Sentencia Civil 862/2024 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 698/2022 de 24 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Antecedentes relevantes

1.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta en reclamación de declaración de responsabilidad contractual, formulada por la representación Empresa Municipal de Infraestructuras y Servicios S.A. contra Ortiz Construcciones y Proyectos S.A., Zofre S.L., Laboratorio de Obras Públicas e Ingeniería del Sur S.L. y HCC Europe. Declara la existencia de los daños materiales relacionados en el dictamen pericial de fecha 25/09/14; igualmente que dichos daños, a excepción del defecto H.5, son responsabilidad de los demandados, y que se encuentran asegurados en virtud del seguro de caución suscrito por la entidad Ortiz Construcciones y Proyectos S. A. con la entidad aseguradora hasta el límite establecido en el mismo, condenando solidariamente a las entidades demandadas a reparar y subsanar los daños materiales existentes en la edificación aparcamiento público subterráneo situado en el subsuelo de la Avenida Padre Méndez de Almería, debiendo realizarse previamente un proyecto de reparación por un arquitecto superior quien conjuntamente con un arquitecto técnico asumirá la dirección facultativa de las obras y proceder a la ejecución, previa obtención del permiso necesario. Condena igualmente al pago de la cantidad de 42.108, 31 € correspondientes a las facturas abonadas por la entidad demandante por las reparaciones efectuadas debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia.

2.- Considera probada la sentencia la existencia de los defectos cuya reparación reclama la parte demandante atendiendo al informe pericial de don Íñigo al atender al hecho que las conclusiones contenidas en el dictamen, las catas y comprobaciones realizadas y aclaraciones efectuadas el acto del juicio permiten tener por acreditado el daño que relaciona en el fundamento de derecho quinto. Declara la responsabilidad de las partes, atribuyendo a la mercantil Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. por incumplimiento contractual al declarar probado el hecho que las deficiencias y defectos se deben a defecto de diseño y ejecución de obra por inobservancia de las normas elementales de buena construcción atendiendo su condición de proyectista y constructora.

3.- La UTE Zofre-Lopisur, declara la sentencia, ser responsable al quedar demostrada su condición de dirección facultativa, comprendiendo tanto la dirección de obra como la dirección de ejecución de obra en los términos expuestos en los artículos 12 y 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación, como, y así se expresa, queda acreditado del contenido del contrato para la dirección facultativa de coordinación de seguridad y salud, el pliego de cláusulas administrativas y el pliego de prescripciones técnicas particulares. Considerando que el gerente de obra actuaba como responsable de la propiedad con carácter técnico, mientras que la UTE asumía la completa dirección facultativa de la obra, las decisiones relativas a la dirección de la obra se atribuyen a dicha UTE. Declara la responsabilidad de las entidades referidas por incumplimiento de sus obligaciones contractuales ya que gran parte de los defectos de mayor trascendencia se deben a defecto de diseño y defectos de dirección de la correcta ejecución.

4.- Respecto de la entidad aseguradora HCC Europe, la resolución combatida considera que, atendida la cláusula sexta del contrato de proyecto de ejecución de la obra suscrito por Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. relativa a la constitución de garantía, el contenido del certificado de seguro de caución y las reclamaciones efectuadas, los daños encuentran asegurados por la citada garantía, desestimando la pretensión del pago del importe de los daños a cuya reparación sea condenada la entidad Ortiz Construcciones y Proyectos S. A. ante la incompatibilidad acciones ejercitadas frente a las demás partes demandadas.

5.- Frente a tal sentencia la representación de HCC Europe, solicitando la desestimación íntegra de la demanda frente a la misma, con imposición de costas en ambas instancias, aduce infracción del artículo 218.1 LEC por incongruencia extra-petita apartándose la sentencia de la causa de pedir de la demanda; error en la valoración de la prueba porque no se ha seguido el procedimiento regulado en la norma administrativa y la póliza no cubre los daños cuya responsabilidad se atribuye a Zofre y Lopisur. Niega tener suscrita póliza de responsabilidad civil con Ortiz Construcciones y Proyectros S.A. ya que, afirma, simplemente prestó la garantía prevista en la Ley de Contratos de las Administraciones públicas y su Reglamento a través de un seguro de caución, hecho este reconocido por la propia parte actora en la audiencia previa. Indica que la entidad actora fundó su pretensión en la acción directa del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro para luego reconocer la falta de fundamento de su acción. Entiende que se ha producido un error en la valoración de la prueba afirmando que los daños no se encuentran amparados por la póliza al no haberse seguido el procedimiento al efecto establecido en la normativa administrativa, conforme al artículo 36 de La Ley de Contratos de las Administraciones públicas de 2000 en vigor hasta el 2011; no habiéndose seguido el artículo 26 del Reglamento de la Caja General de Depósitos, entidad a la que le correspondía ejecutar la garantía según lo dispuesto en el artículo 63 del Reglamento de la Ley de Contratos de Administraciones; y del propio certificado de caución la póliza no cubre los daños cuya responsabilidad se atribuible a Zofre y Lopisur. Imputa a la sentencia infracción de los artículos 218 y 487 LEC en tanto que no valora la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y adolece una falta de motivación considerando que se ha producido un error en la valoración de la prueba relación a los desperfectos. Por último indica que existe una errónea valoración de la prueba respecto de las patologías identificadas en el informe pericial de la misma.

5.- La representación de Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. interpone recurso de apelación frente a la sentencia referida solicitando que se revoque, bien desestimando íntegramente la demanda, o estimando parcialmente la misma, imponiendo la condena la reparación de los vicios y defectos constructivos conforme al informe de don Cipriano con imposición de las costas del presente recurso a la parte contraria. Invoca como motivos de apelación, la infracción de normas procesales al haber admitido la prueba documental en el acto de la audiencia previa aportada por la parte demandante dado que ésta, aludiendo a la realización de obras de reparación, amplió la demanda, aportando lo que denominó documentos complementarios sin que se encuentren dentro del ámbito de aportación documental del artículo 286 LEC. Imputa a la sentencia infracción de incongruencia omisiva al omitir cualquier referencia a la oposición que formuló la demandada respecto a que gran parte de las incidencias tenía su origen en la absoluta ausencia de labores de conservación y mantenimiento llevadas a cabo por la actora. Invoca la infracción de lo dispuesto en el artículo 218.2 LEC al no explicar porqué se da mayor credibilidad informe pericial emitido por don Íñigo provocando una ausencia de motivación que denuncia, echando en falta igualmente el razonamiento del porque no tienen validez los informes periciales aportados por las demandadas. Alega error en la valoración de la prueba al considerar que se infringe el artículo 348 de la LEC reiterando que no explica por qué da mayor credibilidad al informe pericial referido, sin explicar de dónde obtienen las conclusiones enumerando los errores de valoración de la prueba, en concreto los siguientes: E-un muro pantalla; H. Uno-H. Dos-un muro pantalla; H. Tres.-Pendiente pavimentos de planta; H. Cuatro.-Impermeabilización de cubiertas de forjado; H. Siete.-Patos-chimeneas de ventilación natural con rejillas nivel de pavimentos de calzadas y aceras; H. Nueve estanqueidad de imbornales.

6.- La representación de Zofre S.L. interpone recurso de apelación solicitando que se revoque parcialmente la sentencia de instancia en los términos que contiene su escrito, que se resumen de la siguiente manera: Error en la valoración de la prueba respecto de la naturaleza del contrato firmado; afirma que en el contrato suscrito en fecha 27/11/2007, las funciones atribuidas a la demandada quedaban subsumidas en lo que se conoce como asistencia técnica de la dirección de obra conforme al pliego de condiciones administrativas, indicando que la colaboración constante de la Administración a través de la entidad demandante quedó acreditada, ya que en la realización de las labores de dirección e inspección de obras participaban el propio personal la demandante y los únicos nombramientos oficiales realizados por la demandada fueron el Director de obra y la Coordinadora de Seguridad y salud no llevando a cabo funciones de dirección facultativa en sentido estricto, limitándose a ejecutar las labores de dirección de un asistente de modo que las funciones que la ley atribuye al director de la ejecución de la obra fueron realizadas por la señora Milagrosa como personal de la entidad demandante, firmando las certificaciones de obra. Niega la existencia de responsabilidad contractual por incumplimiento o cumplimiento defectuoso afirmando que las patologías detectadas no son atribuibles o una mala dirección de las obras sino defectos de terminación o de acabado (la mayoría de adecuado mantenimiento) difícilmente advertirles por la dirección de obras quedando acreditado todo ello con el acta de recepción de las obras. Aduce error en la valoración de la prueba al imputar responsabilidad contractual por los supuestos defectos en los diseños de los proyectos o por la falta de ejecución de lo previsto en los proyectos de referencia conforme al informe pericial aportado, en tanto que en nada se indicó en las actas de recepción respecto del cambio el ejecutado respecto al diseño del proyecto y que no fueron aceptados por la entidad demandante, especialmente al supuesto muro forro que no se encontraba previsto ninguno de los proyectos; indicando que ninguno de los cruces de comunicaciones entre el acto de la constructora se indiquen que los defectos u patologías se refieran al efecto su errores en el diseño no habiéndose establecido en el contrato de obras complementarias. En resumen invoca el artículo 128 del RD Legislativo 2/2000 de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en cuanto a la modificación del proyecto de ejecución redactado por don Carlos Jesús que fueron aprobados por la parte demandante y aceptadas expresamente por ella. Invoca error en la valoración de la prueba e incongruencia omisiva en tanto que no se ha pronunciado por una posible concurrencia de culpa. Imputa igualmente ambos defectos a la sentencia en cuanto que no se ha pronunciado sobre la cancelación de la garantía que la UTE tuvo que aportar, premisa para responder de las responsabilidades que pudieran surgir del incumplimiento de su contrato concretamente el aval de Unicaja. Reitera que la sentencia adolece de dichos defectos por cuanto no se pronuncia en relación al mal uso y defectos en el mantenimiento de las instalaciones. Sostiene la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción de las normas sobre solidaridad y jurisprudencia aplicable ya que considera que podía perfectamente individualizarse la responsabilidad. Invoca error en la valoración de la prueba e infracción de la jurisprudencia y normativa aplicable reiterando la inexistencia de responsabilidad contractual e imputando en todo caso responsabilidad contractual a la constructora, sintéticamente porque, afirma que se tratan de defectos en la ejecución material de las obras determinación o de acabado remitiéndose al contenido de los contratos suscritos entre las partes habiendo cumplido por su parte lo dispuesto en el artículo 17 de la LOE. Considera que se ha producido incongruencia del fallo de la sentencia con la naturaleza de la acción ejercitada entendiendo que habiéndose solicitado una reparación in natura ésta ha de ser cumplida acorde con las obligaciones contractuales de cada uno. Invoca error en la valoración de la prueba en relación a las patologías detectadas en la atribución de responsabilidad de manera contractual solidaria en las misma falta de motivación incongruencia omisiva de la sentencia, infracción del artículo 348 y 218 LEC infracción del artículo 72 del Cciv. , En síntesis niega la existencia de un daño estructural al muro pantalla de pilotes y en lo que respecta a la patología calificada como H1 y H2 partiendo de la inexistencia de problemas estructurales niega la existencia de incumplimiento de normativo ni contractual alguno. En relación a las patologías 2, 3,4, H3, H4, H6, H7, H8, H 10, H 12, R1 a R 12 y I1 a 15, discrepa cuanto a la valoración probatoria y por último, en cuanto a las facturas a cuyo pago se condena considera que no sido justificadas aduciendo nuevamente incongruencia omisiva por no pronunciarse sobre la cuestión de IVA y error en la sentencia al no aplicar depreciación del importe reclamado.

7.- La representación de Laboratorio de Obras Públicas e Ingeniería del Sur S.L., adhiriéndose a las alegaciones planteadas por Zofre S.L., interpone recurso de apelación solicitando la desestimación íntegra de la demanda formulada contra la misma, reclamando del tribunal de apelación que no se ha tenido en cuenta el documento número doce de los aportados con la demanda donde en fecha 26/02/2010 se firma el acta de comprobación del replanteo e inicio del proyecto complementario que es dirigido por don Fructuoso y el representante de la entidad adjudicataria, de manera que la UTE no tiene contratada la dirección facultativa del proyecto complementario y gran parte de las incidencias que aparecen en la construcción del aparcamiento trae causa de la ejecución de esta obra de urbanización y ello acredita que es el 31/03/2010 cuando pasa a formar parte del equipo de la dirección facultativa de las obras complementarias la entidad demandada, de modo que don Carlos Jesús no era director de las obras del proyecto complementario y queda acreditado el conocimiento y la participación directa de la entidad demandante; imputa la sentencia no haber tenido consideración de las pruebas practicadas en la instancia salvo el informe pericial de la parte actora; enumera las testificales y periciales que considera que no ha sido atendidas, imputa falta de objetividad al informe pericial del arquitecto que emitió el dictamen a la parte actora; muestra su disconformidad con los daños más relevantes negando la patología relativa al muro de pantalla; la patología E.4, humedades por filtraciones en forjados elementos estructurales en techo de sótano uno, en muros de contención; la patología H4 encharcamiento por entrada de agua pluvial escorrentía de rampas y las patologías, H.6D. H.6, H.7, H.9, H. 12, imputando multitud errores en el informe.Discrepa de la calificación de carácter de la intervención de la demandada como director de obra y director de la ejecución de obra reiterando la aprobación de la parte actora y la comprobación y conocimiento de lo ejecutado en ella, apreciándose que el informe de la actora evidencia errores de ejecución y no de dirección de ejecución de modo que no existe incumplimiento de obligaciones contractuales concluyendo su escrito solicitando expresa condena en costas a la parte demandante.

8.- La parte actora se opone a los recursos de apelación interpuestos y formula a su vez impugnación de la sentencia en el pronunciamiento relativo a la exclusión del defecto H.5, relativo a la impermeabilización de cubiertas de forjado sótano uno bajo nivel de pavimentos de calle considerando que existe un error en la valoración de la prueba invocando infracción del artículo 218 de la LEC y efectuando una valoración de la prueba testifical emitida afirmando que fue indebidamente valorada en la sentencia. Imputa infracción de los artículos 10, 12, 17 de la Ley de Ordenación de Edificación y artículo 1101 del Código Civil al exonerar de responsabilidad la constructora con independencia de que la entidad actora tuviera conocimiento no de los daños ya que entiende que subsiste la responsabilidad tanto de la constructora como de la dirección facultativa.

SEGUNDO.-Alegaciones no contenidas en escritos rectores, admisión de hechos nuevos y aportación documental.

1.- Ha de comenzarse por indicar que las alegaciones que se realizan en lo relativo a la existencia de enriquecimiento injusto (recurso de la entidad Zofre, página 56 in fine), en virtud de la preclusión de alegaciones no contenidas en los escritos rectores que imponen los artículos 400 y 456 LEC, y este último, respecto del ámbito del recurso de apelación dispone que podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación,de modo que pretensiones nuevas no pueden tener encaje en apelación sin infringir el principio pendente apellatione nihil innovetur.

2.- Invoca el apelante Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. haberse producido una infracción procesal por cuanto la aportación de las facturas expedidas con posterioridad escrito de demanda no se encontraban amparadas en el artículo 286 de la LEC no debiendo haber sido admitidas y por ende no debieron de haber sido valoradas en la sentencia.

3.- El artículo 286 de LEC dispone: 1. Si precluidos los actos de alegación previstos en esta Ley y antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia, ocurriese o se conociese algún hecho de relevancia para la decisión del pleito, las partes podrán hacer valer ese hecho, alegándolo de inmediato por medio de escrito, que se llamará de ampliación de hechos, salvo que la alegación pudiera hacerse en el acto del juicio o vista. En tal caso, se llevará a cabo en dichos actos cuanto se prevé en los apartados siguientes.

4.- En el acto de la audiencia previa la parte demandante invocando el referido precepto, aportó facturas de reparación de deficiencias de la obra, ampliando la cantidad reclamada inicialmente a la cantidad de 145.556Ž14 euros, en total. Conforme al art. 426 LEC, la magistrada a quo consideró que la petición era proporcionada con la petición inicial.

5.- Como acertadamente resolvió la magistrada, la petición de la parte demandante se hallaba debidamente acomodada a los preceptos referidos, pues, en primer lugar, la reparación de los defectos devenía necesaria para el funcionamiento del inmueble para el fin que le era propio habida cuenta cuenta el carácter público del uso que iba a ser destinado, y en segundo lugar, la Ley no obliga al perjudicado por un hecho dañoso a anticipar el importe de la reparación del perjuicio sufrido, pero tampoco impide que pueda llevarlos a cabo y reclamar al causante el importe abonado por el mismo.

6.- No puede considerarse tampoco que se haya alterado la pretensión de modo que sea precisa la interposición de una nueva demanda pues como se indica en el art. 426 LEC, el límite para la ampliación de hechos lo constituye el fundamento de la petición y la propia pretensión instada, de modo que, solicitada en demanda la reparación in natura de los desperfectos que, según afirmó el demandante, fueron causados por una defectuosa ejecución de la obra contratada, la subsanación de parte de éstos por el mismo no excede de los márgenes de la constitución de la litis.

El motivo se desestima.

TERCERO.-Incongruencia omisiva, extra petita y falta de motivación.

1.- Invocando las apelante como motivo de infracción del artículo 218 LEC que imputa a la sentencia combatida y esquematizando los extensos recursos de apelación interpuestos, se sintetizan tres motivos invocados que han de agruparse de la siguiente manera:

1.1. - La existencia de incongruencia omisiva por no haber habido pronunciamiento expreso sobre la oposición a la reclamación formulada en lo que concierne a los defectos que, según afirma las demandadas, derivan del mal uso y defectos de mantenimiento y/o concurrencia de culpas.

1.2.- Existencia de incongruencia omisiva por la falta de pronunciamiento relativo a la cancelación de la garantía y la falta de pronunciamiento sobre las cantidades reclamadas en concepto de facturas en concreto lo que concierne al IVA.

1.3.- Incongruencia del fallo en relación a la acción ejercitada ya que en tanto que se reclama la reparación in natura, de ser cumplida en forma específica, según la apelante Zofre, acorde con la responsabilidad contractual, considera que su función en dicha reparación debe ser la de asistir a la dirección facultativa pero no ser condenada ejecutar materialmente las reparaciones. Este motivo de apelación tiene que ser respondido conjuntamente con la calificación de la relación jurídica que vincula a las partes pues considera el recurrente que en las funciones de la empresa no se encontraba la dirección de obra.

2.- Imputan también falta de motivación a la sentencia al no considerar que la ofrecida cumpla con el mandato constitucional. Y se ha de comenzar precisando la carencia de sentido, por contrario al principio lógico de no contradicción ( STS 192/2022 de 7 de marzo) que supone aducir al tiempo la falta de motivación de la sentencia y el error en la valoración de la prueba, sobre la que nos pronunciaremos posteriormente, como motivo realmente base de la pretensión revocatoria.

3.- En lo concerniente a la falta de motivación e incongruencia de las resoluciones, el Tribunal Supremo en sentencia 278/2022, de 31 de marzo ha tenido ocasión de recordar su doctrina por cuanto que respecto de la primera dijo: Hemos declarado en otras ocasiones que "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo , 95/2014, de 11 de marzo , y 759/2015, de 30 de diciembre ), y en cuanto a la congruencia exigida a las sentencias indicó :Conforme a nuestra jurisprudencia, la denominada "incongruencia interna" puede tener lugar "por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva - ratio decidendi- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos" ( sentencias 668/2012, de 14 de noviembre , 571/2012, de 8 de octubre , y 291/2015, de 3 de junio ).

4.- La interpretación anterior aplicada a la resolución sometida a crítica en esta segunda instancia, lleva necesariamente a concluir que la resolución ha cumplido con la exigencia contenida en el artículo 24 CE, por cuanto que la decisión adoptada contiene los elementos y razones de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y que la motivación esté fundada en Derecho ( STC 144/2021, de 12 de julio con cita de la STC 142/2012, de 2 de julio, FJ 4). Cuestión distinta es, como se ha adelantado, que las apelantes no se encuentren conformes con la valoración probatoria llevada a cabo, pero ello no conlleva infracción del deber de motivación, cuya extensión, tampoco puede determinar la infracción de los deberes constitucionalmente exigidos a la resolución.

4.- No incurre la sentencia en incongruencia omisiva por no haber enumerado las causas por las que desestima la oposición a la pretensión instada por el actor, ya que son los hechos objeto de controversia los que, tras los escritos iniciales de demanda y contestación, los que determinan el objeto sobre el que ha de versar la prueba y por ende la resolución que se dicte ( arts, 428, 429 y 218.1 párrafo segundo LEC) , y en la que es objeto de esta alzada, se dio respuesta a la exigencia de determinación de la existencia de los desperfectos de la obra contratada y de la imputación de la responsabilidad a las demandadas, infiriendo del contenido la desestimación de las causas de oposición invocadas, que, respecto de la falta de mantenimiento, fue objeto de pronunciamiento separado al desestimar la petición relacionada con las facturas aportadas a posteriori de trabajos de pulido y de cierre automático.

5.- Tampoco incurre la sentencia en la incongruencia omisiva denunciada por no haber efectuado atribución concreta de culpas, al haber expuesto claramente la imputación de responsabilidad a cada uno de los partícipes en el proceso constructivo y con carácter solidario, por no poder determinar la cuota concreta en el desperfecto apreciado. ( STS sala tercera 2246/2024, de 18 de abril)

6.- Considera la apelante HHC Europe, que la sentencia ha incurrido en incongruencia extrapetita por estimar la acción fundada en el art. 76 de la LCS cuando en la propia audiencia previa el demandante indicó que dicho precepto fue citado desafortunadamente en la fundamentación jurídica solicitando la condena a la demandada: porque el artículo 76 no es de aplicación al caso, porque no existe una acción directa, pero es seguro de caución por su naturaleza y haciendo los fundamentos de la contestación a la demanda, si tiene legitimación para ser condenadosen los términos que se recogen en la misma.

7.- El actor en el acto de la audiencia previa, indicó efectivamente que el art. 76 LCS no es de aplicación directa, pero mantuvo la legitimación pasiva de la entidad aseguradora al reclamar la reparación de los daños y en el caso de no ser reparados por la entidad obligada a ello, fuese condenada la entidad aseguradora a abonar dichos daños conforme al seguro de caución - petición de condena que conviene recordar que fue desestimada-. Pese a ser requerido de aclaración en cuanto al carácter subsidiario de la misma o no, por la magistrada a quo, mantuvo su petición principal.

8.- Ningún reproche merece la sentencia combatida, pues en los fundamentos de derecho, pese a lo indicado por el recurrente en modo alguno indica que haya de asegurar la responsabilidad de todas las entidades demandadas en el presente proceso, sino que declara que, conforme al contrato de Proyecto y Ejecución de Obra suscrito por la entidad Ortiz Construcciones y Proyectos S.A., los daños se encuentran cubiertos por la citada garantía(sic).

9.- A lo anterior se añade que en el párrafo segundo del fundamento octavo de la decisión, la magistrada en lo concerniente a la petición de condena al pago del importe de los daños a cuya reparación sea condenada Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. a la entidad HCC Europe, textualmente resuelve: se considera que no procede la estimación de tal pretensión, ante la incompatibilidad de acciones ejercitadas frente a las distintas partes demandadas. Sin perjuicio de que la parte actora ejecute la citada garantía conforme a la normativa aplicable.

10.- En congruencia con lo anterior, estima la pretensión frente a la entidad aseguradora, al declarar que los daños materiales se encuentran asegurados en virtud del seguro de caución suscrito por Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. con la entidad aseguradora HCC Europe, hasta el límite de dicho seguro. Por tanto no se encuentra la extralimitación que imputa a la resolución respecto de la entidad HCC Europe, ya que para que ello concurra, como tiene dicho el Tribunal Supremo en sentencia 589/2022, 27 de julio, con cita del TC en sentencia de 41/2007, de 26 de febrero, es preciso que la resolución se pronuncie sobre extremos no pedidos por las partes, al indicar que: "La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido ( petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir ( causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novitcuria permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3)" ( STC 250/2004, de 20 de diciembre , FJ 3)". En este sentido, declaramos en la sentencia 377/2014, de 14 de julio: "La sentencia de esta Sala núm. 1184/2007, de 6 noviembre, con cita de la de 14 de julio de 1994, reitera la doctrina según la cual "la congruencia impone la necesidad de ajustarse a las pretensiones de las partes en cuanto acotan el objeto del proceso, pero dentro del mismo la respuesta judicial se mueve con flexibilidad siempre que se produzca conforme a esos límites (sin otorgar más de lo pedido - pero sí menos - y sin conceder algo no pedido o fuera del contenido de la pretensión)".

11.- En el caso de litis, la sentencia impugnada no ha rebasado estos límites, pues se ajusta a las pretensiones de las partes. Tampoco ha desbordado el ámbito propio del principio iura novit curia, ya que, sin haber aplicado el artículo 76 LCS, invocado por el demandante en su escrito de demanda, accedió a la pretensión ejercitada por la actora de declarar que los daños imputados a la entidad Construcciones Ortiz y Proyectos S.A. son objeto de cobertura. De modo que, en tanto que la actora mantuvo la pretensión declarativa frente a la demandada en cuanto al ámbito de cobertura del seguro de caución concertado, cuyo cumplimiento no se ha otorgado en la instancia, resulta inane la invocación de la aplicación de los presupuestos que, para ello, impone la normativa administrativa.

12.- De modo que, aún cuando en el acto de la audiencia previa el actor eliminase uno de los fundamentos jurídicos de su pretensión, sin embargo, mantuvo el relativo a la contratación del seguro de caución para la constitución de la garantía recogida legalmente conforme al art. 57 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas quedando probada la constitución de la garantía. No afectando a dicha declaración la atribución de responsabilidad solidaria de la codemandada que no fue parte de dicho contrato, por la propia definición de obligación solidaria que recoge el art. 1137 Cciv.

13.- Lo anterior impide, como reclama el recurrente, considerar precluída la alegación de hechos y fundamentos jurídicos ( art. 400 LEC) , ya que no se provoca indefensión a la parte apelante pues no se ha mutado el objeto del proceso en lo que a la misma afectaba al no provocar un cambio de punto de vista jurídico aducido por la actora (a sensu contrario STS 599/2015, de 3 de noviembre).

14.- En lo concerniente a la incongruencia omisiva imputada, los apelantes no solicitaron al órgano la aclaración correspondiente conforme al art. 219 LEC, y como indicamos en la sentencia de esta Sala 62372020 15 de septiembre, siguiendo la misma que tiene dicho: 1-La incongruencia omisiva se produce cuando la sentencia ha omitido alguna pretensión o algún elemento esencial de la pretensión; es decir, cuando deje de contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, quedando sin respuesta la cuestión planteada [ Ts. 10 de enero de 2012 ( Roj: STS 608/2012 , recurso 894/2009) y 30 de junio de 2011 ( Roj: STS 4852/2011 , recurso 431/2007)]. ..Por otra parte, para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Aunque se examinara desde la perspectiva de la posible existencia de incongruencia por omisión, debe ser desestimada, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó la subsanación de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2012 ( Roj: STS 2017/2012 , recurso 1185/2009), 14 de marzo de 2012 ( Roj: STS 1593/2012 , recurso 66/2009), 11 de enero de 2012 ( Roj: STS 235/2012 , recurso 1308/2010), 29 de noviembre de 2011 ( sentencia 891/2011, en el recurso 1893/2008), 20 de julio de 2011 ( resolución 595/2011, en el recurso 140/2008), 31 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 7564/2010 , recurso 1886/2006), 5 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 5877/2010 , recurso 1898/2006), 28 de junio de 2010 ( Roj: STS 3954/2010 ), 12 de noviembre de 2008 ( Roj: STS 5803/2008 ) y 16 de diciembre de 2008 ( Roj: STS 7340/2008 )]. 2- No puede darse la incongruencia omisiva en sentencias desestimatorias.".

15.- En este mismo sentido se ha pronunciado con posterioridad el Tribunal Supremo, manteniendo su posición al respecto, en STS 230/2021 de 27 de abril. Aplicando este criterio, no fue solicitado el complemento de la resolución que ahora se recurre conforme al art. 215 LEC, de modo que quedaría vedada la posibilidad de aducir dicha infracción vía recurso de apelación ante la pasividad de las denunciantes.

16.- Por último, en cuanto a la invocada incongruencia del fallo con la pretensión de reparación in natura, resolver que la sentencia estima en este extremo la petición de la actora, y la condena solidaria supone la ejecución de las reparaciones acorde con la función asumida por las partes en el contrato concertado cada una de ellas con la actora y cuyo incumplimiento ha provocado la obligación de restaurar la prestación asumida, de modo que ninguna incongruencia puede apreciarse en la resolución objeto de recurso.

Los motivos se desestiman.

CUARTO.-Responsabilidad de las entidades demandadas. Prueba de peritos. Decisión de la sala.

1.- Se pueden sintetizar en dos tipos error en el que fundan las apelantes en la valoración de la prueba: Error en la imputación de responsabilidad, en cuanto a la función que contractualmente asumieron en la misma y error en la existencia y causa de los desperfectos. Con carácter previo a entrar a conocer de cada uno de ellos, es de recordar que la sentencia del STS, Civil sección 1 del 22 de enero de 2020 ( ROJ: STS 115/2020 - ECLI:ES:TS:2020:115) indicó al respecto de la revisión de la valoración probatoria que esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero , siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala, "La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ).

2.- En lo que concierne a la declaración de responsabilidad de los demandados, en concreto la entidad aseguradora, consta de las actuaciones que dicha entidad suscribió con la actora un contrato de seguro identificado como póliza de seguro de garantía de cumplimiento de obligaciones legales y contractuales, por la que la entidad aseguradora garantiza al asegurado y hasta el límite máximo que establece, fijando las condiciones particulares el pago en efectivo que debe de recibir la entidad actora en caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas ante el asegurado por entidad Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. conforme a las condiciones particulares de la póliza, tal y como se desprende del documento que aporta el demandado junto con su contestación y el documento que aporta el demandante. Éste último certificado, advera que la entidad HCC Europe, en fecha del 6 de noviembre de 2007 prestaba seguro de caución, para responder de las obligaciones asumidas por lala entidad Ortiz Construcciones y Proyectos S.A., siendo tomador del seguro la entidad Empresa Municipal de Infraestructuras y Servicios S.A. por importe de 2.310.167,85 € en los términos y condiciones establecidas en la Ley de Contrato de Administraciones públicas por la que se rige el contrato de redacción de proyecto y ejecución de la obras del aparcamiento público subterráneo en la Avda. Padre Méndez (Almería) Espte 008/07, en concepto de garantía definitiva para responder de las obligaciones y penalidades y demás gastos que se puedan derivar conforme a las normas y demás disposiciones administrativas proyectadas frente al asegurado asumiendo compromisos de indemnizar a la entidad Empresa Municipal de Infraestructuras y Servicios S.A. al primer requerimiento en los términos establecidos en la Ley de Contrato de Administraciones públicas y normas de desarrollo.

3.- Discutida la obligación que asumieron las entidades Zofre S. L. y Laboratorio de Obras públicas e Ingeniería del Sur S.L. que actuaron en el contrato bajo la figura de Unión Temporal de Empresas, pese a lo que ambos mantienen en el recurso interpuesto frente a la decisión tomada en instancia, el contenido de los contratos que obran aportados en las actuaciones no deja lugar a duda que, como se indica en el suscrito con la entidad demandante en fecha 27/11/2007, las demandadas resultaron ganadoras del concurso por el que se les adjudicó la "DIRECCIÓN FACULTATIVA Y COORDINACIÓN DE SEGURIDAD Y SALUD DE LAS OBRAS DEL APARCAMIENTO PÚBLICO SUBTERRÁNEO UBICADO EN LA AVDA. PADRE MÉNDEZ ALMERÍA, a la UTE ZOFRE-LOPISUR S.L., POR IMPORTE DE TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS (375.445Ž00) conforme a la proposición económica presentada." Y mediante contrato de fecha 31/03/2010, se formalizó la contratación de la DIRECCIÓN FACULTATIVA Y COORDINACIÓN DE SEGUIRDAD Y SALUD DE LAS OBRAS CONTEMPLADAS EN EL PROYECTO DE OBRAS COMPLEMENTARIAS DEL APARCAMIENTO PÚBLICO SUTERRÁNESO SITUADO EN LA AVENIDAD PADRE MÉNDEZ (ALMERÍA).

4.- Es clara la función que asumieron ambas entidades en la obra, y conforme resulta de los mismos les fue encomendada la dirección de la misma, con las obligaciones que les alcanzan derivadas del tipo de intervención en la misma, que, conforme al art. 12, apartado tercero de la LOE son, aparte de poseer la titulación adecuada: b) Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno. c) Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Ordenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto. d) Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto. e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran preceptivos. f) Elaborar y suscribir la documentación de la obra ejecutada para entregarla al promotor, con los visados que en su caso fueran preceptivos. g) Las relacionadas en el artículo 13, en aquellos casos en los que el director de la obra y el director de la ejecución de la obra sea el mismo profesional, si fuera ésta la opción elegida, de conformidad con lo previsto en el apartado 2 a) del artículo 13."

5.- El hecho que en los propios contratos suscritos se designase por parte de la Promotora, en este caso la entidad municipal, a un gerente de obra, entre cuyas funciones se encuentra la dirección, comprobación, informe y vigilancia de la correcta realización de la misma (como consta en las condiciones acordadas por las partes), no altera el contenido de la obligación legal y contractualmente asumida por la UTE. La vigilancia impuesta de aquél no altera el tipo de función que, conforme a los contratos referidos, asumieron los demandados. Cuestión distinta sería que dicha figura hubiese dado órdenes aprobadas por la propiedad que resultasen contrarias a las emitidas por la dirección facultativa y que interfiriendo en las decisiones adoptadas por los demandados, hubiesen provocado el daño, pese a las advertencias en contra de éstos, lo que no ha quedado probado más allá del defecto enumerado como H.5. sobre el que volveremos más delante, y que quedó excluido de la petición de reparación de la parte actora.

6.- Ello se ha de relacionar con la objeción formulada en cuanto que no fue tenido en consideración el documento número doce, donde aparece la firma en el mismo del referido gestor de la obra. sr. Fructuoso, como dirección facultativa, que en nada afecta al resultado del presente, pues como se comprueba también en el resto de documentación incorporada a las actuaciones, el mismo gerente, suscribió el acta de recepción provisional de la obra en representación de EMISA, corroborando su intervención vigilante por cuenta de aquélla.

7.- Por tanto la responsabilidad de las entidades que asumieron la dirección de la obra, incluye la asunción de de responsabilidad respecto de los defectos del proyecto redactado por tercero, ya que como puso de relieve la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona ( sección 13ª) núm. 284/2010 de 5 mayo, al indicar que: es más, si el director de la obra no es el proyectista, asume la responsabilidad por los errores o fallos del proyecto, sin perjuicio de la repetición frente al proyectista.Tal idea, en el ámbito del art. 1591 CC ya fue aceptada por la STS de 5 de marzo de 2.001 .Y en el ámbito de la LOE, viene expresamente recogido en el artículo 17 en su apartado séptimo que, respecto de las responsabilidades de los distintos intervinientes en el proceso constructivo, dispone que " El director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento. Quien acepte la dirección de una obra cuyo proyecto no haya elaborado él mismo, asumirá las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiere corresponderle frente al proyectista. Cuando la dirección de obra se contrate de manera conjunta a más de un técnico, los mismos responderán solidariamente sin perjuicio de la distribución que entre ellos corresponda."

8.- Responden, por tanto, frente al propietario de la obra pechando con las consecuencias de defectos de ejecución que adveran una defectuosa dirección de la obra. Y en este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Febrero del 2011 ( ROJ: STS 503/2011), imputando responsabilidad al arquitecto director por los defectos que "aun teniendo su origen inmediato en una mala ejecución de la obra, tienen en común afectar a elementos esenciales de la obra que, en el caso de los tabiques, aparecen en un número muy elevado de viviendas, por lo que estamos ante defectos constructivos de carácter general y no simplemente puntual, determinantes de lo que esta Sala ha calificado de fracaso generalizado de la obra en algunos aspectos ( STS 7 de junio de 2010 ), que el arquitecto pudo evitar mediante un efectivo control de la misma, pues como director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si su ejecución se ajustaba o no al proyecto por él confeccionado o se desarrollaba de forma satisfactoria pues una cosa es el día a día en la obra, que no es función propia de la alta dirección, y otra distinta que hayan escapado a su función inspectora daños tan generalizados que han supuesto un evidente desmerecimiento de la edificación, poniendo en evidencia la negligencia profesional del demandado por la que debe responder."

9.- Además, en la función que asumió la dirección de la obra se incluye también la dirección de la ejecución de la obra, ya que, como se recogió en la sentencia combatida, en la cláusula quinta del Pliego de Prescripciones Técnicas, establece el contenido de lo que denomina dirección de obra del modo siguiente: "5. Descripción de los trabajos de Dirección de Obra. 5.1. Principios básicos de actuación de la dirección de obra. La Dirección de Obra (D.O.) actuará como defensora y administradora de las obras, en representación de Emisa, hasta la recepción definitiva de las mismas, por lo que cuidará de la exacta ejecución del proyecto tanto en sus aspectos técnicos como económicos y de plazo, realizando el control desde su inicio hasta la recepción definitiva, incluyendo una asistencia a consuitas y posibles revisiones de la obra durante el periodo de garantía de dos años. Dicha DO consistirá en todas las actividades necesarias para la comprobación y vigilancia de la correcta realización de las obras contratadas con estricta sujeción a las cláusulas estipuladas en los documentos contractuales de la obra y en particular el proyecto de construcción que sirve de base a los mismos, cuya interpretación técnica y económica se reserva Emisa. 5.2. Descripción de los trabajos. Las funciones básicas comprendidas en la Dirección de Obra son las que se relacionan a continuación, sin perjuicio de las señaladas en la legislación vigente: ...-Garantizar la ejecución de las obras con estricta sujeción al proyecto aprobado o modificaciones debidamente autorizadas por Emisa. En el caso en que sea imprescindible una modificación de unidades de obra o de nuevas unidades, habrán de ser aprobadas por Emisa. En cualquier caso el Director de Obra estudiará al menos dos alternativas constructivas de la modificación o de las nuevas unidades. ...Llevar a cabo el Control de Calidad de Ejecución (Vigilancia de Obra) y el Control de Calidad Geométrico".

10.- Por tanto las entidades que conforman la UTE asumieron, además, la dirección técnica de la obra, conforme a la descripción de las obligaciones legales del art. 13 de la LOE, que atribuye al director de la ejecución de la obra la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado ( art. 7 del Código Técnico de la Edificación), de acuerdo con lo previsto en el Decreto de 19 de febrero de 1971 ( BOE 20/2/1971) artículo tercero del Decreto de 16 de julio de 1935 (Gaceta de 18/7/1935 ), del Ministerio de Instrucción Pública y Bellas Artes, de regulación de las atribuciones de la carrera de Aparejador ( al que se remite el artículo segundo de aquel ), asumiendo la responsabilidad que alcanza también a este agente de la edificación conforme al art. 17. 7 LOE.

11.- Es por lo expuesto, que, constando claramente la asunción de la dirección de la obra y de la dirección de la ejecución de la obra, los motivos han de ser desestimados.

QUINTO.-Deficiencias de la obra, causa y prueba de peritos. Decisión de la sala.

1.- Imputan las partes a la sentencia dictada una errónea valoración probatoria en relación a la declaración de las deficiencias apreciadas en la obra, efectuando todas ellas una apreciación distinta de la practicada, reprochando a la resolución recurrida la aceptación sin crítica de las conclusiones del dictamen elaborado a instancia de la parte demandante y la falta de atención de las objeciones al mismo que, consideran, se desprende de la total prueba practicada.

2.- Conforme al artículo 348 de la LEC, el dictamen ha de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, perfilando la jurisprudencia del Tribunal Supremo las bases para llevar a cabo dicha exégesis en la STS 702/2013, 15 de Diciembre de 2015 con cita de la sentencia de 27 de diciembre de 2010, que es a su vez, citada por la de 7 de marzo de 2013, recurso 1887/2010, se han de tener en consideración las siguientes pautas:

l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542).

3.- La sentencia tiene en consideración la totalidad de la documentación incorporada a las actuaciones en relación con los informes aportados, que revisada, lleva a la misma acertada conclusión que aquélla, pues, aplicando tales criterios a los dictámenes periciales presentados por las partes, atendido al hecho que constan ya desde el mismo momento en que se elaboró el acta de recepción provisional de la obra, patologías que afectaron a los daños reclamados, la relación de los estimados se compadece con la prueba practicada.

4.- Así, en el acta de fecha 22/04/2010, se consignaron las siguientes deficiencias: Rotura vidrio casetón de entrada Plaza Juan Pablo II; Modificaciones de pintura en suelo, delimitación plazas; Reparo de las filtraciones de agua detectadas; Puesta en marcha y legalización de todas las instalaciones; Revisión de rejillas de ventilación; Ejecución de peticiones solicitadas por Aqualia, suministradora del servicio de abastecimiento y saneamiento. Compañía; Reparación de marco en puerta de salida de calle Santiago; Recrecido de 2 arquetas en aproximación a carretera de Ronda; dar continuidad a las rigolas de la calle Ignacio Cubillas.La falta de reparación de las que han dado origen al presente, se aprecia en el informe con fotografías incorporadas emitido en fecha 7/03/2011, donde la técnico de la entidad promotora, aprecia las siguientes: Filtraciones de agua a través de la cubierta en numerosos puntos y a lo largo de lodo el aparcamiento y que llegan a filtrar a la planta inferior.

- Filtraciones de agua a través del muro pantalla, dando lugar al desprendimiento de berra, piedras y a la oxidación de los montantes verticales donde se sujetan las planchas de panel deployé.

- Filtraciones de agua por los casetones de acceso peatonales y por las paredes en contacto con el terreno.

- Filtraciones de agua por las rejillas de los conductos de ventilación y por los tramex colocados en la calzada y aceras. Las chapas que se colocaron en las chimeneas de ventilación natural para recoger el agua en los días de lluvia rebosan y el agua cae dentro del aparcamiento.

- Filtraciones de agua en los muros de las rampas. Se observa que en la rampa de salida dirección carretera de Ronda, se observa que existe una grieta de considerable dimensión, el paramento está pandeado y el revestimiento esta totalmente disgregado, todo ello debido a la presencia de agua en los muros. Los días de lluvia el agua se introduce en el aparcamiento a través de la rampa de entrada desde carretera de Ronda y llega a introducirse en la caseta de control.

- Los días de lluvia se forman importantes charcos dentro del aparcamiento tanto en la planta de rotación como en las dos plantas de residentes. Dado que el aparcamiento está construido con pendiente hacia la plaza de Juan Pablo II, hay zonas donde el está construido con pendiente hacia la plaza de Juan Pablo II, hay zonas donde el agua ha alcanzado más 10 cms de altura. Esto hace imposible el acceso a los propietarios de las plazas de aparcamiento.

- Se observa que los sumideros no tienen las tapas colocadas, los sumideros no desemperan correctamente su función al estar mal ubicados o no ser correcta la solución constructiva (pendientes).

- Se observa que la caja de chapa que cubre la derivación individual eléctrica está oxidada, debido a las filtraciones de agua existentes.

Se observa que la viga de coronación y el murete que existe entre las plazas 259-261 están fisurados.

- Se observan manchas de óxido, de tierra y humedad en los paramentos verticales pintados y en los horizontales pintados y los solados.

Debido a todas las filtraciones existentes en el aparcamiento se observa un deterioro importante del mismo.

5.- Tras relacionar tales defectos y puestos en conocimiento de las entidades demandadas, en fecha 5/4/2011, la entidad Ortiz Construcciones y Proyectos S.A., admitiendo que las soluciones constructivas ejecutadas respecto, fundamentalmente del problema de humedades, no habían dado una respuesta totalmente satisfactoria a dicha deficiencia, efectúa propuesta con la que se pretende consensuar con la actora, sin que las entidades que formaron parte de la UTE y que asumieron la dirección de la obra conste haber sido requeridas para la reparación de las deficiencias observadas.

6.- Dicho material probatorio, es evidente que se ha de poner en relación con los dictámenes periciales elaborados a instancia de las partes demandadas en el proceso, sin que, las pruebas testificales, por el carácter técnico de la cuestión suscitada, pueda alterar sustancialmente las conclusiones alcanzadas por los mismos, habida cuenta la profusa documentación de la obra ejecutada. Y de conformidad con lo expuesto, coincidiendo con la resolución combatida, el dictamen pericial seguido por la sentencia de instancia efectúa una valoración del origen de los daños acorde con la documentación de la obra y con el estado de la misma en los momentos iniciales referidos, que, apreciado por el resto de peritos, sin embargo, aún reconociendo el daño existente, bien afirmando que el diseño y la configuración arquitectónica son básicamente correctos, imputan el daño exclusivamente a defecto de mantenimiento (vid, el elaborado por el sr. Edemiro) obviando que las filtraciones ya se encontraban consignadas en el acta de recepción de las obras y en el periodo de garantía de las mismas; o bien negando que los daños apreciados puedan calificarse como estructurales acorde con la posición procesal de la parte proponente (como se aprecia en las explicaciones vertidas en el acto del juicio), sin embargo sí afectan a la habitabilidad de conformidad con el Código Técnico de la Edificación. También recoge que la mayoría de los defectos son provocados por problemas de ejecución muy difíciles de detectar por la dirección facultativa (dictamen pericial elaborado por el sr. Teofilo quien reconoce que la mayoría de las patologías reclamadas coinciden con las enumeradas en la misiva de fecha 5 de abril de 2011 emitida por Ortiz Construcciones y Proyectos S.A.) aunque las declaradas en sentencia afectan sustancialmente a la habitabilidad de la obra pues la presencia de humedades fue detectada inicialmente.

7.- Lo anteriormente expuesto lleva necesariamente a atender al criterio adoptado por la magistrada a quo, y atribuir la presencia de las deficiencias enumeradas en la sentencia que afectan a la habitabilidad y a la corrección de la ejecución a deficiencia del proyecto de ejecución (incluyendo los denominados modificado y reformado), de la dirección de la obra y de la dirección técnica de la obra en los términos que hemos expuesto en los párrafos precedentes por asumir dichas funciones los demandados.

8.- Al respecto del defecto que la resolución no estima, en concreto el identificado como H-5, que el actor impugna, se llega igualmente a la misma conclusión que la sentencia combatida, y ello puesto que, si bien consta en el informe pericial elaborado por el perito sr. Íñigo que la impermeabilización de la cubierta del forjado difiere ostensiblemente de la proyectada, siendo la ejecutada insuficiente para ser completamente estanca sometida a una lámina de agua temporal, y que el defecto apreciado es de ejecución, no del proyecto, sin embargo, es en este extremo donde la propiedad de la obra tuvo intervención en el defecto apreciado, en concreto Emisa, que se encontraba permanentemente al tanto de la marcha ejecución al disponer en la obra de técnicos que se encontraban in situ ejecutando órdenes de aquélla, trasladando lo actuado a los técnicos municipales (urbanismo) que conocían, autorizaban o supervisaban las correcciones de la obra.

9.- Así se aprecia de la prueba testifical practicada del sr. Fructuoso, que como trabajador de Emisa desde el año 2006 hasta junio de 2011, actuó como director técnico por parte de la referida entidad, y quien afirmó que las modificaciones incluyeron obras complementarias aunque previamente hubo un proyecto modificado. La impermeabilización se realizó del mismo modo que, en otras ocasiones, habían sido ejecutadas en otras obras por Emisa, y a las aclaraciones reclamadas por la magistrada a quo en el acto del juicio, quedó constancia que el tipo de impermeabilización fue ejecutado por razones de celeridad, en concreto por el riesgo que suponía mantener abierto el terreno con colegios colindantes.

10.- En definitiva ha quedado demostrado que en la obra, la propiedad mantenía el control de la misma tanto a través de los técnicos que se encontraban allí presentes como por los técnicos municipales, adoptando decisiones, en este caso, el tipo de impermeabilización diferente a la proyectada, que interfieren en la atribución de responsabilidad a los demandados, de modo que no puede hacerse pechar con las consecuencias de la decisión tomada por la propia dueña de la obra a los técnicos que contrató para su ejecución que se encontraban condicionados por aquélla.

Los recursos y la impugnación se desestiman.

QUINTO.-Costas

Por todo ello deberá desestimarse totalmente los recursos de apelación interpuestos frente a la sentencia así como la impugnación de la misma, debiendo de imponer las costas de la alzada a los apelantes y a la impugnante ( Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, este Tribunal