Sentencia Civil 867/2024 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 572/2024 de 24 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Resolución impugnada. Posición de las partes.

La sentencia de primera instancia declara el divorcio de los litigantes y adopta una serie de medidas que han de regir dicha situación. En concreto, en cuanto a la guarda y custodia de los hijos menores opta por su atribución a la madre (con un régimen de visitas estipulado en el fallo de la sentencia recogida anteriormente), acordando una pensión de alimentos a abonar por el progenitor no custodio de 400 euros por cada hijo, así como una contribución a los gastos en una proporción del 60% por el padre y 40% por la madre, atribuyendo la vivienda familiar a los hijos y a la madre como progenitora custodia.

Frente a la misma, se alza el apelante solicitando la revocación de la mencionada resolución frente a la atribución del ejercicio exclusivo de la guarda y custodia de los hijos comunes a la madre, interesando la custodia compartida y la supresión de la pensión por alimentos en favor de los hijos, así como la reducción de dicha pensión por alimentos en caso de no ser acordada la custodia compartida a 200 euros por cada uno de ellos, así como la fijación de los gastos extraordinarios al 50%.

La demandante se opone a la apelación. El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Función revisora de la Sala.

Sobre las facultades del Tribunal de apelación, que las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000. de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000, entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem",permitiendo un "novum iudicium",dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo "está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius». quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes" STS 19-6-1999. De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LEC que: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Ahora bien, como tiene dicho esta Sala, por todas la SAP de Almería de 16-6-2015, RAC nº 777/14: "Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal "ad quem", las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. No puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador "a quo", la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la CE ) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La CE no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros. La valoración por el Tribunal "a quo" de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el "iter" deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SSTS 10 de marzo de 1994 , 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 )".

TERCERO.- Motivos del recurso. Análisis.

Entiende esta Sala que el motivo alegado por el demandado apelante para combatir la resolución apelada, es la errónea valoración de la prueba. No estamos de acuerdo, es evidente que trata, con los mismos elementos de prueba tenidos en cuenta por la Juez "a quo", de imponer a la sala su interesada interpretación de la prueba, sustituyendo la más que razonada y lógica valoración realizada por la Juez de Instancia. La revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar a este Tribunal una conclusión coincidente, en lo esencial, con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que sus pronunciamientos se sustentan en el resultado de la prueba practicada, que detalladamente examina la Juez "a quo". A este respecto, las pretensiones impugnatorias planteadas en el recurso ha de sucumbir a tenor de las consideraciones que se expondrán.

En cuanto a la atribución exclusiva del ejercicio de la guarda y custodia a la madre, debemos analizar si están justificadas las peticiones del progenitor no custodio, que no han sido acogidas en la instancia.

En primer lugar, como tiene reiterada esta Sala, en los procedimientos que versan sobre menores se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos "favor filii", por encima de otros intereses particulares de los progenitores, y que las medidas relativas a los menores pueden ser adoptadas "ex officio". A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012, "que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste, argumentando que es el menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses". El principio de interés que inspira el Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que "su preocupación fundamental será el interés superior del niño", declarando el art. 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Así la reciente STS de 22-9-2017, concluye: "El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara»".

Y en cuanto a los deseos del menor, esta Sala ha dicho (S. 422/2015, de 1 de diciembre, con cita en la de de 14 de abril de 2015, recurso 973/2014) que la decisión del menor sobre su custodia no se puede sacralizar. Venimos considerando que no se puede monopolizar la decisión de los niños, petrificarla en el sentido de que vinculen al juez. Al contrario, el Tribunal Supremo ya dijo que, caso de separación conyugal, a los hijos se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cuál de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia ( STS 719/2003 de 9 julio).

Esta Audiencia, en SAP de 18 de enero de 2021, en relación a la situación de conflicto de los progenitores y en relación a la prueba del Equipo Psicosocial, señalaba lo siguiente: "Como señalaba esta Audiencia en SAP de 27 de septiembre de 2017 "Esta importante línea jurisprudencial iniciada con las SSTS de 29-4-2013 y 19-7-2013, ha sido continuada por las SSTS de 2-7-2014, 15-7-2015 y 16-2-2015 incluso, como pone de relieve la STS de 16-2-2015, existiendo situaciones de tensión entre los cónyuges, argumento muy utilizado por la jurisprudencia menor para negar la custodia compartida: "las situaciones de tensión conyugal no pueden servir de justificación para negar la custodia compartida: "que las razones que se esgrimen para desaconsejar la custodia compartida, no constituyen fundamento suficiente para entender que la relación entre los padres sea de tal enfrentamiento que imposibilite un cauce de diálogo.(...) . Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad"; la STS de 9-9-2015, tampoco comparte: "En cuanto al informe psicosocial declara esta Sala, como bien se reconoce en la sentencia del juzgado, que la mera discrepancia sobre el sistema de custodia compartida no puede llevar a su exclusión, máxime cuando antes del inicio del proceso judicial las partes supieron adoptar un sistema de visitas por parte del padre casi tan amplio como el de custodia compartida, a ello se une el mutuo reconocimiento de las aptitudes de la otra parte y el cariño y estabilidad psicológica de los menores. Por tanto, las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a a importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos. ( sentencia de 18- 11-2011, rec. 1728/2009)".

En relación al interés del menor la STS de 18 de mayo de 2022 indica:

"TERCERO.- Consideraciones generales sobre el interés y beneficio de los menores

El interés superior de un niño o una niña difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente general, con abstracción del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta, por lo que los tribunales habrán de gozar de amplias facultades, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto sometido a consideración judicial.

En este sentido, las sentencias 426/2013, de 17 de junio Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 17/06/2013 (rec. 1789/2011 ): Principio de interés del menor ; 660/2014, de 28 de noviembre Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 28/11/2014 (rec. 1657/2013 ); 566/2017, de 19 de octubre ; 19/10/2017 (rec. 1325/2016 ); 579/2017, de 25 de octubre y 705/2021, de 19 de octubre : El interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño la ruptura, proclaman que el interés del menor:

"[...] es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura [...] sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño".

La proclamación de la vigencia de tal interés superior se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo Jurisprudencia citada a favor STC , Sala Segunda , 29/05/2000 ( STC 141/2000 ) El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; 124/2002, de 20 de mayo Jurisprudencia citada a favor STC , Sala Segunda , 20/05/2002 ( STC 124/2002 ).

Valorar cuál es el interés del menor constituye pues el principio o consideración primordial que debe inspirar todas las medidas concernientes a los menores ( SSTC 64/2019, de 9 de mayo , 178/2020, de 14 de diciembre ; 81/2021, de 19 de abril y 113/2021, de 31 de mayo , lo que significa que "todos los poderes públicos -incluido el judicial- deben velar por el superior interés y beneficio de los menores de edad" ( STC 185/2012, de 17 de octubre Jurisprudencia citada STC, Pleno, 17-10-2012 ( STC 185/2012 ), FJ 2; en el mismo sentido, SSTC 127/2013, de 3 de junio ; 167/2013, de 7 de octubre ; 186/2013, de 4 de noviembre ; así como 64/2019, de 9 de mayo .

Dicho principio participa de la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados ( SSTS 76/2015 )El interés superior del menor participa de la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados lo que exige, en cada caso concreto, identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias; 416/2015, de 20 de julio; 170/2016, de 17 de marzo; 93/2018, de 20 de febrero; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre.

Y, también, se ha considerado como principio de orden público, dado que en el ordenamiento jurídico nacional e internacional se configura como regla imperativa, que inspira todas las decisiones que deban ser adoptadas. Así, las SSTS 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 .

En el caso de separación física de los progenitores, el interés superior de los menores exige adoptar la mejor solución posible para que la ruptura de la unión entre los padres no produzca efectos negativos en los hijos, y puedan éstos disfrutar de una racional adaptación a la nueva situación sin detrimento de sus personalidades en formación.

En su apreciación, es reiterada jurisprudencia la que sostiene, en consonancia con los conocimientos y estudios que nos brinda la psicología, que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.

Se pretende con ello aproximar, en la medida de lo posible, el nuevo modus vivendi(modo de vida), derivado de la ruptura de las relaciones personales entre los padres, al previamente existente de convivencia común en el hogar familiar, al tiempo que garantiza a los progenitores la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad de la que son titulares, así como participar, en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de los hijos, de forma tal que no se pierdan, ni se desvanezcan, los vínculos afectivos y seguros con sus progenitores cara a su ulterior integración en el mundo de los adultos, y la importancia que los modelos paterno y materno tienen para el desarrollo de la personalidad de los niños.

En el sentido expuesto, reputando tal régimen de comunicación como constitutivo del interés del menor podemos citar las sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio: La guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea, entre otras; 311/2020, de 16 de junio Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 16/06/2020 (rec. 2560/2019).

En cuanto a la custodia compartida ya dijo esta Sala que "en el marco legal y jurisprudencial vigente, referido régimen es el régimen general, prioritario y prevalente previsto en la ley, "el régimen natural" ordinario, y deseable en interés del menor, además de igualitario para los progenitores, de necesaria observancia, salvo que concurran razones que justifiquen la excepción que representa atribuir la custodia solo a uno de los padres. Se trata de una doctrina mas que clara y uniforme en el actual estado jurisprudencial, tanto del Tribunal Supremo como de esta Audiencia, entre otras, SSAP de Almería de 29 de septiembre de 2020 , 28 de mayo de 2018 , 5 de diciembre de 2019 , 14 de noviembre de 2019 , 9 de julio de 2019 y , 11 de mayo de 2020 y de 6 de octubre de 2020 .

1- En esta última resolución, revocando una custodia monoparenteal, señalaba lo siguiente: "Esta Audiencia en reciente SAP de 28 de mayo de 2019, RAC 165/2019 recogía la postura de la Sala en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, con reiteración de la expresada en sentencia de 6/10/2018 sobre la custodia compartida en los siguientes términos: "Esta se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor ( art. 92 del Código Civil ).

Este precepto fue redactado según la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, sin que, no obstante, en su exposición de motivos se den pautas sobre la procedencia y fijación de la custodia compartida. En cualquier caso, siempre es necesario proteger el interés de los menores, que en nuestro derecho tiene características de orden público o de estatuto básico en materia de derecho de la familia, sin que cuyo marco no es posible la fijación del régimen de custodia, individual o compartida. Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en Sentencias 143/1990 , 298/1993 , 187/1996 , 114/1997 y 141/2000 . Asimismo, es de recordar que la necesidad de informe del Ministerio Fiscal está presente, pero ya no se considera que el dictamen haya de ser favorable para adoptar la medida. Desde la STC 185/2012 , el dictamen es preceptivo, pero no vinculante.

El TS ( STS 3-3-2016 , 7-3-2017 ), en sus ultimas sentencias, y desde hace unos años, es proclive a la concesión de un régimen de custodia compartida, entendiendo que esta debería ser la situación normal para regular la guarda y custodia de los hijos menores de edad, siendo lo contrario la excepcionalidad, siempre teniendo presente que lo importante, y que debe primar, es ante todo el interés del menor.

Como precisaba la sentencia de 19 de julio de 2013 "se prima el interés del menor y este interés exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y, garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos".

La custodia compartida se halla, pues, condicionada, como todas las medidas referentes a los a los niños y niñas, a la satisfacción de su primordial interés, y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27; 526/2016 , de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017 de 27 de junio; 442/2017 , de 13 de julio.

La prevalencia de la custodia compartida cuando se dan los factores necesarios para ello, se ha reiterado en recientes SSTS de 16 de septiembre de 2022, 11 de julio de 2022 , 28 de abril de 2022, 20 de abril de 2022 y de 28 de marzo de 2022, entre otras.

Partiendo, como premisa primordial, de la necesidad de protección del interés de la menor, se ha procedido en esa instancia a la exploración de las menores Consuelo y Mónica; la primera de ellas, de 15 años, manifiesta su voluntad de seguir viviendo con su madre y reconoce no cumplir el régimen de visitas con su padre porque no le apetece en muchas ocasiones al tener muchas cosas que hacer (estudios, deporte, etc), si bien indica que come con él unas tres veces al mes, volviendo a incidir en el enfado que sigue teniendo con este por diversos acontecimientos vividos en el pasado y que, de hecho, fueron tenidos en cuenta por la resolución impugnada para adoptar la decisión ahora recurrida. Por su parte, Mónica, de 9 años, manifiesta estar con su padre los mismos días que con su madre, esto es, un día con uno y al siguiente con otro, durmiendo con su padre los fines de semana alternos y relatando estar bien con el mismo y con la novia de este, con la cual convive, dando incluso opción a dormir más días con su padre siempre que fueran los domingos para poder estar más con sus amigas, pero refiriendo querer seguir estando en la situación en la que se halla.

De las exploraciones expuestas se infiere la voluntad de las menores por seguir viviendo con su madre, oponiéndose la primera de ellas al contacto continuo con el progenitor no custodio y la menor, Mónica, opta (aunque cede en dormir un día más con su padre) por continuar con la estabilidad que le supone la situación actual.

Es preciso además, tener en cuenta el examen psicosocial aportado a la causa si bien, como indica la STS 12/5/2017 en cuanto a su valoración: "Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales ( SSTS de 18-1-2011, Rc. 1728/2009 ; 9-9-2015, Rc. 545/2014 ; 135/2017 , de 28 de febrero)."

En el informe psicosocial obrante en autos se expone que "Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta que los progenitores no presentan limitaciones que dificulten el cuidado de los menores; que conocen sus gustos y necesidades, forma de comportarse, dificultades, evolución personal, escolar y amistades; que han sabido gestionar de manera adecuada las dificultades que se han presentado en la crianza, acudiendo a ayuda externa cuando ha sido necesario; y que han sido referentes afectivos y de cuidados para ellos junto a la abuela materna.

Que presentan capacidad de negociación, habiendo desarrollado al inicio de la ruptura un sistema de cuidado que daba continuidad al que presentaban cuando convivían, y siendo en la actualidad uno el apoyo del otro cuando lo necesitan, pudiendo conciliar la vida familiar y laboral con ello, con jornadas laborales y apoyos similares; existiendo carencias de espacio en la vivienda del progenitor. Atendiendo a que los menores presentan un desarrollo adecuado a su edad; que conocen los defectos y virtudes de sus padres; que los tienen como referentes de afecto y cuidado; que no describen ninguna situación de desajuste en las interacciones padre e hijos; y que perciben de igual manera la educación paterna

que materna.

Respondiendo al objeto de esta pericial, el Equipo Psicosocial considera que sería MÁS BENEFICIOSO para los menores que se estableciera un sistema de custodia compartida con carácter semanal, constituyendo ambos los pilares de apoyo y primera opción mutua cuando las circunstancias de los menores lo requieran. Condicionando la misma a un cambio de vivienda del progenitor donde los menores contaran con más espacio adecuado a sus necesidades.

Sería conveniente que los padres mantengan a los menores al margen de sus conflictos personales".

La sentencia recurrida, entiende que, de la prueba practicada, lo que resulta más conveniente para la protección del interés de los hijos de los litigantes, es confiar a la madre la guarda y custodia, estableciendo un régimen amplio y flexible de visitas a favor del padre, medidas acordadas en acuerdo. La decisión está basada, por tanto, en el interés de los menores en relación con la prueba practicada.

Pero es más, ha de tenerse presente, sin embargo, que el referido informe psicosocial, así como la vista del juicio y el dictado de la sentencia, se produce la existencia de hechos nuevos que fueron comunicados por la progenitora tras el dictado de la sentencia que ahora se recurre, puesto que en fecha 14 de septiembre de 2022 el Sr. Jose Pedro fue condenado por un delito de coacciones en el ámbito de la violencia de género, conteniendo el fallo de la referida resolución la condena a 46 días de trabajo en beneficio de la comunidad, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y la prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio o centro de trabajo a una distancia no inferior a 500 metros por un periodo de 2 años, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante dicho periodo, motivo por el cual se dictó auto de medidas civiles de igual fecha por la que se modificaba la forma y lugar de entrega de los menores en el régimen de visitas, sin que a día de hoy conste a esta Sala (ni se haya comunicado por ninguna de las partes) la liquidación de tal condena.

Como ya dijo la STS de 4 de febrero de 2016 en caso similar: "Pero sus razones no pueden dejar sin repuesta hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada. Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013; 16 de febrero y 21 de octubre 2015 ), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos.

El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia " y que "en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir"; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor.

Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil , según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica".

Procede pues la confirmación de la sentencia en cuanto al régimen de custodia por ésta establecido.

En cuanto a la pensión de alimentos la resolución de instancia fija la pensión de alimentos a cargo del progenitor bajo el sistema de custodia exclusiva en 400 euros por hijo y parte del reconocimiento de una posición económica del progenitor superior a la de la progenitora que es evidente y patente con la prueba obrante en autos, tanto la valorada en la resolución de instancia, como la admitida en esta alzada.

Con respecto a la pensión de alimentos, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, analizado en función de las alegaciones de las partes, permite alcanzar una conclusión plenamente coincidente con la sostenida en la resolución recurrida pues se acreditan ingresos por parte del progenitor no custodio sobre unos 3.000 euros, (habiendo reconocido en su examen ante el equipo psicosocial ingresos de entre 4.000 y 6.000 euros) mientras que la actora tiene unos ingresos de unos 1.500 euros, sin que el hecho de que el padre de la misma haya adquirido el 50% de la empresa que tenían los cónyuges por mitad haya acreditado aumento de ingresos por parte de la misma. En consecuencia, la pensión alimenticia otorgada en la sentencia de instancia no puede conceptuarse excesiva ni desproporcionada, atendida las edades de las menores, y los recursos económicos no sólo del obligado al pago de la pensión sino también de la esposa ( art. 145, 146 y 155.2º del Código Civil) quien, al ostentar la guarda y custodia, contribuye no sólo económicamente sino con su trabajo y esfuerzo personal a los cuidados y atenciones de las niñas ( art. 103.3º, último párrafo del C.c).

Ello naturalmente sin perjuicio de que, si sobreviniera un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al dictar la presente resolución, pueda instar la parte la modificación judicial de dicho pronunciamiento.

En cuanto a los gastos extraordinarios se alza el apelante frente a la decisión adoptada por el juez a quo, el cual concluye al respecto que "En cuanto a los gastos extraordinarios -tales como actividades extraescolares, campamentos o empleada de hogar-, habida cuenta de la diferente situación económica de cada progenitor tales gastos deberán ser consensuados por los progenitores y, en caso de acuerdo, se pagarán en una proporción 60/40, abonando el demandado el 60 por ciento del gasto y la demandante el 40 por ciento. Se entenderá que hay acuerdo si uno de los progenitores contacta con el otro de forma fehaciente y no obtiene respuesta en el plazo de una semana. No será necesario dicho acuerdo en los supuestos de extrema urgencia -tales como operaciones médicas o quirúrgicas no cubiertas por la Seguridad Social-".

Entiende esta Sala que siendo cierta la desigualdad económica entre las partes, tales argumentos se han de aplicar a los gastos extraordinarios, que deberán ser abonados como indica la resolución recurrida, esto es el 60% por el padre y el 40% por la madre.

Procede pues, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

QUINTO.- Las costas.

Por cuanto se ha argumentado, el recurso del demandado debe desestimarse, sin que, dada la especial naturaleza de esta clase de procedimientos, se haga expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación