso-administrativo.Así, el art. 172.6 CC establece que las resoluciones administrativas en materia de protección de menores serán recurribles ante la jurisdicción civil.
Por tanto, debe concluirse que en materia de protección de menores los órganos jurisdiccionales civiles asumen una función revisora,en sede jurisdiccional, de la previa actuación administrativa de las Entidades públicas con competencia en esta materia, no tienen atribuido el otorgamiento de medidas de protección como sucede en otro tipo de procedimientos civiles a que hemos aludido, como los matrimoniales, los de guarda y custodia, los de filiación.
Así acreditado que el día 10 de octubre de 2013se dictó resolución declarando a la menor en situación legal de desamparo, asumiendo la tutela pública la Consellería, la administración en este caso es el órgano competente en el cuidado de la menor, dentro de cuyas competencias emitío la resolución del día fecha 4 de abril de 2022a la que se opone la madre en este procedimiento, y frente a la que este tribunal tiene una función revisora únicamente relativa a comprobar únicamente si la citada resolución está o no motivada conforme al interés del menor, pero no adoptar medidas relativas a su guardia y custodia, sustituyendo a la Administración competente en sus funciones como realiza la sentencia de instancia.
QUINTO.- El superior interés del menor.-La STS nº 416, de 20 de julio de 2015, en cuanto al concepto del interés superior del menor, como concepto, señala que "Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior del niño tiene tres dimensiones:
«A) Un derecho sustantivo:el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.
B) Un principio jurídico interpretativofundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...
C) Una norma de procedimiento:siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...».
Hasta tal punto se contempla ese interés que la jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos, admitiendo que las medidas que les afecten se fijen en interés de ellos, incluso con independencia de lo pedido por las partes en litigio ( STC 10 diciembre1984 )".
En este caso no se aprecia que haya una infracción de la doctrina del Tribunal Supremo ni del artículo 178.3 del Código civil, en relación a la posibilidad de fijar un régimen de visitas entre al familia biológica y los menores bajo guarda con fines adoptivos, puesto que los supuestos jurisprudenciales citados por la parte apelante parten de hechos totalmente diferentes a los aquí enjuiciados, puesto que nunca en un procedimiento de adopción se mantienen las visitas con la familia biológica del menor,
Por otro lado, que los abuelos maternos interesaran en la vista del juicio hacerse cargo del menor porque tienen la posibilidad de hacerlo, no puede ser acogida en sede judicial, puesto que como ya se ha indicado la tutela de los menores en situación de desamparo y las medidas a adoptar son competencia de la administración, tras el examen de los informes elaborados por sus técnicos y el resultado de las medidas que fueron adoptando.
En relación al interés de la menor y la supresión de la integra comunicación con los padres biológicos, la Sala entiende que debe de ser confirmada atendiendo a los antecedentes que constan en el expediente administrativo, porque no cabe duda de que la actuación de la administración a la que los padres biológicos se oponen en este procedimiento, ha sido en interés del menor por comprobarse que el menor ya fue declarado en situación de desamparo al poco de nacer, y que las medidas de actuación adoptadas con la familia biológica según los informes antes referidos no dieron los resultados adecuados que permitan a los progenitores hacerse cargo de su hijo.
La STS 1.352/2024 de 21/10/2024 aclaraba en relación con la importancia de los vínculos con la familia biológica en un procedimiento de medidas de protección del menor adoptadas por la administración que estos no podían prevalecer "per se":
Conviene recordar, en primer lugar, que el objeto del proceso del que forma parte este recurso de casación es la oposición a una resolución administrativa en materia de protección de menores y la reintegración de las menores a las que se refiere dicha resolución a su familia de origen por ser lo más conveniente a su interés superior.
Debiendo observarse, en segundo lugar, que la Audiencia Provincial no desconoce que lo deseable es que las menores sean reintegradas a su madre, y, tampoco, que las posibilidades y la conveniencia de que dicho retorno se produzca se deben valorar teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades de las menores sobre el interés y los anhelos de su progenitora.
Lo que ocurre, simplemente, es que el órgano de apelación considera que no se dan las condiciones necesarias para restablecer la unidad familiar sin riesgo para las menores y procurándoles un ambiente estable y seguro constatando que su madre, tras la realización de los proyectos de intervención desarrollados por los servicios sociales no muestra una evolución positiva ni una mejora en su situación que permita garantizar, como observa la fiscal, "[q]ue se ha producido una mejora clara y permanente en sus condiciones de vida que permiten asegurar que se encuentra en situación para atender de una forma adecuada a sus hijas menores de forma que no afecte a su equilibrio y estabilidad, en los términos que exige la jurisprudencia [...]".
Y es que, efectivamente, como hemos dicho con reiteración (por todas, sentencias 1038/2024, de 22 de julio , y 718/2024, de 23 de mayo , que citan la 170/2016, de 17 de marzo ): ""El derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas( STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012 ); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor."Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009 )". (...) En concreto el artículo 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que "para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma (...)".
SEXTO.-De todo lo expuesto, se deduce que en atención al interés superior del menor, basado en los antecedentes de su situación personal, y a las indicaciones del equipo psicosocial, el recurso de apelación debe de ser desestimado considerando que las medidas adoptadas en la Resolución de fecha 28 de octubre de 2024 de la Consellería estaban suficientemente motivadas.
SEPTIMO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación de D. Valeriano y de Dª Petra las costas se imponen a la parte apelante por imperativo del artículo 398 y 394 de la LECV, con pérdida del depósito constituido para recurrir, según se establece en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
