Sentencia Civil 387/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 50/2024 de 24 de julio del 2024

PRIMERO. Planteamiento de la cuestión debatida.

1.- El recurso de apelación se formula contra la Sentencia de primera instancia que estimó la demanda ejercitada por dos comuneros, propietarios de una vivienda situada en un edificio en régimen de propiedad horizontal, contra la Comunidad de Propietarios de la que forman parte y condenó a esta a realizar las obras necesarias para reparar los elementos comunes causantes de las filtraciones en el inmueble de los actores en los términos señalados en el informe pericial presentado con la demanda, y a abonarles la cantidad de 3445,08 euros por los daños y perjuicios causados. A esta segunda pretensión se había allanado la Comunidad de propietarios demandada.

2.- A petición de la Comunidad de Propietarios demandada, la Juez a quo aclaró la Sentencia, especificando que la solución reparadora del informe pericial del Sr. Lorenzo habrá de aplicarse a las fachadas de las que traen causa las filtraciones, esto es, a las fachadas Norte y Oeste del edificio.

3.- En el acto de la audiencia previa se fijaron como hechos no controvertidos los siguientes:

- La vivienda propiedad de los demandantes sufre filtraciones que han causado los daños por los que se reclama.

- Estas filtraciones, en esta vivienda, proceden de la fachada Oeste del edificio.

4.- En el mismo acto anterior se fijaron como controvertidas las siguientes cuestiones:

- Si la causa de las filtraciones es ese deterioro de la fachada al que alude la parte demandante o, en su caso, la mala ejecución de las obras de rehabilitación de fachada llevadas a cabo por una tercera empresa no demandada en este procedimiento.

- Cuál es la solución o respuesta que ha de darse a los problemas de filtraciones y, por lo tanto,

- Si por parte de la Comunidad demandada se han llevado a cabo todas las actuaciones necesarias para la solución, si se ha actuado de forma diligente, y en su caso, si sería esta responsable como consecuencia de ello de los daños que está sufriendo uno de los propietarios

5.- La Sentencia de primera instancia resuelve la controversia del siguiente modo:

(i).- En cuanto a la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios, considera probado que el origen de los daños se encuentra en la fachada del edificio, en concreto en la parte Norte y en la Oeste, donde se realizaron trabajos desde mediados de 2015 y durante 2016 para colocación de un revestimiento (SATE), lo que implica que la Comunidad habría atendido hasta ese momento las tareas de conservación y mantenimiento de este elemento común. Pese a ello, la Juez a quo considera también probado que, aun teniendo la comunidad conocimiento de las deficiencias que la fachada presentaba y de los daños que sufrían varios propietarios, transcurrió un año y medio entre el primer y el segundo requerimiento a la empresa que había colocado el SATE para que reparase lo mal hecho, y más de nueve meses desde que se le notificó la demanda hasta que, a su vez, la Comunidad demandó a la constructora, demanda en la que solo se reclama una condena dineraria, sin que la comunidad vaya a ejecutar trabajo alguno hasta la resolución de ese otro litigio. Esa lentitud, dice la Sentencia de instancia, no puede determinar la exoneración de la demandada respecto de lo pretendido por la actora pues, "... aunque la comunidad no sea directamente responsable del daño producido, lo que no puede es permanecer pasiva a la espera de una sentencia condenatoria de la empresa que ejecutó los trabajos".

(ii).- En cuanto a la solución reparadora, la Magistrada a quo valora que la solución planteada por el perito de la parte demanda, Sr Giordano, que califica de "muy completa y exhaustiva", excede de lo que se pretende "que es poner fin a la entrada de agua en la vivienda del actor",lo cual puede solucionarse con la reparación que propone el perito de la parte actora, Sr. Lorenzo. Condena por ello a la demandada a la ejecución de la solución propuesta por este técnico en las fachadas Norte y Oeste del edificio, por ser los elementos de los que traen causa las filtraciones.

6- Disconforme con esa decisión, la Comunidad de Propietarios demandada formula recurso de apelación, que articula en torno a los siguientes motivos: (i) Incongruencia por exceso: la Sentencia concede más de lo pedido, se pronuncia sobre un extremo al margen de lo suplicado por las partes e "incide" en lo que es objeto del procedimiento ordinario número 804/2022, seguido a instancia de la Comunidad de Propietarios contra la empresa instaladora del SATE ("Construcciones Bember") ante el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Pontevedra; (ii) Error en la valoración de la prueba: la apelante sostiene que no ha tenido la Comunidad de Propietarios una actitud pasiva o poco diligente desde que tuvo conocimiento de los daños hasta que reclamó de la empresa constructora el coste de la reparación y de los daños interiores de las viviendas afectadas y, subsidiariamente, la reparación de los vicios de la fachada y de los daños interiores en las viviendas DIRECCION001 y DIRECCION002. Tal reclamación ha sido a día de hoy resuelta según transacción judicialmente homologada en el procedimiento ordinario número 804/2022 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pontevedra, en el que "Construcciones Bember S.L" se ha obligado a la reparación de la fachada oeste mediante la demolición del SATE y la ejecución de uno nuevo en plazo de cuatro meses, ha ofrecido garantía de reparación de la fachada Norte durante tres años y se ha obligado a indemnizar o reparar los daños interiores de las viviendas en plazo de dos meses. (iii) Se incurre también en error en la valoración de la prueba al condenar a la demandada a ejecutar la solución propuesta por el perito de la parte actora, que es una solución "a todas luces inadecuada".

SEGUNDO.- La alegación de incongruencia por exceso.

7.- Bajo esta alegación de incongruencia "extra petita" la apelante reprocha a la Sentencia de instancia que haya condenado a la Comunidad de Propietarios a ejecutar obras de reparación en la fachada Norte del edificio cuando la vivienda del demandante solo resulta afectada por el estado de la fachada Oeste, única a la que da la vivienda litigiosa y cuando ninguna prueba existe de que, a través de la fachada Norte, se hayan producido filtraciones. Se añade que la Sentencia "incide" en lo que es objeto del procedimiento ordinario nº804/2022 del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Pontevedra, provocando una contradicción entre resoluciones: por un lado, la sentencia recurrida y, por otro, el Auto dictado el 6 de noviembre de 2023 en ese otro procedimiento, que homologó la transacción entre la Comunidad de Propietarios y la empresa constructora encargada de la ejecución de la obra de instalación del SATE, en cuya deficiente ejecución sitúa la demandada el origen de los problemas de filtración de agua a la vivienda del actor.

8.- Recordaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2024 :

"Como en otras ocasiones, hemos de partir del marco jurisprudencial sobre el deber de congruencia de las sentencias, contenido, entre otras, en las sentencias 450/2016, de 1 de julio , y 165/2020, de 11 de marzo :

"Con carácter general, venimos considerando que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). "De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (infra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito" ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio )".

9.- Comenzaremos por señalar, vistos los términos en los que se plantea el recurso, que la cuestión de la incidencia que el objeto del procedimiento ordinario nº804/2022 del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Pontevedra pudiera tener en el objeto del presente, se resolvió en el Auto dictado por la Magistrada a quo el 23 de noviembre de 2022, en el que se desestimó la petición de suspensión por prejudicialidad civil y la subsidiaria de acumulación de procedimientos que la Comunidad de Propietarios había deducido, Auto que no fue recurrido por la ahora apelante. Consecuentemente con esa decisión, la Magistrada a quo resolvió sin quedar condicionada por el eventual resultado futuro de ese otro procedimiento y no incurrió en incongruencia alguna desde la concreta perspectiva que se plantea en este apartado del recurso, esto es, por resolver, según se dice, provocando una contradicción entre lo resuelto en los dos procedimientos y "resolviendo de facto"sobre lo que es objeto del segundo. Sin perjuicio de lo que seguidamente se analizará en relación con la fachada Norte, la Sentencia dio respuesta al objeto litigioso tal y como se plantea en los escritos principales de las partes y tal como quedaron perfiladas las cuestiones litigiosas en el acto de la audiencia previa, en la fase procesal de fijación de hechos controvertidos y no controvertidos: causa de las filtraciones, solución o respuesta reparadora, diligencia de la Comunidad de Propietarios para dar solución al problema y, consiguientemente, responsabilidad o no de esta por los daños que están sufriendo los actores. Por lo demás, esa situación "insólita" -como se califica en el recurso- en la que la Comunidad de Propietarios cree estar es fácilmente resoluble con la ejecución por su parte de las obras que, definitivamente, hagan cesar los problemas de humedad en la vivienda de los demandantes, que es lo que estos, sin duda, pretenden con la interposición de la demanda.

10.- Sin embargo, la Sala sí considera que se ha producido una incongruencia por exceso en la Sentencia recurrida al extender a la fachada Norte del edificio la condena a ejecutar las obras de reparación contenidas en el fallo. Para llegar a tal conclusión han de tomarse en consideración estos datos esenciales:

a.- En la demanda rectora del presente procedimiento Doña Kelly y Don Benjamín, propietarios de la vivienda sita en la DIRECCION000, DIRECCION001, de Poio, pedían la condena de la Comunidad de Propietarios demandada, según redacción literal del suplico: "a reparar los elementos comunes causantes de las filtraciones al inmueble de mis representados y al pago de la cantidad de 3445,08 euros por los daños y perjuicios causados a mis representados, a fecha de la emisión de la pericial que los valora, más los daños que puedan aumentar en el futuro hasta la reparación de la causa de los mismos, más los intereses legales desde la fecha de esta demanda y los intereses judiciales desde la sentencia, con expresa imposición de costas".

b.- La referencia del suplico a la reparación de "los elementos comunes causantes de las filtraciones"ha de interpretarse, claro es, en relación con los hechos alegados en dicho escrito inicial, en el que se afirmaba que en el inmueble de los demandantes se venían sufriendo filtraciones de agua a través de la fachada, que afectaban a los dormitorios coincidentes con la fachada lateral izquierdadel edificio.

c.- La demanda fundaba fácticamente su pretensión de condena en el informe pericial de Don Roger, del que, entre otros particulares, se extractaba el siguiente (énfasis añadido):

"Durante la visita se pudo constatar que la evolución de los daños que sufre la Vivienda asegurada en el dormitorio coincidente con la fachada principal en su esquina con la fachada lateral izquierda(FOTO 1), si bien en la segunda visita las humedades habían comenzado a afectar al dormitorio contiguo (FOTO 2), coincidente con la misma fachada lateral.El estado de deterioro de la pintura de acabado de la fachada lateral izquierda,donde se pudieron observar numerosas manchas de humedad y grietas no garantiza la estanqueidad de la misma (FOTOS 3-8), filtrándose el agua hacia el interior de la cámara de aire, generando la aparición de manchas de humedad en los paramentos verticales del dormitorio principal (FOTOS 9-10) y encuentro de pared con techo de dormitorio secundario (FOTO 11)".

d.- En efecto, en el informe pericial en el que la demanda se basa se describen y valoran "los daños detectados en los dormitorios coincidentes con la fachada lateral izquierda"del edificio y se afirma que las causas principales de los daños analizados son las siguientes: "Filtraciones a través de la fachada lateral izquierdadado su estado de deterioro". En consonancia con tales valoraciones, el perito concluye que antes de la ejecución de los trabajos de reparación en el interior de las viviendas "es imperativo realizar los siguientes trabajos en el exterior por parte de la comunidad de propietarios: Restauración de la fachada lateral izquierda, procediendo a su limpieza y renovación de acabado en pintura a fin de garantizar su estanqueidad".

e.- Se aportó también con la demanda copia del burofax enviado a la administradora de la comunidad de propietarios en el que se reclamaba la solución del problema de las humedades que afectaban a los paramentos verticales y armario empotrado del dormitorio y se decía eran consecuencia de las filtraciones de agua producidas debido al mal estado de conservación de la fachada (en singular) lateral del edificio.

f.- En su escrito de contestación a la demanda la Comunidad de Propietarios demandada reconoció como cierto que en el inmueble del demandante se producen filtraciones de agua a través de la fachada Oeste (la lateral izquierda) y también que la fachada Norte del edificio presentaba "problemas" (cfr. hecho primero del escrito de contestación a la demanda). Alegó que "el problema de las fachadas laterales del edificio (fachadas Norte y Oeste) es consecuencia de la mala ejecución del sistema de aislamiento térmico (SATE) MAPETHERM ejecutado por CONSTRUCCIONES BEMBAR S.L.", empresa frente a la que la Comunidad de Propietarios va a presentar en los próximos días la correspondiente reclamación, una vez concluidos los ensayos que se han practicado sobre las dos fachadas".

g- Se aportó con la contestación el informe elaborado por el perito Don Giordano, el 6 de mayo de 2022, en el que se reflejan los rastros de humedad que la vivienda DIRECCION001 presenta en la tarima flotante, zona inferior del paramento exterior y rodapié del dormitorio principal, en la zona adyacente al cerramiento exterior del inmueble con orientación Oeste.El técnico analiza la fachada Oeste, que "presenta múltiples fisuras lineales, perfectamente orientadas en vertical u horizontal, que se corresponden por tanto con las placas XPS del sistema SATE".En el mes de septiembre de 2020, tras las primeras lluvias del otoño, se realizó nueva visita de inspección por parte de este técnico en la que se pudo observar cómo la fachada rezumaba agua por las juntas del XPS. La fachada Norte también presenta esa fisuración, pero no es tan acusada, a juicio del técnico, como la de la fachada Oeste.

11. Así las cosas, la Sala concluye que, con independencia de que en el informe pericial del Sr Giordano, presentado por la Comunidad de Propietarios demandada, se hiciese referencia a la fachada Norte, no puede entenderse que la pretensión de los demandantes comprendiese la condena a ejecutar obras de reparación en esta fachada y no se ha probado que sea esta el origen de las humedades que padecen en el interior de su vivienda. Hemos de recordar en este punto que en la audiencia previa se fijó como hecho no controvertido, como antes se indicó, que las filtraciones, en la vivienda de los demandantes, proceden de la fachada Oeste del edificio. Tan es así que el informe pericial que aportan solo describe y valora los trabajos de restauración de esta fachada lateral izquierda.

12.- Así pues, el recurso debe ser estimado en este punto, de modo que el pronunciamiento de condena que, en su caso, sea procedente contra la Comunidad demandada, habría de limitarse a la fachada Oeste, a la que dan los dormitorios litigiosos afectados.

TERCERO. La responsabilidad de la Comunidad de Propietarios por filtraciones procedentes de un elemento común. Consideraciones generales.

13.- La demanda hace cita en el apartado de fundamentación jurídica de los artículos 1902 y 1907 del CC y de una Sentencia del Tribunal Supremo en la que, a su vez, se aplica el artículo 10.1 de la LPH que , como es sobradamente conocido, pone a cargo de la Comunidad de Propietarios -obligatoriamente y sin necesidad de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones: "los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación".

14.- En el ámbito de la denunciada responsabilidad extracontractual resultaría de aplicación el artículo 1910 del CC, sin que el hecho de no haber sido expresamente citado en la demanda constituya obstáculo para su aplicación, en términos de congruencia. Razonaba a este respecto la Sentencia número 526/2001, de 21 de mayo:

"En realidad, la Sala de instancia se ha visto constreñida en sus razonamientos, dada su discrepancia con el Juzgador de primera instancia, por una supuesta incongruencia, que, en ningún caso, compartimos: la de excluir, como apoyo jurídico de la condena, el artículo 1.910 del Código civil estimando que la pretensión basada en dicho precepto no había sido ejercitada. Sin embargo, dentro de la pretensión por responsabilidad extracontractual, cabe perfectamente la incardinación de tal norma y las posibilidades de su aplicación según el oficio de juzgar. Establece - como doctrina general- la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1996 , que "el cambio del punto de vista jurídico por regla general no comporta causa casacional ya que la elección de la norma aplicable es función propia del oficio de juzgar ("iura novit curiae", conforme al conocido aforismo "da mihi factum, dabo tibi ius"). Se produce anulación, cuando el cambio de normas aplicables en razón de lo pedido por las partes supone alteración de la "causa petendi" o mutación de la pretensión con reflejo consecuente en la defensión de la parte sorprendida y en la congruencia de la sentencia. No ha, por ello, de confundirse la variación de los fundamentos jurídicos, salvo en el caso señalado, con ningún quebrantamiento de forma, con independencia, desde luego de que se aplique o interprete adecuadamente la norma a los hechos probados". Del caso tal, como aparece formulado, no se infiere el ejercicio de una acción determinada, con exclusión de otras, sino la fijación de una pretensión material, respecto de la que cabe una concurrencia normativa, muy lábil, por cierto".

15.- La responsabilidad del artículo 1910 es una responsabilidad objetiva o por riesgo, que ha sido objeto de una interpretación jurisprudencial extensiva, que permite su aplicación en los casos de daños por filtraciones procedentes del propio edificio, como recordó ya la Sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil número 204/2021, de 15 de abril :

"La jurisprudencia ha realizado una interpretación extensiva del contenido del art. 1910 CC , argumentando sobre el espíritu y la finalidad del precepto, para permitir la inclusión de supuestos como los daños ocasionados por cosas que son arrojadas o que se caen dentro de las dependencias del inmueble o edificio y, en particular, los daños causados por filtraciones de líquidos y por cosas arrojadas dentro del edificio.

De esta forma se ha atribuido un significado extenso a la palabra «cosas» empleada en el art. 1910 CC , que permite incluir cualquier objeto físico que proceda de una edificación o construcción y cause el daño cuyo resarcimiento se pretende. Los verbos «arrojar» y «caer» empleados en el art. 1910 CC han sido interpretados también en un sentido amplio, de manera que cualquier daño ocasionado por un objeto o sustancia procedente del inmueble, local o vivienda de que se trate, siempre que no forme parte del mismo, es susceptible de ser subsumido en aquél. En este sentido, la jurisprudencia ha extendido el significado del término «cosas» contenido en el precepto para abarcar las filtraciones de agua o de fluidos, en general, provenientes de un edificio, local o piso contiguo y que causan daños en inmuebles colindantes o próximos ( SSTS de 12 de abril de 1984 , de 16 de octubre de 1989 y de 26 de junio de 1993 ).

En efecto, esta doctrina jurisprudencial se enunció, de manera expresiva, en la STS de 12 de abril de 1984 , recaída en un supuesto de filtraciones de agua e inundación causados en un local de negocio. Considera esta sentencia que las expresiones «se arrojasen o cayesen» no constituyen numerus clausus, razón por la cual pueden ser objeto de interpretación extensiva, que hemos de adaptar a la realidad social en que han de interpretarse las normas conforme al art. 3.1 CC , incluyéndose supuestos asimilables que, originados dentro del límite ambiental en él determinado, puedan causar daño o perjuicio tanto a otros convecinos, copropietarios, etc., por aplicación y observancia del principio de salvaguarda de las relaciones de vecindad, como son estos supuestos de filtraciones de agua, inmisiones gaseosas e incluso en los casos de filtraciones de aguas residuales".

16.- Esta misma Sección, en Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2023, analizaba la responsabilidad regulada en el artículo 1910 del modo que sigue:

"17.- Respecto al art. 1910 CC , conforme al cual " [E]l cabeza de familia que habita una casa o parte de ella, es responsable de los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma", introduce un supuesto de responsabilidad objetiva, inicialmente fundado en la necesidad de mantener la seguridad en los lugares de tránsito y que se ha ido progresivamente flexibilizando, en el sentido de no limitarse al "cabeza de familia" ni al concepto de "casa" como vivienda. La jurisprudencia considera que se puede aplicar a cualquier cosa que caiga de un inmueble, sea sólida o líquida, lo que ha abierto la puerta a reclamar los daños por filtraciones al amparo de esta disposición, por más que, técnicamente, han de distinguirse dos supuestos: (i) aquellos en los que las filtraciones se hayan producido por la actuación objetivamente negligente de uno de los habitantes de la casa de los que responde el padre de familia (cfr. STS 12 de abril de 1984 ); y (ii) aquellos en los que las filtraciones provienen de la deficiente conservación del edificio y sus instalaciones, en cuyo caso el responsable será el propietario ex art. 1907 CC o , tratándose de inmuebles en régimen de propiedad horizontal, la Comunidad de Propietarios, salvo que se acredite la intervención negligente de un tercero o la actuación de la Comunidad carezca de relevancia causal ( STS 19 de diciembre de 2006 ).

18.- Esta doctrina jurisprudencial se recoge en la SAP Pontevedra, sección 1ª, 563/2016, de 5 de diciembre , citada en la recurrida y en la que razonábamos:

" TERCERO.- Ya en la sentencia de esta misma Sección de 14 de febrero de 2007 afirmaba que "resulta incuestionable el ser aplicable al proceso seguido en la anterior instancia que el artículo 10.1 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , modificada por Ley 8/1999, establece la obligación de la Comunidad de Propietarios de realización de obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad, y, de otro lado, que si bien es cierto que dentro de la denominada responsabilidad extracontractual definida en el Código Civil su artículo 1910 establece una clara muestra de la denominada responsabilidad objetiva o por riesgo, en donde se constituye una obligación legal de indemnizar que no requiere culpa en el obligado a responder, pudiendo ser el precepto susceptible de interpretación extensiva, en cuanto a los supuestos originados dentro del límite ambiental en él determinado, que causen daño o perjuicio a otros convecinos por razón del principio de salvaguardia de las relaciones de vecindad - T.S. 1ª S. de 12 de abril de 1984 -, responsabilizando la norma al "cabeza de familia" de una casa de los daños causados por las "cosas que se arrojaren o cayeren de la misma", habiendo entendido la doctrina jurisprudencial que esta expresión, al no tener el carácter de "numerus clausus" ha de incluir tanto las cosas sólidas como las líquidas que, de una forma u otra, caigan de la vivienda o edificio y causen daños personales o materiales, según recogen, entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1984 y 26 de junio de 1993 .

No es necesario acudir por ello a la regla general del artículo 1902 del Cuerpo legal citado en la demanda cuando se esté, como en el caso, cuando menos en inicio, en presencia de daños causados por filtraciones de aguas procedentes de la terraza superior como consecuencia del deterioro de la misma , y se añadía: "compete a la demandada, en virtud del principio de inversión de la carga probatoria ( art. 1910 CC 1 y 10), como titular del elemento común en donde han aparecido los daños materiales probar, bien que no hubo culpa de su parte, bien que concurrieron otra serie de causas que fueron las determinantes de la patología sufrida en el inmueble del demandante, cuestión ésta que a juicio de este tribunal se resuelve en forma acertada en la sentencia impugnada, habida cuenta que, sin duda alguna, son hechos no discutidos entre las partes que la cubierta en cuestión es elemento comunitario con independencia de que la misma quedara o no al descubierto con motivo de la reparación, que es algo que no está probado en modo alguno pese a los esfuerzos de la letrada apelada -la mera coincidencia de la existencia del daño por agua con la ejecución de las obras de reparación y las abundantes lluvias- no excluye su responsabilidad, puesto que aun cuando ello fuera así habría de responder de la garantía del art. 10 de la LPH , sin perjuicio de su facultad de repetición a la arrendadora Sercoga".

17.- Con todo, esta misma Sentencia recordaba que "no siempre las filtraciones o inundaciones que se producen en un elemento privativo de un inmueble en régimen de propiedad horizontal por causa de un elemento común son responsabilidad de la comunidad de propietarios. Así lo señalamos en nuestra SAP Pontevedra, sección 1ª, de 22 noviembre 2013 , que cita la de 14 febrero 2007 que acabamos de transcribir, si bien matiza que no obstante el contenido del art. 10.1 de la LPH y el art. 1910 del C.Civil sobre las obligaciones que asume aquella y la denominada responsabilidad objetiva o por riesgo del segundo precepto, sin embargo esta responsabilidad desparece cuando consta la intervención negligente de un tercero y nada hay que reprochar a la comunidad de propietarios (así STS 19 diciembre 2006 ). De esta forma, en la sentencia inicialmente citada, quedó exonerada la comunidad de propietarios al quedar patente la ausencia de toda responsabilidad habiendo actuado diligentemente dentro de su poder de actuación".

18.- De ahí que, en definitiva, como con acierto estableció la Magistrada a quo en la audiencia previa, deba analizarse si por parte de la Comunidad demandada se han llevado a cabo todas las actuaciones necesarias para dar solución al problema planteado por los demandantes, reconocidamente procedente de un elemento común, respecto del que la LPH le impone un deber de conservación y, en su caso, reparación. En definitiva, si las acciones o, en su caso, omisiones de la Comunidad de Propietarios demandada tienen encaje en las normas anteriormente citadas.

CUARTO.- La responsabilidad de la Comunidad de Propietarios demandada en el caso concreto.

19.- Tras la lectura de los informes periciales de las dos partes en conflicto no cabe duda de que el agua se filtra al interior de la vivienda de Doña Kelly y Don Benjamín a través de la fachada lateral izquierda y, de ese informe y la declaración de su autor en el acto de la vista, la Sala concluye que la defectuosa instalación del SATE -sistema colocado por el exterior de un cerramiento, adherido y fijado con tacos y espigas- es la que posibilita la entrada de agua en el inmueble.

20.- En el informe pericial del Sr Giordano se indica que la fachada Oeste presenta múltiples fisuras lineales "perfectamente orientadas en vertical y horizontal, que se corresponden por tanto con las placas XPS del sistema SATE".Explica con claridad este técnico que no todos los revestimientos existentes en los edificios son aptos para soportar la instalación de un SATE, pues tal instalación supone aumentar el peso y el esfuerzo de succión que soporta el sustrato, al punto de que, según se indica en el informe, la ETAG 004 (Directriz para la Homologación Técnica Europea de Sistemas Compuesto de Aislamiento Térmico Externo con Revoco) da en su artículo 7 tanta importancia a la evaluación del soporte como a la ejecución del trabajo. El Sr Giordano pone de manifiesto que en el informe de estado del edificio realizado en el año 2014 por el arquitecto Don Dastin se incluye una fotografía (página 22 del informe pericial del Sr Giordano) en la que se aprecia que el revestimiento monocapa de la fachada presentaba desprendimientos, de modo que "no parece que el revestimiento de la fachada fuese apto para colocar un SATE".Pese a ello, "ni en las actuaciones recomendadas del anexo a informe del 31 de Julio de 2014, ni en el presupuesto de obras de la empresa BEMBER SL de 14 de Abril de 2015, se contempla evaluar la idoneidad del sustrato existente para instalar sobre él un SATE".

21.- A juicio de este perito:

-El SATE ejecutado en la fachada no se ajusta a las prescripciones técnicas dadas por el fabricante. Se han incluido dos materiales ajenos al sistema: las fijaciones plásticas y el material de capa de acabado y el espesor de la capa base es inferior al espesor mínimo indicado por el fabricante para esta capa.

-El SATE presenta fisuras coincidentes con las juntas de las placas XPS y fisuras con orientación oblicua en las esquinas de los dinteles de las ventanas que, a su juicio, ponen de manifiesto dos errores en la ejecución: por un lado, no se ha cuidado la disposición de las placas de XPS sobre la fachada y, por otro, la falta de malla de refuerzo en las esquinas de los huecos de ventana.

-Tampoco se ha ejecutado el encuentro del SATE con la cubierta conforme a la norma, fiando la estanqueidad del conjunto a la bondad del sellado de la chapa en "L" colocada con la cubierta, lo que "podría ser el origen del agua en el trasdós del SATE".

22.- En el acto del juicio el Sr Giordano insiste en que la causa de la fisuración que presenta la fachada es una mala adherencia al soporte y además no está ejecutado correctamente y "la fisuración es completa".

23.- Las conclusiones del perito de la parte demandada no quedan desvirtuadas por las del informe pericial de la demandante. El perito autor de dicho informe, Don Roger, dijo en el acto del juicio que las filtraciones se deben al estado de deterioro de la fachada, a las grietas que presenta, de modo que el agua ha filtrado y ha llegado hasta las habitaciones. Pero, a preguntas de la Letrada de la parte demandada sobre si había tenido en cuenta al elaborar su informe o si le habían informado de que sobre esa fachada se había instalado un SATE, el técnico respondió: "no me informaron, ya pone en mi informe que no me aportaron ninguna documentación relevante para la elaboración del mismo".Así pues, falta en este informe un análisis completo del estado de la fachada, que tenga en cuenta la existencia del SATE y valore si se ha ejecutado o no correctamente y si el origen último de las filtraciones de agua guarda o no relación con la ejecución de ese aislamiento. Es por ello que la convicción de la Sala no puede alcanzarse con ese informe pericial, que no analiza la totalidad de circunstancias que pudieran influir en la causación de los daños, siquiera fuese para acabar descartando una relación entre la entrada de agua en la vivienda de los actores y la obra de instalación del sistema de aislamiento térmico exterior acometida a instancia de la comunidad en las fachadas del edificio.

24.- En esta situación -filtraciones con origen en los defectos de ejecución del SATE- la Comunidad de Propietarios realizó sin duda diversas actuaciones. La prueba practicada evidencia que no estamos ante un supuesto de total pasividad de la Comunidad de Propietarios en la búsqueda de una solución para el problema que presenta la fachada Oeste del edificio, comenzando por la contratación en el año 2015 a la empresa "CONSTRUCCIONES BEMBER S.L" de la ejecución de la obra de rehabilitación de fachadas y terrazas. Sin embargo, la Sala va a compartir la conclusión de la Magistrada a quo que le lleva a afirmar su responsabilidad frente al comunero. No puede perderse de vista que muchas actuaciones de la Comunidad de Propietarios son posteriores a la presentación de la demanda y que tras esa presentación el problema de la entrada de humedad en la vivienda de los demandantes sigue sin ser resuelto. Tomamos en consideración los siguientes hitos extraíbles de la prueba obrante en autos:

a.- Según la demanda, en el mes de noviembre de 2020el demandante dio aviso a su propio seguro, tan pronto tuvo conocimiento por los arrendatarios de las filtraciones de agua en su vivienda. Acudió a su vivienda el perito Don Roger, que emitió el informe pericial que se aporta con la demanda y que, según consta en este informe, visitó el inmueble el 20 de noviembre de 2020 y el 30 de agosto de 2021, emitiendo su informe el 23 de octubre de 2021. En este informe explica que pudo constatar la evolución de los daños que sufre la vivienda y que, en la segunda visita, las humedades habían comenzado a afectar al dormitorio contiguo al inicialmente dañado, coincidente con la misma fachada lateral. Da cuenta de la manifestación del inquilino conforme a la cual este habría indicado que "viene sufriendo los daños desde hace dos años".

b.- La Comunidad de Propietarios era conocedora de la existencia de problemas de humedad desde antes del mes de noviembre de 2020. En prueba testifical Don Valentín, vecino propietario del piso DIRECCION002 del inmueble, situado encima del piso de los demandantes, ambos en la fachada Oeste el edificio, dijo que había detectado humedades en su vivienda en noviembre/diciembre del año 2019 y que en febrero de 2020 se había puesto en contacto con la administración de fincas de la comunidad, indicándole el demandante que él había hecho lo mismo por medio de correo electrónico el 14 de febrero de 2020.Y tras referirse a un burofax de mayo de 2020 (entendemos que es el que seguidamente se mencionará) relató que el 15 de junio de 2020, "a través de presiones mías de Benjamín con el anterior administrador, "Ponfincas", se nombra un arquitecto técnico por parte de la comunidad de propietarios". Según el testigo, el arquitecto (Sr Giordano) visitó varias veces su vivienda y "tras varias reuniones de la comunidad de propietarios se "montó" una comisión de obras en una de las reuniones y se le reclamó a "Bember" que la fachada está mal ejecutada y que hay que tirarla abajo".También explicó que Bember proponía una solución "volver a dar una capa encima de lo que ha ahora mismo, de mortero",técnicamente desaconsejada por el perito de la comunidad (además de por otro arquitecto consultado por el testigo). Según el relato del testigo, "Bember" colocó un andamiaje y contrató a "ENMACOSA" y se hicieron catas para hacer un informe sobre la situación del SATE. Ya en diciembre de 2021 se convocó una Junta de Propietarios y se decidió reclamar a "Bember" la demolición del SATE.

Pese a todas estas actuaciones, Don Valentín dijo que su vivienda seguía teniendo humedades - "cada día más",señaló- y que las obras de reparación no habían comenzado, aunque las catas realizadas sí se habían tapado.

c.- Algunos de los datos que facilitó este testigo están documentalmente acreditados. Así, el 20 de mayo de 2020la Comunidad de Propietarios demanda envió un burofax a la empresa constructora -consta aportado como documento número 4 del escrito de contestación a la demanda- indicando, en relación con los trabajos ejecutados, que "se ha detectado y comprobado por parte de ustedes en varias ocasiones diversas deficiencias(p.ej.: humedades y filtraciones en todas las fachadas sobre las que ustedes trabajaron), que también le han sido puestas de manifiesto en diversas ocasiones por parte de PONTEVEDRA ADMINISTRACIÓN DE FINCAS. S. L-, administración de fincas encargada de la gestión de dicha Comunidad de Propietarios, y que, a día de hoy, pese a sus múltiples compromisos verbales y por escrito, todavía no han atendido. En este sentido, les comunico que todas estas deficiencias ya han sido reflejadas y cuantificadas en el pertinente informe pericial que servirá de base para la hipotética reclamación judicial que se presente contra ustedes en caso de que continúen con sus evasivas".Se requería a la empresa constructora para que acudiese a la obra y procediese la inmediata subsanación de todos los defectos apreciados.

d.- En el mes de septiembre de 2020el perito Sr Giordano realizó visita de inspección al inmueble, de la que deja constancia en la página 15 de su informe. Ya entonces constata que "la fachada rezuma agua por las juntas del XPS".

e.- El demandante remitió burofax de reclamación a la comunidad demandada el 26 de abril de 2021.También en abril de 2021 el perito de la parte demandada realizó un primer informe (deja constancia de su existencia en la página 5 del informe presentado con la contestación a la demanda), en el que se indicaba ya que la causa de las humedades del DIRECCION001 y del DIRECCION002 del DIRECCION000 eran debidas al estado de conservación del SATE, que tenía una fisuración excesiva. Según este mismo informe, en agosto de 2021 la empresa constructora ("Bember") instaló un andamiaje en fachada para la realización de unos ensayos, recogidos en un informe de "ENMACOSA". En el informe pericial del Sr Giordano consta el informe de ENMACOSA, fechado el 27/10/2021, tras visitas de inspección de fechas 11/08 y 4/10 de 2021.

f.- El 29 de noviembre de 2021se presenta la demanda rectora de este procedimiento.

g. El 21 de diciembre de 2021se celebra la Junta de Propietarios en la que se decide reclamar a la constructora, a la que se le envía un burofax de fecha 31 de diciembre de 2021.En este burofax, aportado como documento número 6 del escrito de contestación a la demanda, la comunidad requiere de la constructora que en el plazo de diez días comunique su aceptación de la ejecución de una reparación integral de todo lo mal ejecutado, lo que conlleva demoler el SATE y ejecutarlo de nuevo, cumpliendo las instrucciones del fabricante y reparar los daños y perjuicios causados a los propietarios afectados. Se advertía de que, transcurrido ese plazo sin haber recibido respuesta afirmativa, la Comunidad ejercitaría acciones en vía judicial.

h.- Paralelamente, el procedimiento del que la apelación trae causa permanece en suspenso a petición de las partes desde el 2 de febrero de 2022, hasta que la demandante solicita su reanudación el 22 de abril de 2022. En el tiempo intermedio se celebra la Junta de Propietarios de fecha 3 de marzo de 2022,cuya acta se aportó también con la contestación a la demanda. En esta reunión, el Sr Giordano considera que es necesario realizar una cata en la fachada Norte para comprobar si los defectos de la fachada Oeste también están presentes en esta fachada, al objeto de poder incluir en la reclamación judicial la reparación de esa otra fachada. Se aprueba realizar los ensayos en la fachada Norte, a cargo de la empresa "Galaicontrol" y, respecto de la reparación en el interior de las viviendas, el perito expone que hasta que la reparación de la fachada Oeste esté completada no se puede realizarse, aunque sí se pueden cerrar las catas exteriores e interiores realizadas para la toma de muestras del SATE colocado

i.- El informe de "GALAICONTROL" relativo a la prueba de espesor de mortero en fachada es de fecha 27 de abril de 2022(figura como Anexo del informe pericial de la parte demandada) y el 6 de mayo de 2022el perito Sr Giordano elabora el informe aportado con la contestación a la demanda.

j- La Comunidad de Propietarios presentó demanda contra la Constructora el 14 de septiembre de 2002,dando lugar al procedimiento ordinario número 804/2022, en el que se alcanzaría una transacción, homologada por auto de 6 de noviembre de 2023. La transacción obliga "CONSTRUCCIONES BEMBER S.L.", entre otras cosas, a demoler el SATE instalado en la fachada Oeste del edificio y ejecutar uno nuevo en un plazo que, en principio, sería de 4 meses, sin perjuicio de ampliación si por razón de la tramitación de la licencia municipal o por causa de las lluvias se retrasase el inicio de la obra o estas, una vez iniciadas, tuvieran que paralizarse. En relación con los daños sufridos en el interior de las viviendas, en particular, los del DIRECCION001 que aquí interesa, la constructora se obliga a dar parte a su compañía de seguros para que por esta se reparen o se indemnice a los propietarios y, en su defecto, sería la constructora la que asumiría la reparación de los daños a su costa.

25.- Así las cosas, conforme a lo anticipado, aunque no haya existido una actuación de pasividad total de la Comunidad de Propietarios demandada, el hecho cierto es que, cuando la demanda se presenta y mucho después de dicha presentación, aquella conoce el problema de entrada de agua en la vivienda de los demandantes y no le ha dado solución. Tal y como la Magistrada a quo destaca en la Sentencia, pasa año y medio entre el primer y el segundo requerimiento a la empresa para que repare lo mal hecho (desde el burofax de mayo de 2020 al de diciembre de 2021) y más de nueve meses desde la notificación de la demanda a la presentación de la demanda contra la constructora. Añadimos que en el mes de mayo de 2022 la Comunidad de Propietarios tiene todos los datos técnicos necesarios para formular la reclamación y no presenta la demanda sino hasta el 14 de septiembre y que no consta tampoco que haya acometido ninguna reparación, siquiera provisional, para paliar la situación sufrida durante tanto tiempo por quienes ocupen la vivienda de los actores si, por exigencias técnicas o de otro tipo, veía que el tiempo pasaba y que el problema no se solucionaba. La demora en la efectiva ejecución de la solución reparadora se mantenía incluso a fecha de sentencia, pues el auto que homologó la transacción con "CONSTRUCCIONES BEMBER" es, como queda dicho, de 6 de noviembre de 2023.

26.- En consecuencia, no aprecia la Sala error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia y, por ende, el recurso debe ser desestimado, manteniendo que la demandada es responsable frente al comunero de la reparación del origen del daño a cuya indemnización se allanó.

QUINTO.- La solución reparadora.

27.- La Juez de Instancia condena a aplicar la solución reparadora que propone el perito Sr Lorenzo en su informe. La recurrente considera que no es esa la solución adecuada, sino la propuesta por el perito Don Giordano, que ha sido finalmente aceptada por la constructora.

28.- El perito Sr Lorenzo dijo en el acto del juicio que en su informe da una solución para reparar la fachada y que no filtre al inmueble de los demandantes. Se propone, según explicó, una reparación de la capa de acabado que evitaría, por lo menos temporalmente, que siguiera filtrando el agua hacia el interior. Sin embargo, como ya se dijo con anterioridad, reconoció no haber sido informado de la existencia del SATE en la fachada y además indicó, respecto de la solución que propone, lo siguiente: "mi reparación solo trata sobre la superficie; del resto no puedo hablar porque no he estudiado la documentación".

29.- Tal solución superficial es expresamente rechazada por el perito de la parte demandada, Sr Giordano, en su informe y en su declaración en el acto del juicio. En el informe afirma que "aplicar una nueva capa base sobre el SATE existente sería persistir en el mismo error, sería instalar en obra de forma permanente una configuración de materiales no ensayada, no conocemos cómo va a reaccionar, cómo se va a comportar..."-

Según explicó en el acto del juicio: "la reparación que queda es desmontar el SATE, demoler todo el SATE, reparar el acabado anterior, el mortero monocapa, rehacer el revoco y si la comunidad lo desea, rehacer el SATE y, si no lo desea, aplicar un revestimiento hidrófugo a la fachada",pero el SATE, insistió, hay que demolerlo, porque "no ofrece garantías de nada".En otro momento de su intervención en el acto del juicio el Sr Giordano explicó que poner una capa de mortero no soluciona el problema de la adherencia, "porque estoy actuando por delante, por el frente, cuando el problema lo tengo detrás, va a seguir estando suelto y le estoy metiendo más peso, me puedo encontrar que se cae, que se desprende el SATE por completo... técnicamente no es viable porque no tengo certeza de que vaya a funcionar ...".Afirma el perito que la solución del informe del Sr Lorenzo supone "actuar en la capa exterior sin atajar el problema de la adherencia... es que el problema principal es que tenemos un SARTE que está suelto".

30.-Es así que, si la solución del perito de la parte demandante solo trata la superficie, parece provisional en la propia concepción del perito proponente y no es acertada técnicamente según el perito de la parte demandada, la Sala no puede optar sino por la que propone este último, a ejecutar, según ya antes se indicó y por lo que al presente pleito interesa, en la fachada Oeste. Nótese que el petitum de la demanda es la condena de la comunidad de propietarios a reparar los elementos comunes causantes de filtraciones al inmueble de los demandantes y, como reiteró la Letrada de estos últimos en fase de conclusiones, su petición no es que se ejecute una solución concreta, "sino que se repare".

31.- Así pues, con estimación parcial del recurso de apelación, se condenará a la Comunidad de Propietarios demandada a que repare la fachada Oeste del edificio aplicando la solución reparadora propuesta por su perito Don Giordano, esto es, la demolición del SATE instalado y la colocación de otro que cumpla las especificaciones técnicas del fabricante.

SEXTO.- Costas procesales

32- No obstante la parcial estimación del recurso, la estimación de la demanda ha sido sustancial, por lo que procede la condena de la demandada al pago de las costas procesales de la primera instancia.

33- Dada la parcial estimación del recurso de apelación, no se hará especial imposición de las costas causadas en la alzada.

En atención a lo expuesto