Sentencia Civil 868/2024 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1331/2023 de 24 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Posición de las partes. Resolución impugnada.

La resolución de instancia estima la demanda, en el seno de una acción ejercitada en el marco del art 1.2 de la Ley 57/68 frente a la entidad depositaria de las cantidades entregadas a cuenta en el marco de un contrato de compraventa de 29 de junio de 2005 de una vivienda en construcción con la mercantil Ingofersa, S.L., declarada en concurso de acreedores, en concreto la vivienda NUM000 del Edificio llamado DIRECCION000 de Garrucha (Almería), cuya construcción no llegó a buen fin, y por las que se ingresaron anticipadamente por parte del ahora apelado la cantidad de 40.000 €, entendiendo la resolución apelada que han de estimarse las pretensiones deducidas por el actor puesto que considerando de aplicación la Ley 57/68 al no haber finalidad inversora y haberse acreditado los pagos efectuados por la documental obrante en las actuaciones, no pudiendo desconocerse la actividad a la que se dedicaba la titular de la cuenta en atención a los diferentes ingresos que en ella se hacía al igual que los que se hacían debiendo aplicarse los intereses que se devenguen desde el momento de cada efectivo pago.

Frente a estos pronunciamientos la entidad bancaria sea alza alegando error en la valoración e infracción de la jurisprudencia de desarrollo de la Ley 57/1968, concretamente en su artículo 1º 2ª en lo atinente a la capacidad de control de las entidades bancarias depositarias respecto de pagos efectuados mediante títulos abstracto como lo son el cheque o el pagaré. En segundo lugar alega el incorrecto devengo de los intereses. Interesa la revocación de la resolución e inherente desestimación de la demanda.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Función revisora de la Sala

Sobre las facultades del Tribunal de apelación, que las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000. de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000, entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem",permitiendo un "novum iudicium",dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo "está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius». quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes" STS 19-6-1999. De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LEC que: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Ahora bien, como tiene dicho esta Sala, por todas la SAP de Almería de 16-6-2015, RAC nº 777/14: "Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal "ad quem", las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. No puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador "a quo", la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la CE ) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La CE no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros. La valoración por el Tribunal "a quo" de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el "iter" deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SSTS 10 de marzo de 1994 , 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 )".

TERCERO.- Motivos del recurso. Análisis.

Delimitado el objeto de la alzada, no siendo ya en esta alzada la finalidad no inversora de la vivienda adquirida por el actor un extremo controvertido, en cuanto a la responsabilidad de la entidad bancaria como recuerda la STS de 8 de febrero de 2021 hay que decir que "... la responsabilidad de las entidades de crédito fundada en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor (aunque ninguna sea la indicada en el contrato), siendo lo relevante si la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar "en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas" ( sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, citada por la referida sentencia 479/2020 ).".

Y como concluye la STS de 1de marzo de 2021, en un supuesto similar cuando dice: "... Ni siquiera el simple hecho de que OM hiciera constar en el "concepto" de la transferencia de los 3.000 euros correspondientes a la señal (doc. 3 de la demanda) las palabras "Fortuna Golf", junto con los apellidos de los compradores, puede determinar que la entidad de crédito responda de esa cantidad conforme alart. 1-2.ª de la Ley 57/1968, pues así lo vienen entendiendo las referidas sentencias de esta sala sobre viviendas promovidas por PE ante expresiones semejantes, habida cuenta que CRC solo podría haber conocido su procedencia realizando una verdadera labor inquisitiva, legalmente no exigible, sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora..."

Recordando además la reciente STS, número 127/21 de 8 de marzo:

"1.ª) Desde la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, es doctrina jurisprudencial reiterada, tan conocida (como demuestran las sentencias de ambas instancias y las partes en sus escritos) que huelga la cita de sentencias concretas, que la responsabilidad de la entidad de crédito fundada en elart. 1-2.ª de la Ley 57/1968 nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, siendo lo relevante si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas...

...visto el tenor literal de los justificantes bancarios aportados con la demanda, expedidos no por el banco receptor (Cajasur) sino por la entidad pagadora (Caja General de Ahorros de Granada) en la que el comprador tenía abierta la cuenta en la que se domiciliaron los 18 recibos girados por la promotora, sí procede concluir que la sentencia recurrida no infringe elart. 1.2.ª de la Ley 57/1968ni la jurisprudencia que la interpreta, pues esos justificantes no permitían a Cajasur advertir que las respectivas cantidades se correspondían con anticipos protegidos por la Ley 57/1968, ya que los recibos se limitaban a mencionar el nombre y apellidos de quien pagaba, sin ninguna otra indicación.

4.ª) No es óbice para esa conclusión que la sentencia de primera instancia considerase probado el hecho (sobre el que nada dice la sentencia recurrida) de que, por la relación comercial que mantenían Cajasur y la promotora, el banco debería saber que se dedicaba a una actividad inmobiliaria, pues en situaciones semejantes esta sala ha venido considerándolo irrelevante porque no puede exigirse al banco una labor inquisitiva sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora (en este sentido, sentencia 623/2019 , citada por las más recientes 147/2020 y 453/2020 )".

Indicaba esta Sala en RAC 1024/22, sentencia 16 de mayo de 2023, siendo ponente doña Ana de Pedro, que: "TERCERO.- A mayor abundamiento, es que aún cuando se dudase de la finalidad de la operación y acreditado por la documental adjunta a la demanda y testifical que la "obra no llegó a buen fin", siendo indiscutido por las partes que no hay aval o seguro de esas cantidades, es que no podría exigirse responsabilidad a la demandada como depositaria ex art 1.2 de la ley, siendo irrelevante que sea la entidad financiera de la promoción, hecho por otra parte del que no consta indicio alguno, pues no consta que conociese o pudiese conocer que ese cheque bancario era un pago a cuenta de la opción de compra de dos viviendas de la actora, con lo que ninguna responsabilidad in vigilando se puede exigir.

1.- En reciente SAP de Almería de 28/3/2023 ( RAC 963/ 22) reiterábamos doctrina al objeto: "La interpretación del Tribunal Supremo fijando jurisprudencia sobre las responsabilidades que asumen las entidades bancarias derivadas del incumplimiento de las obligaciones que impone la Ley 57/1968, partiendo de la declaración contenida en la STS 468/2016 de 7 de julio, con cita de la la sentencia de Pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015 es la que sigue: el art. 1 de la Ley 57/1968 "impone obligaciones a la entidad financiera a través de la cual la promotora percibe los anticipos de los adquirentes, pero no se refiere a la entidad financiadora de la promoción ni a aquellas entidades de crédito que pudieran percibir los fondos posteriormente", y se puede sintetizar en lo siguiente:

- Si se constituyó aval o garantía legalmente establecida para la devolución de las cantidades anticipadas, la doctrina jurisprudencial reiterada (p. ej. sentencias 585/2021 y 596/2021 y sentencias 521/2021, de 12 de julio, y 545/2021 y 546/2021, ambas de 19 de julio) dispone que la responsabilidad de la entidad avalista o aseguradora frente a los compradores de viviendas en construcción sujetas a la Ley 57/1968 deriva de la propia garantía prestada con arreglo a esta normativa, de modo que para su efectividad solo se requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda, comprendiendo la garantía prestada el total de las cantidades anticipadas previstas en el contrato aunque se superen los límites fijados en el aval o en la póliza y no se ingresen en cuenta alguna, ya especial ya ordinaria, de la promotora en la entidad avalista o en otra entidad.( STS 883/2021, 20 de diciembre de 2021).

- Si no se constituyó dicha garantía, la interpretación de la norma viene resumida en la sentencia 24/2021, de 25 de enero, que recordando doctrina jurisprudencial reiterada a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, dice: que mientras la entidad garante (avalista o aseguradora) responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro, y sin que su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato dependa de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta bancaria ni del carácter de la cuenta en que se ingresen, al ser una responsabilidad que solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda ( sentencias 8/2020, de 8 de enero, 6/2020, de 8 de enero, y 653/2019, de 10 de diciembre), por el contrario la responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no es una responsabilidad "a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador", sino que nace del incumplimiento de su deber de control "sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor" en la propia entidad de crédito, siendo lo relevante si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas (entre las más recientes, sentencias 479/2020, de 21 de septiembre, 453/2020, de 23 de julio, y 147/2020, de 4 de marzo)". Siendo completada la misma con la declaración de la STS núm. 134/2022 del 21 de febrero de 2022, que resolvió que lo determinante en estos supuestos, es que la cantidad reclamada como principal fue entregada por el comprador a la promotora a cuenta del precio de su vivienda mediante los pagos que se correspondían con cantidades previstas en el contrato.

- Excluye la responsabilidad de la entidad bancaria respecto de las entregas en metálico al promotor no ingresadas o de las ingresadas en cuenta de distinta entidad que no pudo conocer la entidad bancaria ya que como indica la STS 411/2019 de 9 de julio: la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley. De modo que como indica la STS 1/2020 de 8 de enero, no responde como depositaria: porque el banco recurrido no recibió los ingresos y, por tanto, no pudo controlarlos ni velar porque el promotor cumpliera sus obligaciones..(..).La doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión se expresa en la STS 21 de septiembre de 2020 nº 479/2020: "La responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 [actual 1.1.b de la disposición adicional primera LOE] no es una responsabilidad "a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador", sino que nace del incumplimiento de su deber de control "sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor" en la propia entidad de crédito, siendo lo relevante si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas (entre las más recientes, sentencias 479/2020, de 21 de septiembre, 453/2020, de 23 de julio, y 147/2020, de 4 de marzo)""

2.- Al objeto de valorar esa responsabilidad in vigilando de BBVA, como ya decíamos es irrelevante que financie o no la promoción, hecho por otra a parte de fácil y accesible prueba para la parte actora que no acredita, pues las manifestaciones del gestor del administrador de la sociedad promotora, que ni siquiera de la promotora, en el acto de juicio son totalmente ambiguas y solo habla de generalidades o "supuestos habituales". Lo determinante es que la entidad BBVA pudiese conocer que se estaban haciendo entregas a cuenta de la construcción de una promoción y no controle y se asegure que la promotora ha suscrito las garantías a que se refiere el art 1.1 de la Ley...

3.-En definitiva, además de no constar acreditada la finalidad residencial de la adquisición de esas dos viviendas por la actora, lo que conllevaría per se la estimación del recurso, es que bajo la posible hipótesis de ello, la entidad demandada no puede responder ex art 1.2 de la Ley 57/68 del importe de ese cheque de NUM001 a cuenta de la opción de compra, con lo que el recurso necesariamente ha de ser estimado y con ello, procede revocar la resolución de instancia con desestimación de la demanda".

De igual forma, como ya dijo esta Sala en RAC 1963/22: "- En orden a los cheques o efectos cambiarios descontados en una entidad financiera , señalábamos en reciente SAP de Almería de 24/10/2023 ( RAC 1282/22) en reproducción de jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo siguiente: " en STS de 21 de diciembre de 2021 resolviendo un supuesto idéntico al presente, respecto de un contrato de compraventa de la misma promoción, Puerto Sol, en Roquetas de Mar suscrito con Aifos, aún siendo parte otras entidades financieras, en relación a las letras de cambio descontadas en entidades bancarias sentó la siguiente doctrina que se ha vuelto a reiterar en STS de 8 de junio de 2022 en que era parte el propio B. Santander y en relación a otra promoción de Aifos:

"La jurisprudencia de esta sala sobre la no responsabilidad del banco descontante parte de la incompatibilidad de las exigencias de la Ley 57/1968 con la abstracción propia del régimen de los efectos cambiarios librados para el pago de cantidades anticipadas en la compraventa de viviendas en construcción cuando el tenedor de la letra es ajeno a la relación causal, y reitera que las obligaciones que prevé la Ley 57/1968 (en particular, la de garantizar la recuperación de las cantidades anticipadas por los compradores, aunque los pagos se hagan mediante efectos cambiarios) no se imponen en ningún caso al banco descontante, lo que se traduce en que este último, como tenedor legítimo de los efectos y titular de los créditos cambiarios autónomos y abstractos incorporados a ellos, pueda descontarlas y sea inmune frente a eventuales excepciones extracambiarias fundadas en las relaciones personales entre el librado-aceptante (el comprador) y el librador (promotora). En consecuencia, el comprador-aceptante de las letras de cambio libradas para el pago de anticipos a cuenta del precio de la compraventa no puede responsabilizar al banco descontante del incumplimiento por parte del promotor-librador de sus obligaciones derivadas de la Ley 57/1968, a menos que pueda demostrarse la exceptio doli , es decir, la intervención del banco-tenedor en el contrato subyacente "aunque sea de modo encubierto o en connivencia con las partes o confabulando con el librador o como testaferro" ( sentencia 1201/2006, de 1 de diciembre , con cita de la sentencia de 17 de abril de 2006, rec. 3716/1999 ). Según esta jurisprudencia, la tesis contraria -favorable a la oponibilidad, y por ende, a responsabilizar al banco descontante- no es aceptable "mientras el legislador no establezca para los efectos cambiarios librados para el pago de cantidades anticipadas en la compra de viviendas una previsión similar a la contenida en el artículo 11 de la derogada Ley de Crédito al Consumo de 1995 o en el artículo 24 de la vigente Ley 26/2011 [en puridad, Ley 16/2011], permitiendo al obligado cambiario oponer frente al tenedor del efecto cambiario las excepciones causales que tuviera frente al vendedor de la vivienda" ( sentencia 367/2015 ).

(...) La aplicación de esta jurisprudencia determina que proceda estimar el recurso, pues consta que las letras se emitieron válidamente y que fueron descontadas por el banco recurrente y reclamadas a los compradores-aceptantes a su vencimiento, sin que estos, pese a ser su intención responsabilizar al tenedor de las letras por el incumplimiento resolutorio de la promotora, probaran la exceptio doli . A este respecto debe añadirse que, según esa jurisprudencia, es determinante para no apreciar la exceptio doli que el banco no pudiera conocer, al descontar las letras, "que el contrato sería incumplido en el futuro" ( sentencia 210/2014, de 24 de abril ), y si se atiende a la cronología de los hechos probados el banco recurrente no pudo conocer que la promotora incumpliría la prestación esencial de entregar la vivienda en plazo. Por tanto, el banco descontante hoy recurrente es un tercero cambiario, ajeno a la relación causal que dio origen a las letras de cambio.

Además, contra lo que alega la parte recurrida, no se opone a la expresada jurisprudencia sobre la no responsabilidad del banco descontante la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de su sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, en la que se funda la sentencia recurrida, pues quien responde legalmente conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 es la entidad de crédito que admite anticipos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial debidamente garantizada, no la entidad de crédito que se limita a descontar efectos cambiarios presentados por promotor, ya que, como declararon las cuatro sentencias de 24 de abril de 2014 , el descuento es una forma de financiación, "el banco descontante puede no ser el depositario de las cuentas especiales ni el concedente de las garantías [...] será el dinero obtenido con el descuento el que tendrá que aplicarse a aquella cuenta especial, y el incumplimiento de esta obligación no afectará al banco descontante".

El contenido de la referida línea jurisprudencial reiterada respecto de dos supuestos similares al presente es claro; el mero descuento de una letra de cambio o de un cheque, título valor abstracto, por una entidad bancaria, no genera responsabilidad ex art 1.2 de la Ley 57/68 sino se prueba la concurrencia de la exceptio doli, es decir, la intervención del banco-tenedor en el contrato subyacente "aunque sea de modo encubierto o en connivencia con las partes o confabulando con el librador o como testaferro", lo que desde luego no consta. Esta Audiencia en ocasiones ha estimado la responsabilidad de la entidad en la que se descuentan las letras de cambio u otros efectos cambiarios emitidos por la promotora, pero siempre y cuando se acredite que efectivamente la entidad descontante" conocía o podía conocer" que en la cuenta de la promotora de la entidad en cuestión, se estaban haciendo entregas a cuenta de compraventas de viviendas en construcción o la mera advertencia de la "posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas" (entre las más recientes, sentencias 479/2020, de 21 de septiembre , 453/2020, de 23 de julio , y 147/2020, de 4 de marzo ), bien por constar acreditado que fuese la financiera de la promoción con la presunción lógica y de máximas de la experiencia- como expresa la resolución de instancia- de conocimiento de los contratos de compraventa, o bien porque del análisis del movimiento de la cuenta de la promotora se deducía claramente que se hacían ingresos o transferencias por particulares para la compra de viviendas identificadas por nombre de vendedor, nombre de promoción o pisos concretos, junto al constante descuento de títulos cambiarios periódicos y de cantidades similares, pues ello corroboraba que el banco conocía o podía conocer que en sus cuentas se estaban recibiendo cantidades a cuenta por la compra de vivienda, lo que no es nuestro caso. Reiteramos que consta un pago en efectivo a la promotora como entrega inicial ajeno por completo a B. Santander y a cualquier entidad, el descuento de algunas letras de cambio, que no todas las reclamadas, en B. Andalucía- B. Santander y que no se prueba, ni siquiera a título de indicio la llamada exceptio doli en los términos expuestos o que el banco conociese que esas letras descontadas obedecían a pagos a cuenta de una vivienda en construcción protegida por la ley 57/68."

En el mismo sentido la STS 472/2022.

En aplicación de lo expuesto, efectivamente se alega por el actor el pago de 40.000 euros mediante cheque que no se aporta, ingresado en fecha 11 de enero de 2007 según se indica por la propia promotora, pero indicándose en los extractos aportados, la anotación como "remesa de cheque" sin que la entidad demandada pueda conocer que ese cheque responde al precio a cuenta de la construcción de la vivienda en cuestión por cuenta del actor. En dicho extracto bancario no se hace anotación alguna referente a la actividad empresarial de la promotora; se observan remesas de cheques, ventas de giros, amortización de préstamo, disposiciones en efectivo, etc, no apareciendo ingresos algunos ni de éste ni de ningún otro comprador que pueda asociar la cuenta a una actividad empresarial concreta o a compras de viviendas en construcción que permitiese inferir a la entidad bancaria que conocía la cuenta, sea especial o no, y que se estaban haciendo entregas a cuenta de la adquisición de viviendas en construcción y no velase por la constitución de las garantías exigidas. Como sigue indicando la sentencia referida: "No se trata de que los pagos por efectos cambiarios estén excluidos del ámbito protector de la norma, que no lo están, sino que la responsabilidad legal de las entidades depositarias descansa en el conocimiento o posible conocimiento de que en la cuenta se ingresaban cantidades " a cuenta de la adquisición de esas viviendas" sin exigir al promotor la constitución de garantías y bajo ese único cheque emitido , que constituye un mandato puro y simple de abono ( art. 106 de la Ley Cambiaria y del Cheque ), se impone a la entidad bancaria el deber de abono ( art. 108 de la misma ley ) siendo ya obstáculo para el conocimiento de tal causa, pues no obra en el instrumento cambiario referencia alguna a la misma. Además, es que no consta ninguna otra fuente documental de la causa del cheque, ni se ha intentado acreditar por ningún medio de prueba que BBVA fuese la entidad depositaria de cantidades entregadas a cuenta de esa promoción o de otra, ni siquiera se aporta indicios de que fuese financiadora de la promoción".

Por lo expuesto no puede imputársele a la entidad bancaria la responsabilidad pretendida con base en el artículo 1.2 de la Ley 57/68 del importe del cheque a cuenta de la opción de compra, por lo que ha de ser estimado el recurso en los términos solicitados por la entidad bancaria, conllevando la revocación de la sentencia impugnada.

TERCERO-. Costas

Dada la estimación del recurso, no se imponen las costas de la alzada al apelante conforme al art 398 de la LEC. Las costas de la primera instancia serán impuestas a la parte actora en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC dada la desestimación de la demanda.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,