Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.
PRIMERO.-En la demanda rectora de la presente litis se ejercita una acción de reclamación de cantidad en base a lo siguiente, en virtud de un contrato de compraventa de 3 de mayo de 2005, los demandantes adquirieron una vivienda sobre plano para uso residencial a la sociedad promotora Inroal, en la promoción Residencial Andarax, vivienda nº 12 de Terque (Almería), habiendo entregado a cuenta del precio la suma de 21.400 euros, de los que 3.000,06 euros fue mediante transferencia a la cuenta nº NUM000 del Banco Popular, y el resto ingreso de un cheque bancario de Unicaja por importe de 18.394,94 euros, en la oficina de Banco Popular en Roquetas de Mar donde tenía abierta la mentada cuenta la promotora Inroal.
La vivienda en cuestión nunca fue entregada y la promotora Inroal en fecha 11 de marzo de 2013 fue declarada en concurso necesario de acreedores.
La demanda se dirige contra la entidad Banco Santander, sucesora del extinto Banco Popular, por ser esta la entidad en la que los actores ingresaron las sumas reclamada.
La demandada se opone a la pretensión alegando, en lo que interesa en esta alzada, la inexistencia de vinculación alguna entre el contrato privado de los actores y la entidad Banco Popular hoy Banco Santander. La entidad demandada ni financio ni avalo operación inmobiliaria alguna de la referida promotora, ni esta apertura cuenta especial con tal finalidad, Banco Popular ni financiaba ni por supuesto avalaba la operación en garantía.
La normativa aplicable en atención a las fechas del contrato, el artículo 1 de la Ley 57/1968 dispone lo siguiente: "Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: 1ª. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 por 100 de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. 2ª. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.".
El art. 3 del citado texto legal establece que, expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.
El art. 7 de la misma Ley establece que: "Los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables.".La Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, expresa que: "La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968.".
La pretensión descansa sobre el criterio fijado en la STS de pleno nº 733/15, de 21 de diciembre, que sentó la siguiente doctrina: "En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad.".
La STS de 23-11-2017 nº 636/17, dispone: "La razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que «supo o tuvo que saber», según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran «en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones» privaría a los compradores de la protección que les blinda el «enérgico e imperativo» sistema de la Ley 57/1968.".
La entidad bancaria demandada fue declarada en rebeldía, compareciendo en la Audiencia previa, al no ser obligatoria en nuestro sistema procesal la comparecencia o personación del demandado, su rebeldía no implica allanamiento ni libera al actor de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión ( art. 496 LEC) .
La sentencia combatida estima parcialmente la demanda, por ambas partes se interpone apelación, los actores aducen error en la valoración de la prueba, consideran que la estimación de la demanda debe ser en su integridad, incluyendo todas las cantidades entregadas a cuenta. La demandada alega error en la valoración de la prueba, reitera en la alzada la inexistencia de vinculación alguna entre el contrato privado de los actores y la entidad Banco Popular hoy Banco Santander, ni financio ni avalo operación inmobiliaria alguna de la referida promotora, ni esta apertura cuenta especial con tal finalidad, por consiguiente, inexistencia de la responsabilidad que impone la Ley 57/68, alude a la imposibilidad de control sobre los ingresos realizados en una mera cuenta corriente de la promotora. Se tratarán ambos recursos conjuntamente.
SEGUNDO.-Habrá que destacar como datos objetivos no cuestionados, que Banco Popular ni financiaba la promoción, ni emitió avales al respecto, no tenía cuenta especial abierta por la promotora, siendo en este caso la entidad mera depositaria de unas cantidades ingresadas en una cuenta, de un lado, una transferencia por importe de 3.005,06 euros procedentes de Unicaja, ordenante Fulgencio, beneficiario Promociones Inroal, concepto reserva presta Andarax 12, y el ingreso de un cheque bancario nominativo por importe de 18.394,94 euros procedente de Unicaja y en favor de Promociones Inroal. Por lo tanto, no se indicaban los adquirentes ni el concepto, tampoco se prueba que la promotora informara al Banco de que las transferencias que recibía provenían de contratos de reserva o compraventa de inmuebles sobre plano, en aquella época Inroal tenia proyectos de varias promociones. Por último, está acreditado que la promoción si contaba con un aval general emitido por la entidad Caja Granada, como pusieron de manifiesto el administrador de Inroal y el administrador concursal.
Dicho esto, la sentencia combatida estima en parte la demanda, concretamente la suma ingresada por transferencia, aludiendo a la doctrina que establece nuestro Alto Tribunal, en tal sentido argumenta: "Son dos los pagos efectuados, el primero de ellos, por importe de 3.005'06 euros por medio de transferencia (documento nº 4 de la demanda) de fecha de 4 de mayo de 2.005 en la que consta como ordenante Fulgencio, beneficiaria la promotora, el concepto Reserva Presta Andarax 12 siendo la cuenta destino NUM000, debiendo ser la demanda estimada en este punto, dado que de los movimientos de cuenta aportado por la demandada se infiere que la entidad bancaria tuvo conocimiento que la cantidad transferida a dicha cuenta lo fue a cuenta de reserva de compraventa de vivienda, dado que se deja reflejado en el concepto, aún cuando no coincida el ordenante de la transferencia con la parte actora, siendo así que el deber de la entidad bancaria se ha visto incumplido, máxime cuando tuvo conocimiento de la actividad de la promotora, como depuso el testigo D. Efrain en el acto del Juicio.".
Por el contrario, respecto al ingreso de 18.394,94 euros efectuado por un cheque bancario, señala: "En cuanto al segundo de los pagos por importe de 18.394'94 euros mediante cheque bancario con fecha 4 de mayo de 2.005 (documento nº 5 de la demanda). A este respecto, debemos traer a colación la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 21 de diciembre de 2.021 que dispone en su Fundamento de Derecho Tercero que "La jurisprudencia de esta sala sobre la no responsabilidad del banco descontante parte de la incompatibilidad de las exigencias de la Ley 57/1968 con la abstracción propia del régimen de los efectos cambiarios librados para el pago de cantidades anticipadas en la compraventa de viviendas en construcción cuando el tenedor de la letra es ajeno a la relación causal, y reitera que las obligaciones que prevé la Ley 57/1968 (en particular, la de garantizar la recuperación de las cantidades anticipadas por los compradores, aunque los pagos se hagan mediante efectos cambiarios) no se imponen en ningún caso al banco descontante, lo que se traduce en que este último, como tenedor legítimo de los efectos y titular de los créditos cambiarios autónomos y abstractos incorporados a ellos, pueda descontarlas y sea inmune frente a eventuales excepciones extracambiarias fundadas en las relaciones personales entre el librado-aceptante (el comprador) y el librador (promotora). En consecuencia, el comprador-aceptante de las letras de cambio libradas para el pago de anticipos a cuenta del precio de la compraventa no puede responsabilizar al banco descontante del incumplimiento por parte del promotor-librador de sus obligaciones derivadas de la Ley 57/1968, a menos que pueda demostrarse la exceptio doli, es decir, la intervención del banco-tenedor en el contrato subyacente "aunque sea de modo encubierto o en connivencia con las partes o confabulando con el librador o como testaferro" ( sentencia 1201/2006, de 1 de diciembre , con cita de la sentencia de 17 de abril de 2006, rec. 3716/1999 ). Según esta jurisprudencia, la tesis contraria -favorable a la oponibilidad, y por ende, a responsabilizar al banco descontante- no es aceptable "mientras el legislador no establezca para los efectos cambiarios librados para el pago de cantidades anticipadas en la compra de viviendas una previsión similar a la contenida en el artículo 11 de la derogada Ley de Crédito al Consumo de 1995 o en el artículo 24 de la vigente Ley 26/2011 [en puridad, Ley 16/2011], permitiendo al obligado cambiario oponer frente al tenedor del efecto cambiario las excepciones causales que tuviera frente al vendedor de la vivienda" ( sentencia 367/2015 )." En aplicación de la mencionada doctrina, de dicho pago no puede responsabilizarse a la entidad demandada, pues, el cheque con la que el actor efectúa los pagos se emitieron válidamente, siendo descontadas por la demandada, sin que haya quedado acreditada la exceptio doli, siendo así que debemos concluir que la entidad demandada no pudo tener conocimiento, al percibir el cheque, que el contrato de compraventa sería incumplido en el futuro, sin que pudiera tener conocimiento que la promotora incumpliría la prestación esencial de entregar la vivienda en plazo, ostentando la entidad demandada la condición de tercero cambiario, ajeno a la relación causal que dio origen al cheque, siendo así que del extracto de movimientos de la cuenta en la que se efectúa el ingreso del cheque, no se infiere que este fuera por cuenta de pago de vivienda, aun cuando en la misma cuenta recibiera otros pagos por la compraventa de vivienda.".
Esta Sala ya se ha pronunciado recientemente en asuntos análogos, el Banco actúa como mero depositario de cantidades aportadas donde se dan idénticas circunstancias no acogiendo la demanda, la SSAP de Almería nº 771/23 de 11 de julio RAC nº 1263/22, y la nº 734/23 de 4 de julio de 2023 RAC nº 1641/22, también la de 11-6-2024 en la que aparece demandada la misma entidad con la misma promotora RAC nº 573/23, deduciendo argumentos que aquí deben reiterarse, habrá que colegir el mantenimiento de los razonamientos expuestos en la referida resolución.
TERCERO.-Pues bien, recientes resoluciones del TS avalan la posición de esta audiencia, la demanda se dirige frente a una entidad que actúa como mera depositaria, sin ser avalista ni financiar la promoción, el ingreso lo realiza una persona distinta de los compradores, y existe un aval general emitido por otra entidad, circunstancia que ya le puso de manifiesto a los actores la Administración concursal en comunicación de fecha 19 de enero de 2018, indicándole que tenia conocimiento de que Inroal tenia suscrita una póliza en garantía de las cantidades entregadas, la propia Inroal aclaro que era Caja Granada, que fue remitida al Letrado del actor. Asimismo, existía constancia en el concurso de que Inroal había tenido cuenta abierta en varias entidades, Banco Popular, Banco Sabadell, Bankia, Banco Santander, BBVA, Cajasur y Caja Granada. Nótese que, ante la existencia de una póliza, la entidad que la suscribo con Inroal si debía responder por las cantidades entregadas a cuenta aunque estas se ingresaran en otras entidades, por todas la STS de 3-6-2024 nº 775/24.
A saber, la STS de 3-10-2022 nº 636/22: "Además, también procedería estimar el motivo tercero del recurso, fundado en infracción de la jurisprudencia sobre el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , pues según esta jurisprudencia (p.ej. sentencias 503/2018, de 19 de septiembre , 411/2019, de 9 de julio , 623/2019, de 20 de noviembre , 644/2019, de 27 de noviembre , 147/2020, de 4 de marzo , 189/2020, de 19 de mayo , 406/2020, de 7 de julio , 453/2020, de 23 de julio , 479/2020, de 21 de septiembre , y 107/2021, de 1 de marzo ) no incurre en la responsabilidad del citado precepto la entidad de crédito que no consta conociera los ingresos de los compradores por haberse realizado no por estos sino por una sociedad mercantil. En este caso no se discute, y consta probado, que los ingresos en BP se hicieron por una sociedad mercantil, en concreto por un despacho de abogados (Manzanares Internacional Lawyers, S.L., que ni tan siquiera aparece mencionada en los contratos), y según la jurisprudencia de esta sala (sentencia 411/2019 , citada por las sentencias 623/2019 , 189/2020 , 479/2020 y 107/2021 ) no cabe considerar que el banco receptor debía conocer el origen de los ingresos por el mero hecho de que la mercantil que hizo los pagos fuera una intermediaria de los compradores. Además, los ingresos se hicieron en unas circunstancias que no permiten inferir que el banco tuviera conocimiento de su origen para controlar esos pagos, toda vez que la cuenta ni tan siquiera era de la promotora (de nacionalidad brasileña y, como el citado despacho, sin ninguna relación con el banco) y en las órdenes de transferencia no se indicó que se tratara de pagos a cuenta del precio de viviendas en construcción ni se aportaron datos concluyentes al respecto, pues tan solo se mencionó en las observaciones el apellido común de ambos compradores junto a unos números y letras que, en ese contexto, no imponían al banco el deber de reconocerlos como datos relativos a viviendas en construcción (en este sentido p.ej. las sentencias 189/2020 , 623/2020 y 107/2021 , entre otras, declararon que no era óbice para apreciar la falta de conocimiento del banco que en los ingresos se reflejara el nombre de la promoción y se identificaran las viviendas, y la sentencia 189/2020 precisó que tampoco era concluyente al respecto el hecho de que se indicara "el apellido de los compradores en cuyo nombre se realizaba el pago", pues el banco receptor "solo podría haber conocido la procedencia del dinero realizando una verdadera labor inquisitiva, legalmente no exigible, sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora").".
También la STS de 1-3-2021 nº 107/21, reproduce idéntica doctrina, las obligaciones que establece la Ley 57/1968 no se imponen al banco depositario que no puede ejercer control alguno sobre cantidades ingresadas por un tercero: "El recurso, por tanto, debe ser estimado por las mismas razones en que se fundaron las sentencias antes citadas, dada la coincidencia sustancial tanto fáctica como jurídica entre los respectivos litigios. En lo que ahora interesa, dichas razones son las siguientes: 1.ª) La responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, siendo lo relevante si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar "en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas" ( sentencia 636/2017, de 23 de noviembre). 2 .ª) En este caso, como en los otros recursos, tiene razón CRC cuando cuestiona la inferencia de la sentencia recurrida de que conoció, o al menos no podía desconocer, que los 40.125 euros ingresados en la cuenta corriente abierta en dicha entidad a nombre de PE se correspondían con anticipos de los compradores-demandantes a cuenta del precio de su vivienda, pues según declaró a este respecto la sentencia 503/2018 , y reiteraron las posteriores, al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito fundada en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 una responsabilidad "a todo trance, a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador", sino "una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley", esta no ampara "a quienes, como los compradores recurridos, contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta". La sentencia 411/2019 , citada por las sentencias 623/2019 , 189/2020 y 479/2020 , añadió que "el argumento de que por ser OM una intermediaria de los compradores la demandada tendría que conocer el origen de los ingresos [...] se opone a la doctrina jurisprudencial de esta sala". 3.ª) Esta doctrina es plenamente aplicable en el presente caso, porque de nuevo la sentencia ahora recurrida establece la responsabilidad de CRC sin ponderar debidamente la relevancia del hecho de que los ingresos por importe total de 40.125 euros no se hicieran por los compradores sino por un tercero, en concreto una sociedad mercantil (OM), sin dar razón suficiente de que se correspondieran con anticipos de compradores de viviendas protegidos por la Ley 57/1968. Por tanto, también en este caso la falta de justificación aparente para prescindir de la cuenta indicada en el contrato y para que los pagos se hicieran en una cuenta distinta, y además por una sociedad y no por los propios compradores de las viviendas en construcción, que de este modo no podían ser identificados por la hoy recurrente como tales (es decir, como titulares de los derechos irrenunciables de la Ley 57/1968), son razones bastantes para excluir la responsabilidad legal fundada en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 . 4.ª) Ni siquiera el simple hecho de que OM hiciera constar en el "concepto" de la transferencia de los 3.000 euros correspondientes a la señal (doc. 3 de la demanda) las palabras "Fortuna Golf", junto con los apellidos de los compradores, puede determinar que la entidad de crédito responda de esa cantidad conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , pues así lo vienen entendiendo las referidas sentencias de esta sala sobre viviendas promovidas por PE ante expresiones semejantes, habida cuenta que CRC solo podría haber conocido su procedencia realizando una verdadera labor inquisitiva, legalmente no exigible, sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora.".Asimismo, la STS nº 189/20.
En atención a lo expuesto, no resulta de aplicación la doctrina relativa a que la entidad receptora de los pagos supo o debió saber el origen de los mismos, por lo que incumplió su deber de vigilancia, ya que estos se hicieron mediante un tercero intermediario, sin especificar titulares adquirentes y por cantidades que no se ajustan al contrato suscrito, el ingreso se materializo en una cuenta corriente ordinaria.
La entidad demandada ni supo ni podía saber de los pagos de los actores, estos no están identificados, nada comunico la Promotora Inroal al Banco Popular sobre el destino del pago, los demandantes nada han probado en tal sentido, no se acredita, con la actividad probatoria desplegada, falta de diligencia en el actuar de la demandada. De la prueba obrante en los autos no puede concluirse que el que la entidad bancaria, mera depositaria en una cuenta corriente ordinaria de las sumas entregadas, hubiera podido conocer que lo eran en concepto de anticipo de vivienda de una determinada promoción, como recoge la SSTS de 8-3-21 nº 127/21, 5-2-2024 nº 132/24 y 8-1-2024 nº 3/24, o mediando cheques o efectos cambiarios STS de 8-6-2022 nº 472/22. En idéntico sentido SSAP de Madrid Sº 14ª de 12-4-2021, y de la Sº 8ª de 30-12-2021 nº 535/21 y 23-11-2020 nº 379/20.
En definitiva, la demanda no puede prosperar, las razones expuestas suponen un claro óbice para que entidad Banco Santander deba responder, en aplicación del art. 1.2 de la Ley 57/68, por las cantidades ingresados en una cuenta corriente general por un tercero.
CUARTO.-En materia de costas procesales, dada la estimación del recurso interpuesto por la entidad demandada, con la consiguiente desestimación de la demanda, procede imponer a la parte actora las costas ocasionadas en primera instancia ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta alzada al haber prosperado el recurso ( art. 398.2 de la LEC) presentado por la demandada. En cuanto al recurso presentado por los actores, que ha sido desestimado, los apelantes ha de asumir las derivadas de su apelación ( art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .
Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación
