Sentencia Civil 1030/2025 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 854/2024 de 24 de julio del 2025

Primero.- Delimitación del recurso de apelación y antecedentes

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Miguel Bueno Malo de Molina, en nombre y representación de Bienvenido y Fermina frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y realiza los siguientes pronunciamientos:

- CONDENA a la comunidad de propietarios DIRECCION000, con CIF NUM000, a que proceda a la reparación y reconstrucción del vial siniestrado, que linda por el oeste de la parcela con referencia catastral NUM001 titularidad de los actores Dº Bienvenido y Dª Fermina, e igualmente CONDENA a la demandada a la construcción de un muro de contención accesorio al vial, a todo lo largo de la zona de colindancia con esta parcela catastral, necesario para dotar al vial de la seguridad y estabilidad requeridas técnicamente para que cumpla la función y finalidad para que fue previsto en los términos recogidos en el informe pericial elaborado por el arquitecto D. Jesús Carlos ( doc. nº 38)

- CONDENA a la comunidad de propietarios DIRECCION000, con CIF NUM000, a que convoque con carácter de urgencia en el plazo de treinta días naturales una Junta General Extraordinaria que tenga como punto del orden del día la distribución de la derrama pertinente entre todos los copropietarios para llevar a cabo la reparación y reconstrucción del vial siniestrado así como la del muro de contención accesorio al mismo, y la determinación de los términos de su abono, si no hubiera tenido lugar aún a la fecha de la sentencia. CONDENA a la demandada, comunidad de propietarios DIRECCION000 con CIF NUM000, a indemnizar a los actores Dº Bienvenido y Dª Fermina los daños y perjuicios provocados por el colapso del vial sobre su propiedad en la cuantía de 13.239,37 €, más los intereses legales desde la fecha de interposición de esta demanda,

- CONDENA a la demandada, comunidad de propietarios DIRECCION000 con CIF NUM000, a reparar in natura a los actores Dº Bienvenido y Dª Fermina los daños y perjuicios siguientes: - Daños provocados en la caseta de aperos consistentes en las grietas abiertas en paramentos verticales, filtraciones de agua, daños en cubierta, desplazamiento de los materiales de cubrición e impermeabilización y desplazamiento del forjado, para lo cual se habrá de retirar el forjado y tejado, reparar paredes agrietadas, y volver a reconstruir el forjado y el tejado con materiales de impermeabilización y cubrición de igual calidad a los que tenía, cuyo importe de realización hay sido valorado en 5.475,00 € - Daños ocasionados en la pared de cerramiento de su parcela y que resultó destruida y dañada por el colapso del vial sobre ésta, la cual deberá ser reconstruida en su totalidad, y cuyo importe de reconstrucción ha sido valorado en la cantidad de 7.595,74 €.

- Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

Frente a dicha sentencia se alza la representación procesal de la parte demandada, impugnando los siguientes pronunciamientos de la resolución recurrida: los pronunciamientos referentes a las COSTAS y a las INDEMNIZACIONES DE DAÑOS Y PERJUICIOS reclamada por la adversa en la cantidad de 13.239Ž37 € que manifiesta tuvo que desembolsar y a las OBLIGACIONES DE HACER DE REPARACIÓN IN NATURA, es decir, la restitución a su anterior estado de la caseta de aperos (5.475 €) y reconstrucción de la pared de cerramiento en su totalidad (7.595Ž74 €) e intereses. Y basa la impugnación en las siguientes alegaciones:

PRIMERO.- Determinación del espacio temporal de las obligaciones imputadas a mi mandante para poder condenarlo. Error en la valoración de la prueba. Imposibilidad legal para cumplir con el deber exigido por el artículo 10 de la LPH de conservación y mantenimiento de elementos comunes que supone la ejecución de un muro de contención. La sentencia infringe el artículo 10 de la LPH.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba. Inadecuada condena al pago de la cantidad de 13.239,37 euros. La retroexcavadora fue llamada por los demandantes. No ha sido objeto de controversia. Efecto de cosa juzgada material. Tanto la reclamación de cantidad por la acometida de obras de urgencia, el informe técnico y el perjuicio por desalojo resultan inadecuados.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba. Inadecuada condena al pago de las reparaciones in natura. Construcciones sin criterio constructivo alguno. Enriquecimiento injusto y abuso de derecho.

Se argumenta por parte del apelante que la sentencia incurre en error al no valorar adecuadamente la imposibilidad legal de ejecutar el muro antes del colapso, debido a la falta de licencias urbanísticas y a la existencia de sentencias penales que condenaron a la comunidad por obras ilegales previas, lo que imposibilitó legalmente la construcción del muro de contención en suelo rústico. Se sostiene que esta imposibilidad legal exime a la comunidad de responsabilidad por el colapso y los daños derivados, ya que no pudo cumplir con la obligación de conservación y mantenimiento de elementos comunes establecida en el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal. Además, se destaca que la acción debería dirigirse contra los agentes constructores responsables del vicio constructivo, no contra la comunidad, que actuó como promotora sin ánimo de lucro y sin capacidad técnica para supervisar las obras. En cuanto a la indemnización económica, se cuestiona la relación causal entre la comunidad y los gastos reclamados, señalando que la contratación de la retroexcavadora fue realizada por el vecino afectado y no por la comunidad, y que no se ha acreditado el pago de algunas facturas reclamadas, además de que algunas cantidades están prescritas. Respecto al perjuicio por desalojo, se argumenta que no se solicitó daño moral y que el afectado residió en una propiedad propia, por lo que no hubo gasto ni perjuicio económico. Sobre las reparaciones in natura, se critica la falta de criterio técnico y la ilegalidad de las construcciones realizadas por el vecino, que no cuentan con licencia ni supervisión, y se considera que la obligación de construir un muro de cerramiento adicional supone un enriquecimiento injusto y abuso de derecho.

CUARTO.- COSTAS.

Estimadas nuestras alegaciones, la sentencia objeto de este recurso no puede condenar a mi mandante al pago de las costas por el propio principio del vencimiento recogido en el artículo 393 de Lec que se infringe, en tanto que ha sido desestimada su petición por la reclamación de pago de cantidad y reparación in natura que supone una cuantía de la demanda por importe de VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS DIEZ EUROS CON ONCE CÉNTIMOS DE EURO (26.310Ž11 €) más intereses. Y las costas de este recurso se han de imponer a los actores

Por todo ello solicita a esta Sala que estimando el presente recurso interpuesto por mi mandante absolviendo a mi mandante, la C.P., del pago de las costas y del pago de cantidad alguna a la actora, así como de la obligación de reparar in natura solicitada de contrario respecto a la caseta de aperos y muro de cerramiento, con plena imposición de costas a la adversa por las devengadas por este recurso.

La parte apelada se opone argumentando en síntesis que la apelante incurre en errores de valoración probatoria y en interpretaciones ilógicas, especialmente en cuanto a la supuesta imposibilidad legal para obtener licencia de obras para la reparación del vial, cuestión que se desmiente con documentos municipales que indican la viabilidad de dichas obras bajo normativa vigente. Se sostiene que la comunidad de propietarios conocía desde la urbanización la necesidad del muro de contención, que fue eliminado voluntariamente del proyecto pese a las advertencias técnicas, y que no adoptó medidas para evitar el colapso, incumpliendo así su deber legal de conservación y mantenimiento conforme a la Ley de Propiedad Horizontal, el Código Civil y la normativa autonómica sobre conservación y rehabilitación. Se rechaza la alegación de que el colapso se debió a un vicio constructivo ajeno a la comunidad y se sostiene que la culpa grave de la demandada está acreditada por su inacción ante evidentes signos de deterioro y riesgo. Respecto a la indemnización, se defiende la correcta valoración y justificación de las cantidades reconocidas en la sentencia, que incluyen gastos urgentes de reparación, obras para asegurar el terraplén, honorarios técnicos y el perjuicio económico derivado de la privación del uso de la vivienda durante el desalojo forzoso. Se argumenta que la reparación in natura de las construcciones afectadas es procedente, rechazando la tesis de la apelante sobre la imposibilidad legal o la predestinación al derrumbe, y se niega la existencia de enriquecimiento injusto. Por ello termina solicitando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia, reafirmando la responsabilidad de la comunidad de propietarios por los daños causados por su negligencia en el mantenimiento del vial y el muro de contención.

Segundo.- Decisión de la Sala sobre la existencia de un error en la valoración de la prueba: Determinación del espacio temporal de las obligaciones imputadas a mi mandante para poder condenarlo e imposibilidad de acometer las obras para cumplir con el deber exigido por el artículo 10 LPH .

Prima facie debemos destacar que la resolución de instancia considera infringido el artículo 10 LPH por parte de la Comunidad de propietarios demandada y que impone el deber de la comunidad a la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad en los términos explicados en el FD SEGUNDO de la resolución recurrida, fundamento que no ha sido objeto del recurso de apelación, pues el recurso de apelación se limita a impugnar los pronunciamientos indemnizatorios así como el pronunciamiento relativo a las costas de primera instancia. Ahora bien, a pesar de ello y que no recurre el pronunciamiento de la sentencia consistente en la obligación de construir un muro de contención por ser el vial un elemento común, considera que la sentencia infringe el artículo 10 LPH y considera que debe determinarse el espacio temporal donde ubicar la omisión de la obligación de hacer que se imputa a la Comunidad de Propietarios, pues sostiene que la sentencia condena a su mandante a la construcción del muro de contención a partir del colpaso, esto es, a partir de 2014 y centra el debate en la cuestión sobre si antes del colapso (esto es, desde 2005 hasta el 14 de marzo de 2014) la CP incumplió cn su deber de conservación y mantenimiento y que no existe prueba alguna que permita sostener la posibilida de de ejecutar el muro de contención desde el año 2005 hasta el año 2014. Indica el apelante que la sentencia no ha entrado en un análisis sobre esta cuestión.

Sin embargo de la lectura de la sentencia de instancia esta Sala no llega a la misma conclusión del apelante sobre que el momento temporal donde ubicar la omisión de la obligación de hacer que se imputa a la Comunidad de Propietarios lo sitúa la jueza a quo en el momento del colapso en marzo de 2014. Más bien la jueza a quo partiendo del efecto positivo de la cosa juzgada derivada de la sentencia dictada por parte de esta misma Audiencia Provincial de fecha 10 de febrero de 2017 viene a indicar que en cualquier caso el vial es un elemento de carácter común y sobre la construcción de un muro de contención y sobre la responsabilidad de su omisión se remite a lo resulto por la Audiencia, cuyos argumentos se transcriben en la resolución aquí apelada.

A su vez si acudimos a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en el anterior procedimiento en el que se revocaba la sentencia dictada por el juzgado de Primera instancia nº5 de Jaén de fecha 19 de febrero de 2016, así como lo expuesto en esta última resolución y a la propia documentación aportada por las partes -entre ellas, el escrito de contestación a la demanda de aquel procedimiento que se aportaba por la Comunidad de Propietarios ahora demandada, no así su escrito de demanda- podemos deducir que la omisión consistente en la construcción de un muro de contención fue objeto de pronunciamiento en el anterior procedimiento y lo que vincula en cualquier caso a este Tribunal es lo resuelto con carácter firme por esta Audiencia Provincial en la sentencia dictada en el año 2017 y de la misma podemos extraer las siguientes conclusiones:

- si hubiera existido un muro de contención que se pretende obligar al demandado a construir, en beneficio de la comunidad de Propietarios, el deslizamiento y rotura del vial no se hubiera producido.

- no hay normal legal ni se ha acreditado norma o pacto de la Comunidad de Propietarios que obligara a cada uno de ellos a realizar muros de contención para sostener los viales que se construyeron. No se ha aportado prueba objetiva por la Comunidad sobre la alegada obligación.

- los muros de contención eran necesarios en el proyecto de ejecución de las obras del vial (año 2005) pero no se incluyeron en el proyecto al no asumir la comunidad de propietarios las obras que hubieran de hacerse en el interior de las parcelas.

- no consta requerimiento alguno a los ahora actores para la realización de un muro de contención en su parcela, en beneficio de la comunidad.

Por ello, en cuanto al momento temporal en el que se omitió la obligación por parte de la Comunidad de Propietarios de conservar los elementos comunes, como son los viales fue ya en el mismo momento de ejecución de las obras que se acometieron en el año 2005. De hecho la Audiencia Provincial da por acreditado que dicho muro de contención era necesario para el proyecto y que se omitió dicha ejecución y establece una relación de causalidad entre el deslizamiento y rotura del vial cuyos daños se reclaman en el presente procedimiento y la falta de construcción del mencionado muro de contención. Pero es que además ante la aparición de las grietas que empezaran a manifestarse en febrero de 2014 y que se pueden apreciar en las fotografías aportadas por parte del actor y la reclamación del propietario de la parcela exigiendo una solución y la obligación de conservación los elementos comunes la Comunidad de Propietarios mira hacia otro lado y se limita a contestar que es un asunto privado entre particulares. Lo cierto es que cuando se acometieron las obras de asfaltado en el año 2005 por parte de la Comunidad de Propietarios ya debieron haberse ejecutado los muros de contención y dicha omisión es la que determina su responsabilidad, de acuerdo con lo ya resuelto por parte de esta Audiencia Provincial. En dicha fecha no tenían licencia para ejecutar muro de contención ni para realizar ninguna de las obras que se ejecutaron, lo no fue óbice para que se realizaran, por lo que no puede servir de pretexto o excusa de la Comunidad de Propietarios para no cumplir las obligaciones que le correspondían. También refiere el apelante que en el momento anterior al colapso (entre 2005 y marzo de 2014) no se otorgaban licencias y la Comunidad de Propietarios estaba imposibilitada para realizar cualquier obra de conservación. Sin embargo desde luego como no se otorgan licencias es no pidiéndolas y bien pudo haber intentado la Comunidad de Propietarios en el momento de la aparición de las grietas en la parcela propiedad del actor haber adoptado alguna medida, como la preparación de la documentación técnica necesaria para la solicitud de las licencias oportunas en el Ayuntamiento.

Por todo ello debemos desestimar este motivo de apelación.

Tercero.- Decisión de la Sala sobre el error en la valoración de la prueba: Inadecuada condena al pago de la cantidad de 13.239,37 euros. La retroexcavadora fue llamada por los demandantes. No ha sido objeto de controversia. Efecto de cosa juzgada material. Tanto la reclamación de cantidad por la acometida de obras de urgencia, el informe técnico y el perjuicio por desalojo resultan inadecuados.

Sobre la existencia de un error en la valoración de la prueba debemos recordar una vez más, como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción». Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".

Sobre la indemnización por importe de 13.239,37 euros a la que ha sido condenada la Comunidad de propietarios indica la apelante que resulta evidente que está incurriendo en un error flagrante, por cuanto, como ya se ha expuesto, si el muro de contención es la obra que habría evitado el colapso y los daños, resulta que tal obra no se podía realizar con anterioridad, como ya hemos expuesto y acreditado en la alegación primera. 15 Hay una evidente falta de relación causal, en tanto que a la C.P. no se le puede imputar responsabilidad alguna, por cuanto se vió imposibilitada legalmente para realizar la obligación que se le exige: la construcción de un muro de contención previo al colapso. En relación a este punto, debemos remitirnos a lo resuelto en el fundamento de derecho anterior.

En relación a este punto también indica el apelante que ha quedado acreditado que el único que contrató a la retroexcavadora fue la adversa, y el depósito de la tierra en lugar inadecuado generando un gasto extra solo debe ser soportado por quien de forma irregular así lo hizo. Y que la cantidad que se facturó y se abonó por el actor asciende a 2.295Ž37 euros y la cantidad que se reclama por dicho concepto es de 3.295Ž37 euros. Indica que la diferencia de 1.000 euros resulta de un albarán por retirada de tierra por haber sido depositado en terrenos de la C.P. sin que ésta otorgara permiso, sin haber sido facturado y sin haber sido abonada.

Sobre esta partida la resolución recurrida argumentaba lo siguiente: "De la prueba practicada ha quedado acreditado que la actuación urgente llevada a cabo los días 13 y 14 de marzo de 2014 por la parte actora, ya fue declarada por la propia sentencia de la audiencia provincial, como una actuación necesaria y urgente por el propietario, habiendo quedado acreditado que el dueño de la retroexcavadora fue llamado a instancias de la propia comunidad tal y como manifestó D. Fidel, ( IBANCA) quien afirmó que fue llamado por un tal Apolonio de la Junta de propietarios, si bien la factura le fue abonada por el actor, doc. nº 20 de la demanda, por importe de 3295,37 euros. El Sr. Apolonio fue quien le dio la orden de retirar y depositar la tierra en una parcela de la comunidad, por lo que ninguna responsabilidad se le puede atribuir al actor en dicha decisión, tal y como pretendía la demandada."

Esta Sala, visionada la grabación de la vista a través del sistema Arconte y valorados los documentos obrantes en autos con arreglo a las reglas de la sana crítica no comparte en parte las conclusiones alcanzadas por parte de la jueza a quo. Así, del propio escrito de demanda se deriva que quién contrató a la empresa IBANCA fueron los aquí actores y aun cuando se pudiera considerar acreditado a través del propio trabajador de la menciona empresa, Sr. Fidel que tenía el permiso de un tal Apolonio de la Junta de Propietarios para verter la tierra en parcela de la comunidad únicamente se acreditaría el pago de los 2.295,37 euros que aparecen recogidos en la factura emitida por la mencionada empresa el pasado 26 de marzo de 2014. En la misma aparecen facturados todos los trabajos realizados en la parcela DIRECCION000 y dicha factura se considera abonada por el Sr. Bienvenido a través del testimonio del Sr. Fidel quien reconoce que la misma ha sido abonada aunque no recuerde la forma de pago dado el tiempo transcurrido desde la fecha de su abono. Ahora bien, respecto a dichos 1.000 euros que se dicen también abonados por verter la tierra sobre una parcela de la comunidad y que se reclamaban por los actores, dicha cantidad se recoge en un albarán de fecha 24 de marzo de 2014 de la empresa IBANCA. Sin embargo no puede considerarse pagado por los actores la cantidad que aparece en dicha albarán, pues todos los trabajos que se ejecutaron por parte de dicha empresa aparecen facturados dos días más tarde por dicha empresa sin que se haga en dicha factura desglose de ningún concepto y habiendo manifestado el trabajador de la mencionada empresa que la factura se abonó, sin que se haga referencia alguna a la existencia de ningún pago posterior y diferente por la retirada de tierra y que justifique los 1.000 euros adicionales que se reclamaban por los actores.

Por ello, en relación a dicha partida únicamente procedería abonar al actor la cantidad de 2.295,37 euros en lugar de los 3.295,37 euros que se conceden en la instancia.

Por lo que se refiere a los honorarios del arquitecto D. Jesús Carlos, la resolución de instancia razona lo siguiente: "La acometida de dichas obras ha quedado acreditado que requirió de informe técnico, doc. nº 25, necesario para que se obtuviera el desprecinto por la gerencia, ascendiendo los honorarios abonados al arquitecto el importe de 2.359,50 euros, ( doc. nº 26), considerando en todo caso una actuación necesaria y derivada del deslizamiento, habiendo quedado acreditado que la ejecución de las obras para el aseguramiento ascendieron a 4.009,50 euros ( doc.n º 27 y 24), habiendo sido abonados por la actora, según manifestó el emisor de la factura. En ningún caso resulta aplicable el plazo de prescripción alegado por la demandada para la reclamación de honorarios, habiendo sido indicado anteriormente el plazo de prescripción aplicable y el dies a quo para su inicio."

La parte apelante refiere que dichos horarios serían desproporcionados en relación a la obra ejecutada y que el único documento que acreditaría su pago sería el documento nº26 que se encuentra sin firmar y que fue impugnado por esta parte y que durante el interrogatorio del Sr. Jesús Carlos no le preguntaron los demandantes si había cobrado la factura, considerando que la misma no ha sido pagada por los actores.

Esta Sala, visionada la grabación del acto de la vista y valorando la declaración del Sr. Jesús Carlos, Arquitecto que emite la factura que se acompaña al escrito de demanda como documento nº26 y que se impugna por la parte demandada, se comparten los razonamientos expuestos por la jueza a quo. Así, el documento nº26 es una factura emitida por el Arquitecto que interviene a instancia de los actores que ha sido valorado con arreglo a las reglas de la sana crítica y que se estima suficiente para acreditar el pago. Refiere el apelante que la parte actora no le preguntó al arquitecto si había cobrado la factura pero tampoco lo hizo esta parte en su turno de interrogatorio, siendo ésta precisamente quien discutía su pago.

Por último, por lo que se refiere a la indemnización que se solicita por los actores por importe de 3.575 euros por la privación de su vivienda habitual y con base al informe pericial que se aporta junto con el escrito de demanda -documento nº24- refiere el apelante que durante dicho período fue alojado en la vivienda de un familiar y que la reclamación no se planteó en términos de daño moral, por lo que en virtud del principio de justicia rogada, no se podrá conceder algo que no ha sido solicitado.

En relación a esta partida la parte actora reclamaba lo siguiente en su escrito de demanda: Importe del perjuicio inferido como consecuencia del derrumbamiento del vial, al privar a los actores del uso de su vivienda habitual durante el tiempo que duró el desalojo forzoso decretado sobre dicha vivienda, por parte de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Jaén, valorado en la cantidad de 3.575,00 €

Sobre esta partida la jueza a quo razonaba lo siguiente: "Finalmente, la parte actora valora el perjuicio que le causó el desalojo de su vivienda durante 6 meses, desde el 28 de octubre de 2014, por orden de la gerencia de urbanismo ( doc. nº 21 y 22) hasta el realojo, el 13 de mayo de 2015 ( doc.nº 23) en la cantidad de 3.575 euros, según el informe pericial aportado, doc. nº24, debiendo considerarse como perjuicio evaluable económicamente el perjuicio e incomodidad que supone estar privado de la que constituye tu vivienda habitual, aunque durante ese periodo esté realojado en la vivienda de un familiar, no siendo desproporcionada la cantidad reclamada y que se encuentra debidamente justificada en el informe pericial con arreglo al precio medio de alquiler."

El apelante en su escrito de contestación a la demanda no advirtió que la reclamación realizada por la actora por este concepto no se hubiera planteado como daño moral, sino lo que sostenía era que tiempo de desalojo se prolongó ante los errores sufridos en el informe del profesional que el actor contrató y que la adversa no acredita que el inmueble lo pusiera en arrendamiento o que hubiera realizado desembolso alguno en pago de alquiler durante dicho tiempo. Sin embargo de esto último se desprende que la parte demandada sí negaba la existencia de cualquier perjuicio que se le hubiera ocasionado por este concepto. En concreto alegaba que la actora no presentaba facturas de hoteles, o similares, por lo que esta petición no tiene sentido alguno, máxime cuando la adversa dispone de piso en propiedad en Jaén capital donde, de hecho, permanecieron durante dicho periodo sin que ello le supusiera percance alguno. Esto es, discutía el tiempo privación del uso del inmueble en cuestión y que el desalojo no le había causado perjuicio alguno en tanto disponían de un piso en propiedad en Jaén capital aunque posteriomente esta parte sostiene que estuvieron en la vivienda de un familiar.

De la documentación aportada consta acreditado que el desalojo de la que constituye vivienda habitual de los actores se prolongo durante un período de seis meses. Ahora bien, la parte actora se limitó a solicitar una solicitar una indemnización por los "perjuicios" sufridos, sin concretar si éstos fueron de tipo moral o económico o en que consistían dichos perjuicios más allá de que se ha visto obligado a abandonar su vivienda.

En el ámbito de los defectos y vicios constructivos, la cuestión del daño moral es objeto de un análisis muy detallado en la SAP Valencia, Sec. 8ª nº 465/2022 de 16 de noviembre de 2022 en la que se cita la SAP Madrid, Sec. 8ª nº 441/2015 de 15 de octubre de 2015 en la que se indica:

"La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido el resarcimiento de daño moral en los supuestos de vicios ruinógenos cuando el abandono de hogar provocado por los mismos ocasiona trastorno y angustia. En este sentido podemos citar la STS de 14 de octubre de 2012 (rec. nº 463/2010 ; Pte. Excmo. Sr. Orduña Moreno): "tal y como ya hemos declarado en la Sentencia de 13 abril 2012, (ROJ 3065, 2012), esta Sala ya se ha pronunciado sobre la posibilidad que los demás daños morales pueden resultar indemnizados en los supuestos de ruina o vicios constructivos de la calificación por el impacto, trastorno o angustia ocasionada por el necesario abandono de la vivienda familiar ( SSTS de 22 noviembre 2004 y 15 julio 2011 )". Sin embargo, el criterio seguido por la Sala 1ª ha sido bastante restrictivo, tal y como se deduce de la STS de 15 de julio de 2011 (rec. nº 1122/2008 ; Pte. Excmo. Sr. Seijas Quintana): "la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido que el daño moral es apreciable en la responsabilidad contractual, si bien no todo daño moral debe ser indemnizado por el que lo causa en el ámbito contractual o extracontractual ( SSTS 31 de mayo 2000 ; 10 de marzo de 2009 ). La obligación de reparación no tiene un alcance universal, sino que su alcance debe ser delimitado en función del contenido del contrato y de los criterios normativos de imputación objetiva que resultan del ordenamiento jurídico. El daño moral debe, además, ser demostrado".

Igualmente se refleja lo indicado en la SAP Madrid, Sec. 11ª nº 267/2014 de 14 julio de 2014 según la que:

"B.-) Por lo tanto la indemnización por daño moral suele reconocerse en los supuestos en los que los defectos constructivos han generado importantes trastornos generalmente asociados a la inhabitabilidad de la vivienda y a la necesidad objetiva de abandono de la misma o imposibilidad de uso, pues hay que tener en cuenta que no cabe deducir los daños morales de las meras molestias o incomodidades propias de cualquier incumplimiento contractual especialmente cuando no se ha practicado prueba adicional que los acredite"

También la Audiencia Provincial de Barcelona la sentencia de la Sección nº 16 nº 201/2022 de 10 de mayo dispone lo siguiente:

"En supuestos de vicios constructivos, la jurisprudencia ha reconocido indemnización en concepto de daño moral por el impacto, trastorno o angustia ocasionada cuando los propios defectos o su reparación implican la necesidad de desalojar la vivienda habitual ( SSTS de 16 de noviembre de 1986 , 22 de mayo y 3 de noviembre de 1995 , 31 de mayo de 2001 , 22 de septiembre y 23 de noviembre de 2004 , 27 de julio de 2006 , 28 de febrero de 2008 , 15 de julio de 2011 , 13 de abril y 10 de octubre de 2012 )".

Esta sentencia denegó la indemnización por daño moral al indicar la ausencia de prueba de los hechos en base a los que se reclamaba (no poder empadronarse en la vivienda ni obtenerse la cédula de habitabilidad y la licencia de primera ocupación).

También fueron desestimados los daños morales reclamados en el caso analizado por la SAP Barcelona, Sec. 17ª nº 190/2022 de 31 de marzo de 2022 por ser conocedores los compradores al tiempo de la adquisición de la inhabitabilidad de la vivienda y en cuanto a la existencia de defectos constructivos, se indicó que si bien era cierto que se habían realizado algunas intervenciones en los inmuebles, no lo es menos que éstas afectaron a acabados (habituales en edificios de nueva construcción) y a los problemas que presentó la planta DIRECCION001 del parking, que no era utilizada por los demandantes ya que sus plazas de aparcamiento se hallan ubicadas en la DIRECCION002. Con ello quiere decirse que la incomodidad y perjuicios a que alude la recurrente no pudieron afectar a los demandantes.

Frente a lo anterior, el resarcimiento por daños morales se reclama normalmente por las personas que tienen en el inmueble afectado su vivienda habitual que provocan un desalojo de los ocupantes de la edificación, ya que en estos supuestos se valora el sufrimiento que han soportado los damnificados por la situación de angustia y frustración que les causa el abandono de sus viviendas. En este sentido la STS nº 580/2012, de 10 de octubre indica:

"Aunque de forma correcta la Sentencia de Apelación destaque la dificultad probatoria que encierra el daño moral, su prudente y ponderada aplicación, así como su debida diferenciabilidad de las consecuencias derivadas del mero incumplimiento, no obstante, fuera de la controversia acerca de su cálculo o cuantificación, lo cierto es que en el presente caso, no se discute o se alberga duda alguna acerca del hecho generador del mismo, esto es, de la necesidad del abandono de la vivienda familiar como consecuencia de la relevancia de las obras de reparación. De esta forma, tal y como ya hemos declarado. esta Sala ya se ha pronunciado sobre la posibilidad que los demás daños morales pueden resultar indemnizados en los supuestos de ruina o vicios constructivos de la calificación por el impacto, trastorno o angustia ocasionada por el necesario abandono de la vivienda familiar."

En semejante sentido cabe citar la STS nº 217/2012 de 13 de abril de 2012 según la que:

"En sentido análogo, la STS, Sala Primera, 217/2012, de 13 de abril [ ROJ: STS 3065/2012; Rec. 934/2009 ], declaró que "... la Jurisprudencia de esta Sala admite que el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial, bien mediante la aplicación de reglas especificas, como la del artículo 1591 del Código Civil , bien mediante las generales de responsabilidad contractual o extracontractual de los artículos 1101 y 1902 del mismo texto legal ( SSTS 16 de noviembre de 1986 : trastorno y angustia ocasionada a una familia que se vio obligada a abandonar la casa; de 10 de noviembre de 2005 : perdida de las vacaciones estivales ; de 22 de noviembre de 200 : abandono de vivienda por obras defectuosas graves, entre otras)".

Sin embargo en este caso la parte actora se limita a solicitar una indemnización de 3. 575 euros, correspondiente al alquiler medio de una vivienda conforme al informe pericial aportado a las actuaciones, pero ni siquiera explica donde ha estado viviendo durante todo el tiempo que ha durado el desalojo de su vivienda, si tuvo que ir a la vivienda de un familiar, a un hotel, a un alquiler o residió en otra vivienda de su propiedad. Tampoco se concreta en consecuencia si la vivienda donde se han visto obligados a residir durante dicho tiempo tenía o no similares características a la suya y que incomodidades o trastornos le ha ocasionado por tanto el abandono de su vivienda. En este caso la parte actora se ha limitado a concretar una indemnización sin ni quiera expresar en qué consistieron los perjuicios y sin alegar ninguna situación de impacto, trastorno o angustia o sensaciones anímicas de inquietud, incertidumbre, impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, temor, etc que permiten fundar la aplicación de la regla "in re ipsa loquitur", es decir, cuando las cosas hablan por sí mismas. En este caso se ha acreditado a través del interrogatorio de parte que los actores estuvieron viviendo con su hijo en una vivienda de su propiedad. Por ello, el abandono de la vivienda no les supuso ningún gasto o desembolso económico y sin que se acredite ninguna de las situaciones que implican la existencia de un daño moral. Por ello, debemos revocar este pronunciamiento de la resolución recurrida y no conceder a los actores una indemnización de 3.575 euros, debiendo estimarse parcialmente el recurso de apelación.

Cuarto.- Decisión de la Sala sobre la inadecuada condena al pago de las reparaciones in natura.

Sobre este punto la jueza a quo en el FD CUARTO argumenta lo siguiente: "Por último, la parte actora solicita la condena de la demandada a reparar "in natura" elementos privativos de su parcela que fueron dañados por el deslizamiento debiendo ser reparados al estado anterior. De la prueba practicada, fotografías e informe pericial ( doc.nº 24) ha quedado acreditado que el deslizamiento de tierras y el colapso del cerramiento causó daños en una caseta de aperos consistentes en grietas abiertas en paramentos verticales, filtraciones de agua, daños en cubierta, desplazamiento de los materiales de cubrición e impermeabilización y desplazamiento del forjado, siendo neceario su reparación mediante la retirada el forjado y tejado, reparación de paredes agrietadas, y reconstruccion del forjado y del tejado con materiales de impermeabilización y cubrición de igual calidad a los que tenía cuyo importe ha quedado acreditado que asciende a 5.475,00 € según informe pericial aportado por la actora. Así mismo, la demandada deberá proceder a ejecutar una pared de cerramiento en la parcela de la parte actora, a lo largo de los 35 metros ya que con el deslizamiento del terreno se produjo el colapso d ellas placas que el actor tenía a modo de cerramiento de su parcela. y cuyo importe de reconstrucción ha quedado acreditado que asciende, según informe pericial a 7.595,74 € ( doc. nº 24)."

Esta Sala visionada la grabación de la vista a través del sistema Arconte y valoradas las declaraciones periciales, testificales y el interrogatorio de parte practicado a través de las reglas de la sana crítica, y valorados los documentos, informes periciales y fotografías aportadas a la presente causa no aprecia la existencia de ningún error en la valoración de la prueba y debe confirmarse los fundamentos anteriores de la resolución recurrida. La parte apelante en este punto se limita a reproducir los argumentos expuestos en la instancia, sin que se advierte ningún error en la resolución recurrida, a cuyos argumentos nos remitimos, así como al resto de razonamientos realizados en los anteriores fundamentos de derecho, en el que habiendo existido una responsabilidad por parte de la Comunidad de propietarios demandada en la causación de los daños sufridos por parte de los actores, debe procederse a la reparación in natura de los mismos.

Quinto.- Decisión de la Sala sobre las costas de primera instancia

Dada la revocación parcial de la resolución recurrida en relación a algunas de las partidas que integran la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por parte de los actores, estamos ante una estimación parcial de la demanda y conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 394 de la LEC, no procede la imposición de las costas de primera instancia a ninguna de las partes.

Sexto.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , ante la estimación parcial del recurso no procede la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Séptimo.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la revocación parcial de la resolución recurrida, se declara la devolucióndel depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.