Sentencia Civil 379/2025 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 77/2025 de 24 de marzo del 2025

PRIMERO.-La sentencia apelada estima parcialmente la demanda formulada por el Sr. Erasmo y desestima la reconvención formulada por la Sra. Encarnacion modificando, en síntesis, el sistema de guarda y custodia de la hija menor de las partes otorgado inicialmente a la madre y estableciendo un régimen de custodia compartida de forma progresiva.

SEGUNDO.-La parte demandada y reconviniente apela la sentencia dictada en primera instancia alegando, en síntesis, que no concurren los presupuestos necesarios para acordar la modificación de medidas solicitadas por el padre, que el Sr. Erasmo no cumple con los requisitos necesarios para cuidar del menor, no tiene relación con la madre, no permite que ésta comunique con el menor cuando está con él y hay una mala relación de los progenitores, no existiendo una actitud y comunicación razonable y de respecto por parte del actor. En cuanto a la reconvención lo interesado sólo supone una leve modificación de lo ya acordado por falta de cumplimiento del padre y a fin evitar confusiones entre los progenitores.

TERCERO.-La parte actora y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso de apelación formulado de contrario.

CUARTO.-Como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC (STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado (STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 )".

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción». Y la STS 3 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".

Sentado lo anterior consideramos procedente estimar el recurso de apelación tras valorar nuevamente la prueba practicada en ambas instancias.

En primer lugar debemos tener en cuenta que la modificación de medidas pretendida por el padre deben redundar en beneficio del menor y lo relevante en el supuesto de autos es analizar si procede modificar el régimen de custodia fijado por sentencia de 21 de junio de 2022 por un régimen de custodia compartida y, en especial, si dicho cambio obedece al interés superior del menor y a su bienestar familiar, emocional y social.

Tras una valoración conjunta de la prueba consideramos acreditado que el régimen de custodia compartida no puede ser favorable para el menor y ello por los siguientes motivos:

- Los padres de mutuo acuerdo en el año 2022 consideraron que lo mejor para su hijo era establecer la custodia del menor a favor de la madre.

- En el año 2022 el padre podría haberse procurador una vivienda para poder estar con su hijo no justificando que un año después del dictado de la sentencia de divorcio sea beneficioso para su hijo cambiar el sistema de custodia compartida. En el acto de la vista declaró que en la fecha del divorcio no estaba en condiciones y de la transcripción de una de las conversaciones con la madre (la de fecha 10 de febrero de 2023) manifiesta que no está bien, que cada día se siente mal, se siente peor. No hay prueba alguna de que el padre, a fecha de la demanda de modificación de medidas (12 de mayo de 2023), esto es, menos de tres meses, se encuentre bien emocionalmente para procurar la estabilidad emocional de su hijo. Es más en septiembre de 2023 sin justificación alguna manifestó a la madre que ya no iría más recoger al niño y que hablaría sobre dicha cuestión con su abogado y que si tenía que ir, iría, si no, no iba a ir. A juicio de la Sala esta actitud del padre supone una dejación total de sus funciones parentales y una despreocupación emocional hacia su hijo, no importándole lo que el mismo hubiera podido sentir si finalmente el abogado le decía que podía no ir más a por su hijo (presumimos que el abogado informó al padre de la obligación que tenía al respecto).

- El padre ha reconocido tener bloqueada a la madre en la aplicación de WhatsApp sin justificar nada al respecto y pese haber reconocido que confía plenamente en la hoy apelante.

- El padre ha reconocido que se despreocupa por las actividades escolares y extraescolares de su hijo porque confía en la madre respecto de las primeras y porque su hijo no le dice nada respecto de las segundas. A juicio de la Sala no queda en absoluto justificada dicha despreocupación y determinan que dudemos de la habilidad parental del actor. En todo caso, dicha despreocupación, no consideramos que redunde en interés del menor.

- La madre ha mostrado una actitud flexible para favorecer las relaciones entre padre e hijo aceptando un cambio en el régimen de visitas intersemanal a petición del padre (documento nº12 de la contestación a la demanda).

- La relación del padre con la madre es totalmente irrespetuosa y al respecto basta con analizar las conversaciones transcritas en la contestación a la demanda entre las destacamos:

A) La conversación de 31 de agosto de 2023 (después de presentada la demanda) los insultos proferidos a la madre: asquerosa, putarraca (reconociendo haberlo dicho delante del menor), eres lo más asqueroso que pisa la tierra del mundo entero, yo voy a por ti a muerte, no te quiero ni ver, no quiero saber nada de ti, que, para mí estás muerta, tú con mi hijo no vas a hablar, cuando esté conmigo, tú con mi hijo, olvídate de él, no te quiero ni ver, que sigues con tu novio; me da hasta asco hablar contigo, mira. muchacha, a ver si te vas enterando ya de una puta vez, Que tú y tu puta familia, os enteréis ya, que os lo voy a quitar, que ya no lo vais a tener más. ¿Te has enterado?.

b) Y el 11 de septiembre en la que le dice a la madre:

- que "... a mí me da igual que tú trabajes como si te quieres ahorcar mañana en un pino o esta noche. Que no voy a ir a recoger al niño más",

- "Que porque no me da la gana a mi. Escúchame: que ya cuando ... hablaré con mi abogado por la mañana..",

- "Lo que él me diga, haré. Si tengo que ir, por obligación, por huevos y no tengo más remedio, iré...porque tenga que ir. Si no. no voy a ir. Como me diga que no, no voy.

- "Que no...que no quiero saber nada de vosotros...y menos de ti, "so hija de puta ...que eres una hija de puta..., puta. Mira, escúchame, te voy decir más..."

En la contestación a la reconvención se alegó sobre dichas conversaciones que " ... lo argumentado no dejan de ser cuestiones puntuales de conversaciones posiblemente sacadas de contexto"y no se le ocurre a la Sala ningún contexto que justifique los insultos y el no querer ir a recoger al menor (salvo que el abogado le diga otra cosa) pese a solicitar la custodia compartida.

Consideramos que la relación del padre con la madre es funesta e imposibilita la necesaria concordia y acuerdo entre los progenitores para que el sistema de custodia compartida pueda desarrollarse con normalidad y en aras al superior interés del menor que necesariamente va a haberse involucrado. Entendemos que en el caso de autos hay una conflictividad extrema entre los progenitores auspiciada por la conducta del padre que va a determinar que el menor se vea expuesto al enfrentamiento de su padre con la madre. No estamos en un supuesto en el que la madre oponga de forma genérica que las relaciones entre los padres no son buenas. Estamos ante un caso en el que se acredita que el padre no quiso en el año 2022 la custodia compartida y que pasado un año la pide pese a desprenderse de la prueba practicada que no se preocupa por las actividades de su hijo, que se llegó a plantear no ir a ver a su hijo, que tiene bloqueada a la madre en el citado sistema de mensajería y que mantiene con ella una conflictividad exacerbada.

El recurso de apelación, pues se estima en relación con la pretensión del padre de modificar el sistema de guarda y custodia establecido en la sentencia de divorcio.

Por lo que se refiere a la desestimación de la reconvención consideramos que el recurso ha de prosperar parcialmente. La sentencia de primera instancia desestima la reconvención pero no motiva por qué (sólo se refiere a la reconvención en el fundamento de derecho segundo para razonar que la misma es admisible) y la Sala no puede sino considerar que casi todas las pretensiones de la madre deben ser acordadas a fin de evitar más conflictividad en las relaciones de los progenitores pues ello redundará en beneficio e interés superior del menor.

En concreto se solicita lo siguiente:

1. La medida relativa a la comunicación telefónica del hijo con el progenitor con el que no se encuentre:

El progenitor que no se encuentre con su hijo podrá comunicarse, si lo estima conveniente, por teléfono, o video conferencia, como mínimo una vez al día, con horario y duración que no perturbe las rutinas cotidianas del menor debiendo el progenitor conviviente facilitar los medios necesarios para dicha comunicación, sin dificultad y dentro de criterios de flexibilidad y siempre con el fin de fomentar y salvaguardar la relación de ambos con el hijo, respetando los horarios, actividades y horas de descanso del mismo y atendiendo al derecho del menor, y quedando establecido, en caso de desacuerdo, el horario de comunicación con el menor en el tramo horario comprendido entre las 20:00 y 21:00 horas.

Durante los fines de semana, se podrá llamar los sábados al menor, en el horario establecido, cuando conviva con el otro progenitor.

En los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, al ser periodos más largos, se podrá llamar al menor cuando los progenitores lo estimen (cada dos o tres días) o el menor lo demande así al progenitor con el que se encuentre en su periodo vacacional.

Y en caso que haya que comunicar cuestiones urgentes o sobrevenidas, esta comunicación se hará en cualquier momento y de modo inmediato.

2. Que atendiendo al bienestar del menor, necesidad de tiempo para sus tareas escolares y extraescolares y a fin de dotarle de estabilidad y sosiego, el régimen de visitas intersemanales será los miércoles, de 19:00 a 21:00 horas y en todas las estaciones del año.

3. Los fines de semana alternos que le correspondan al progenitor no custodio deberá recoger al menor en el colegio los viernes a las 14,00 horas y lo entregará el domingo a las 20:00 horas al domicilio que comparte con su madre, en todas las estaciones del año, sin hacer distinción entre el verano y el invierno.

Si por enfermedad leve u otra circunstancia excepcional cualquiera del menor, no hubiera acudido el viernes al colegio hasta la hora de recogida, ésta se efectuaría en el domicilio materno, a las 14:20 horas.

4. Para todos los periodos vacacionales, cuando estos finalicen y comience otra vez el régimen ordinario de visitas, el primer fin de semana siguiente tras los mismos, será otorgado para el progenitor que no haya estado en compañía de su hijo en el último periodo vacacional.

Aunque actualmente pueden elegir el periodo que más les convenga, para estabilizar y evitar discrepancias entre los progenitores, el reparto de las vacaciones de NAVIDAD, SEMANA SANTA y VERANO, se establecerá de modo que ninguno tenga que manifestar al otro su elección, siendo el siguiente:

- A la madre le corresponderá el primer periodo vacacional en los años pares y el segundo en los impares.

- Al padre: le corresponderá el segundo periodo en los años pares y el primero en los impares.

NAVIDAD:

- Primer periodo desde el día 23 de diciembre, a las 11:00, hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas.

- Segundo periodo desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre, hasta el 07 de enero a las 20:00 horas.

El día de Reyes será compartido por ambos progenitores, de tal modo que el progenitor que no se encuentre en compañía de su hijo este día, pasará con el menor desde las 16:00 horas hasta las 19:00 horas, considerándose este margen de tres horas, un periodo de disfrute extraordinario y que en nada afecta al régimen de vacaciones de Navidad establecido en el apartado anterior, respecto al comienzo y finalización de cada periodo.

SEMANA SANTA:

- Primer periodo comprendido entre el viernes de Dolores a la salida del colegio hasta el miércoles Santo a las 20:00 horas,

- Segundo periodo comprendido entre el miércoles Santo a las 20:00 y el domingo de Resurrección a las 20:00 horas.

VACACIONES DE VERANO: Para estabilizar el reparto, estas vacaciones quedarán divididas en cuatro quincenas alternas y no acumulables, correspondiendo:

- A la madre: la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto, en los años pares y la segunda de ambos meses, en los impares,

- Al padre: la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto en los años pares y la primera de ambos meses en los impares.

La división por días y las horas de entrega y recogida de los periodos vacacionales estivales será de la siguiente manera:

- Desde el 01/07 a las 11:00 horas y hasta el 16/7 a las 20:00 horas.

- Desde el 16/7 a las 20:00 horas y hasta el 31/07 a las 20:00 horas.

- Desde el 31/07 a las 20:00 horas y hasta el 15/8 a las 20:00 horas.

- Desde el 15/8 a las 20:00 horas y hasta el 31/08 a las 20:00 horas.

5. Para favorecer la relación social y personal del menor con ambas familias, éste podrá asistir a celebraciones de las mismas (bodas, bautizos y comuniones), aunque no le corresponda al progenitor que vaya a asistir al evento estar con el menor, debiendo ser reintegrado al progenitor con el que le correspondía estar ese fin de semana o periodo vacacional en cuanto finalice la celebración.

6. Para evitar problemas e incertidumbre en el menor y la madre, cuando al padre le corresponda recoger al menor, si no va a asistir o se va a retrasar, deberá comunicarlo a la madre, con suficiente antelación (mínimo, 2 horas), y/o en caso que tenga un retraso superior a 15 minutos (sin existir aviso previo), la madre quedará eximida de la obligación de continuar esperando al padre para que recoja al menor, quedando igualmente la madre autorizada para organizar la jornada completa del menor (si es miércoles), y en caso de que ello ocurriera el viernes que corresponda al padre recoger a su hijo en el colegio, lo recogerá el sábado a las 11:00 horas y lo entregaría el domingo a las 20:00 horas en el domicilio que el menor comparte con la madre.

7. Pensión alimenticia por importe de 300 euros actualizable anualmente a tenor de los incrementos experimentados por el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. La primera actualización se realizará el 01 de enero de 2025

8. En cuanto a los gastos extraordinarios que se recogen en el Convenio Regulador, aunque vienen enumerados todos los que se contienen en este hecho, la redacción podría causar confusión a la hora de exigir el pago, por lo que se redactará ese apartado de la manera que a continuación se expone.

El padre quedará obligado a asumir el 50 % de todos los gastos que, con carácter de extraordinario, precise el menor, tales como:

- Gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, gastos de odontólogo o estomatólogo y demás especialidades de la higiene y salud bucal u otras médicas o de oculista, que no necesitarán del consenso de ambos progenitores para ser considerados como extraordinarios.

- Gastos de escolarización en cualquier nivel educativo, excursiones escolares, libros y demás material escolar, clases de refuerzo o apoyo, que ya han sido contemplados como extraordinarios y tampoco necesitarán el consenso de ambos progenitores para ser así considerados.

Para cualquier otro gasto extraordinario se deberá informar al otro progenitor de la necesidad de la realización de los mismos, oportunamente y con carácter previo a su compra o contratación y en caso de desacuerdo entre los progenitores, los gastos de estas actividades, correrán a cargo del progenitor que haya decidido su realización.

La Sala considera que las pretensiones de la madre deben prosperar salvo las relativas a la pensión de alimentos pues no se acredita que no tuviera conocimiento en el proceso de divorcio de los ingresos económicos del padre. Tampoco se justifica el cambio pretendido en relación con los gastos extraordinarios.

Las demás medidas pretendidas deben ser acordadas salvo el horario relativo a los fines de semana alternos en los meses de verano que consideramos no hay motivo para acortarlo en una hora si bien precisando que los términos invierno y verano son un tanto equívocos y deben referirse a otoño e invierno (20:00 horas) y primavera y verano (21:00 horas).

No ha lugar a imponer las costas ocasionadas en ambas instancias atendiendo a la naturaleza del proceso.

QUINTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo