Sentencia Civil 216/2025 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1497/2023 de 25 de febrero del 2025

PRIMERO.- Resolución impugnada. Posición de las partes.

La sentencia combatida estima parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora, en la que se articulaba acción de nulidad de la cláusula de intereses de demora contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 2 de diciembre de 2004, declarando la nulidad interesada a la cual se allanó la parte demandada, pero sin condena a la restitución de cantidades al no probarse se que se hayan cargado cantidades por dicho concepto y estimarse la existencia de abuso de derecho en la reclamación de la parte actora, todo ello sin imposición de costas procesales por haberse estimado parcialmente la demanda.

La parte actora se alza frente a estos pronunciamietos, alegando que la acción restitutoria de las cantidades abonadas por la aplicación de la cláusula nula no ha prescrito y que se deben imponer a la demandada las costas de primera instancia por el principio de efectividad del derecho de la UE en materia de nulidad de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Función revisora de esta Sala.

Sobre las facultades del Tribunal de apelación, que las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000. de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000, entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem",permitiendo un "novum iudicium",dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo "está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius». quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes" STS 19-6-1999. De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LEC que: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Ahora bien, como tiene dicho esta Sala, por todas la SAP de Almería de 16-6-2015, RAC nº 777/14: "Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal "ad quem", las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. No puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador "a quo", la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la CE ) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La CE no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros. La valoración por el Tribunal "a quo" de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el "iter" deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SSTS 10 de marzo de 1994 , 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 )".

TERCERO.- Análisis de los motivos del recurso. Prescripción de la acción de restitución.

La declaración de abusividad de la cláusula de intereses de demora no es un extremo discutido en esta alzada. Es la no prescripción de la acción de restitución de cantidades abonadas en virtud de dicha cláusula la base del recurso que interpone la parte actora, sobre la cual no se pronuncia la sentencia de primera instancia dado que la demandada no alegó tal prescripción en su contestación a la demanda. Colige pues la Sala con la parte demandada en que, por tanto, se trata de una cuestión nueva no planteada ni debatida en primera instancia. Como ya ha dicho esta Sala en numerosas ocasiones la STS de 17-7-2009 expone que: "Las cuestiones nuevas alteran el objeto de la controversia, atentan a los principios de preclusión e igualdad de partes ( SSTS de 11 de abril y 4 de junio 1994) y producen indefensión para la otra parte (entre otras, SSTS de 22 de julio y 20 de septiembre de 1994, 4 de octubre de 1996, y 13 de julio de 1999). La STS de 23 de noviembre de 2001 manifiesta que "las cuestiones nuevas van contra el principio de audiencia bilateral y de congruencia y producen indefensión y pretender examinar en este recurso una cuestión no contemplada en la instancia nos lleva a desestimar el motivo" (aparte de otras, SSTS de 1, 2 y 3 de diciembre de 1999, 23 de mayo y 31 de julio 2000 y 30 de diciembre de 2003)". Igualmente la mas reciente STS de 7-10-2016: " A este respecto, es doctrina de esta Sala que los recursos de casación e infracción procesal tienen por finalidad revisar las posibles infracciones que, en cuanto a la aplicación del derecho, pudieran detectarse en la sentencia recurrida, no pudiéndose predicar la existencia de tales infracciones cuando se trata de cuestiones que -por no planteadas y no discutidas- no han sido tratadas por la sentencia impugnada ( sentencias, entre otras, núm. 147/2013, de 20 marzo, 503/2013, de 30 julio y núm. 307/2016, de 11 de mayo).". En definitiva, dicha cuestión no fue oportunamente alegada por la demandada en su escrito contestación a la demanda, que en el Juicio Ordinario es la fase procesal en que quedan definitivamente configuradas las posiciones de los litigantes, constituyendo una cuestión nueva introducida en el debate procesal por vía de recurso. En este sentido, hay que recordar que las pretensiones impugnatorias no deben apartarse de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la anterior instancia, a riesgo de introducir una modificación del objeto del procedimiento radicalmente proscrita en nuestro Ordenamiento Jurídico conforme al principio general del Derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", con grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contraalegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( ss. TS 14-10-1991 y 21-4-1992 y STC 28-9-1992).

La sentencia de primera instancia desestima la pretensión de restitución de cantidades, no porque haya prescrito la acción para reclamarlas, sino porque considera no probado que se hayan abonado cantidades por virtud de la cláusula declarada nula y porque estima que hay abuso de derecho en la actuación de la parte actora, con los siguientes argumentos:

"Y en el caso de autos, existen razones para estimar que la parte demandante ha hecho uso de su derecho de manera abusiva, pues, puede considerarse que la parte demandante conoció la posible nulidad de las estipulaciones a que se refiere la presente demanda, con el dictado de la STS, Sala Primera, de 23 de diciembre de 2.015 , que analiza para préstamos hipotecarios esta cuestión. De hecho, se aporta junto a la demanda reclamación extrajudicial de fecha 16 de diciembre de 2020, reclamación en la que la propia parte alude a jurisprudencia del TS de fechas 22 abril y 8 septiembre de 2015. a mayor abanderamiento, y además de dejar transcurrir cinco años para reclamar extrajudicialmente la abusividad de los referidos intereses de demora, cuya aplicación no se ha acreditado por la parte demandante pues ciertamente no se observa cargo alguno en tal concepto en el extracto aportado como documento 4 de la demanda, es llamativo que en fecha 29 noviembre 2016 se firmase un acuerdo con el Banco para al entrega de la posesión del inmueble y condonación de deuda pendiente, acuerdo que tuvo como consecuencia el dictado de Decreto de satisfacción extraprocesal ex artículo 22 de la LEC de fecha 19 de diciembre de 2016.

La sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 124/2012, de 6 marzo señala , con cita de las sentencias 661/2011, de 4 de octubre ( RJ 2011 , 6835 ), y 691/2011 de 18 de octubre (RJ 2012, 421) , que para que resulte aplicable la clásica regla venire contra factum proprium non valet -manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , es precisa la concurrencia los siguientes requisitos: 1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante; 2) Que tal conducta tenga una significación inequívoca y sea susceptible de generar en terceros expectativas razonables; 3) Que la conducta posterior sea incompatible con la anterior y defraude las legítimas expectativas creadas. Y en este caso, a la vista de los medios de prueba documental desplegada por la parte demandada y admitida, teniendo en cuenta que el propio actor, en su reclamación extrajudicial, admitió tener conocimiento de la jurisprudencia del TS del año 2015, pese a lo cual, llegó a un acuerdo extrajudicial con el Banco en el que se le condonó la deuda pendiente, deuda que, debió incluir, como es evidente, intereses de demora devengados, si bien desconocemos cuantía de la misma, procede en este caso, por aplicación de la doctrina antedicha , desestimar la demanda interpuesta en cuanto a los efectos restitutorios de la cláusula sexta del contrato, ello sin perjuicio del allanamiento que hace la demandada a la petición de nulidad del interés de demora - añadir 10,50 puntos al interés remuneratorio vigente al producirse la demora- tal y como establece el TJUE y TS, y, como se recoge en la referida doctrina jurisprudencial."

En razón de lo expuesto el motivo de recurso se desestima.

CUARTO.- Costas.

Como segundo motivo de recurso el apelante impugna el pronunciamiento de no imposición de costas de la Magistrada de instancia, por cuanto considera que no obstante haberse estimado parcialmente la demanda, resulta procedente la imposición de costas a la entidad demandada por aplicación del principio de efectividad del derecho de la UE en materia de nulidad de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.

En la sentencia de esta Sala nº 739/2024, de 23 de julio, RAC 941/2023, fundamento de derecho tercero, expresábamos lo siguiente sobre el particular:

"1.- Se adelanta que no asiste la razón al recurrente por cuanto que en sentencia 884/2022 de 30 de junio, al respecto de la imposición de costas en los procesos en los que se declaraba la abusividad de cláusulas contenidas en contratos predispuestos con consumidores, aplicable plenamente al siguiente, decíamos lo siguiente: En cuanto a la imposición de costas a la demandada tras declararse nulas las cláusulas de la escritura que solicitó la parte, efectivamente la jurisprudencia del TS y del TJUE, en aras a hacer efectivo el derecho de la Unión Europea, han venido mitigando el principio del vencimiento en favor de estimar que es posible una condena en costas en casos de dudas de derecho y en casos de estimación parcial, con el fin de no disuadir a los consumidores frente a las cláusulas abusivas. Así pues a pesar de las alegaciones del recurrente es posible apreciar una estimación parcial de la demanda con condena en costas con arreglo a la doctrina del TJUE fijada en su sentencia de 16-7-2020 , al decir que una estimación parcial de las pretensiones de las partes en este tema de las cláusulas abusivas no implicaría que no se pueda imponer las costas por la protección que se otorga a los consumidores, a efectos de la efectividad de su protección frente a la cláusulas abusivas, como la de gastos a cuenta del prestatario.. En particular se dice en dicha resolución:"... condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69). 99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales...."

2.- La sentencia del TS de 17 de septiembre de 2020 ratifica el criterio de la sentencia del TS nº 419 de 4 de julio de 2017 , que declara la necesidad de imponer las costas a la entidad bancaria demandada en aplicación de los criterios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión. En particular se dice que "la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio (RJ 2017, 3064), aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/ CEE (LCEur 1993, 1071), para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada. 5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio".

3.- Estos criterios son mantenidos en la STS 2864/2024 de 28 de mayo que revoca el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituye por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, citando resoluciones de la misma sala en el siguiente sentido: Como recuerda la sentencia 991/2023, de 20 de junio , las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la 35/2021, de 27 de enero , o la de pleno 418/2023, de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de determinadas cláusulas, aunque no se estime la nulidad de la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA."

No obstante, estimamos que el referido principio de efectividad del derecho de la UE no puede amparar a un consumidor que litiga con abuso de derecho, debiendo recordarse la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal contenida en la sentencia 567/2012, de 26 de septiembre, que cita las anteriores sentencias 20/2006, de 1 de febrero y 383/2005, de 18 de mayo: "la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)". La formulación de los presupuestos para la apreciación del abuso de derecho se contiene, entre otras, en la STS 690/2012, de 21 de noviembre: "para apreciar el abuso del derecho es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con animus nocendi), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) [ Sentencias 455/2001, de 16 de mayo, y 722/2010, de 10 de noviembre], ya que, en otro caso, rige la regla qui iure suo utitur neminem laedit (quien ejercita su derecho no daña a nadie)".

En la sentencia de primera instancia se declara que la parte demandante ha hecho uso de su derecho de manera abusiva, pronunciamiento que no ha sido objeto de recurso y que por lo tanto deviene en autoridad de cosa juzgada, por lo que necesariamente convenimos que si el consumidor ha incurrido en una extralimitación en el ejercicio de su derecho, no puede invocarse la protección del ordenamiento jurídico por quien hace un uso indebido del mismo, de manera que debemos aplicar con rigor la Ley, en este caso lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que determina que si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de sucumbir, manteniéndose, por tanto, la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada, dada la total desestimación del recurso ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación