Sentencia Civil 323/2025 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1525/2024 de 25 de marzo del 2025

PRIMERO.-La sentencia recaída en proceso de divorcio del matrimonio contraído en fecha 13-06-2009, entre los progenitores litigantes D. Carlos María y D. Rosaura, atribuye la guarda y custodia de los tres hijos menores , Edmundo (nacido el NUM000-2010) Flor (el NUM001-2012 y Pura (el NUM002-2016) a la madre, con un régimen de visitas de fines de semana alternos al padre, una pensión por alimentos de 300 € mensuales para cada hijo a cargo del padre, y el uso de la vivienda familiar a los hijos y madre que conviven con ellos sito en DIRECCION000, DIRECCION001.

Los cónyuges otorgaron escritura de capitulaciones matrimoniales y separación de bienes en fecha 07-04.2009, y son propietarios en común de la vivienda familiar en DIRECCION000 donde, residen la madre e hijos en DIRECCION001, de DIRECCION000 , y de otra vivienda en DIRECCION002 donde reside el progenitor en DIRECCION003.

El progenitor D. Carlos María, combate la sentencia por incongruencia omisiva y error en la valoración de la prueba solicitando se revoca la sentencia y se sustituya por los siguientes pronunciamientos;

1.- La custodia compartida por semanas alternas entre ambos progenitores y en su defecto un régimen de visitas amplio y flexible inter semanales (durante 6 meses) progresivo ampliando los dias de estancia con los menores , que finalice en el sistema de fines de semana alternos, transcurridos el termino de seis meses. El sistema de fines de semana implica que los progenitores alternen semanalmente el domicilio familiar donde habitan los hijos de forma que sean aquellos quienes se muden por semanas al domicilio familiar(ver demanda reconvencional del progenitor)

2.- La pensión alimenticia, sea sufragada por el progenitor que los tenga en su compañía, y de no acceder el sistema de custodia compartida, sea reducida a 150 € mensuales por cada hijo.

3.- Se acuerde la desafección del carácter de vivienda familiar de la vivienda sita en a DIRECCION001, debiendo abandonar la madre el domicilio en el plazo máximo de un mes.

La demandante progenitora y Ministerio Fiscal, solicitan la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguidamente se desarrollan los motivos del recurso.

1.-Error en la valoración de la prueba e incongruencia de la sentencia.

La exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la Constitución) y 220 de la LEC requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas:

Y en concreto indica el TS en su sentencia de 525/2012 de 11 de octubre que no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, siendo suficiente que la resolución venga apoyada en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

Pues bien, en primer lugar con relación a la infracción del principio de congruencia de la sentencia, no advertimos que la sentencia omita datos o elementos de prueba relevantes o esenciales que reviertan el resultado de sus conclusiones, ni omita los razonamientos esenciales para extraer las conclusiones a las que llega sobre el regimen de custodia; ni se deje imprejuzgadas o sin contestar las pretensiones de las partes . Y como hemos expuesto, en procedimientos como el presente donde concursa una alta conflictividad con una profusión de pruebas, no es necesario un análisis individualizado de todos y cada unos de los medios de prueba propuestos, comprensivo de fotografiás, facturas, mensajes mediante la aplicación whatsapp, capturas de pantalla, movimientos de las cuentas bancarias etc.

Con relación a la valoración de la prueba en general tampoco es de recibo, y ha de rechazarse rotundamente, el tratar de imponer la valoración de la parte apelante y despojar a la sentencia de primera instancia y esta Sala de sus facultades de juzgar y de revisar lo juzgado, ya que es función y deber judicial que le corresponde, por lo que se debe valorar íntegramente el proceso y cuantas pruebas relevantes se hayan practicado.. Y la valoración por el Tribunal a quo de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el "iter" deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica ( S. de 10 marzo de 1994), al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS de 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998).,

Expuesto lo anterior y con relación al sistema de custodia compartida, versus atribución de custodia a la madre, combatida, el Tribunal Supremo ha entendido que la decisión de custodia es una facultad discrecional del juzgador, que puede revisarse en casación si, por graves circunstancias se aconseja otra cosa ( STS de 17 de julio de 1995). En cualquier caso, esta Sala actúa con plenas facultades decisorias de revisión fáctica de la instancia.

En sentencias recientes, el Tribunal Supremo consideró que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo o hijos. Se parte ya de la idea de que la custodia compartida, ya no es una medida excepcional, sino la que debe considerarse más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.( SSTS de 29 de Abril del 2013, recurso: 2525/2011 y 07 de Junio del 2013, recurso: 1128/2012, y 758/2013, de 25 de noviembre).

Pero en cualquier caso para determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ("favor filii"), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. En este sentido, establece la STS de 29 de junio de 2012 , que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte. Y en este marco, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores.

Y en materia de prueba deberá tenerse en cuenta para fijar la decisión sobre la custodia, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con estos, y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; (si tienen suficiente juicio), el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS de 11 de marzo de 2010 y 7 de julio de 2011.)

Pues bien, debemos avalar la decisión del juzgador de no otorgar el sistema de custodia compartida atendidos los elementos preponderantes en el supuesto analizado , que son.

1.- La ex-pareja ha mostrado una alta conflictividad en todo el proceso familiar. Muestra de ello, son las pruebas propuestas para la segunda instancia, y las expresadas en el juicio celebrado en primera instancia, ( mas de 200 documentos la parte actora, y 23 por parte del demandado), expresivo de los fuertes conflictos judicializados entre las partes, del que dan cuenta las preguntas formuladas por las respectivas defensas . Muestra de ello es que uno de los progenitores llegara a bloquear los mensajes del otro en la aplicación whattsapp ; la intervención de un Notario a la salida del colegio de los menores, las capturas de pantalla de la aplicación Whattsapp entre los litigantes, las denuncias judiciales cursadas por falta de colaboración de la madre en el régimen de visitas de los hijos con el padre en Medidas Provisionales, (auto de 3-06-2022). Todo ello revela la manifiesta falta de comunicación de los padres en orden a establecer un sistema de custodia compartida, imposible, por mas que sus domicilios ( DIRECCION002 y DIRECCION000), sean próximos. Tampoco es viable el sistema progresivo que propone el apelante, que en realidad encubre la implantación del sistema de custodia compartida transcurrido un periodo de seis meses, sin acultades para valorar si se ha restablecido un mínimo nivel de comunicación entre los progenitores que a dia de hoy, es inexistente. Máxime cuando el demandado apelante, es en sede de éste recurso cuando lo propone de forma subsidiaria y novedosa.

Es deseable cono informó el Ministerio Fiscal, que el regimen de visitas amplio establecido en sentencia, esté encaminado a un regimen de custodia compartida. Pero una cosa es que se procuren las medidas adecuadas orientadas a que en un futuro pueda ser viable, y otra, que de antemano, se instaure la custodia compartida transcurrido un periodo inexorable, y sin que concurran las condiciones adecuadas favorables para los menores , y no solo las favorables a los intereses de los progenitores , por muy legitimas que sean.

2.- El informe psico social, desvela a partir de las declaraciones de los dos menores (la mas pequeña se negó a ser entrevistada) y los progenitores, que, ambos aun con capacidades adecuadas para la educación de los hijos, presentan discrepancias educativas muy altas.

3.- Igualmente se acredita a partir de la información objetiva extraída en dicho informe, que es la madre, la que de manera principal ha atendido la educación y cuidado de los hijos.

4,. Los menores, que actualmente tienen 16, 12 y 7 años han mostrado de forma constante desde la redacción del informe Psico Social hasta la exploración por esta sala, su deseo de continuar viviendo con la madre.

5.- Y por ultimo atendidas las anteriores consideraciones, estiman los profesionales que emiten el informe,Psico social que lo mas aconsejable es mantener la custodia a la madre, y un régimen de visitas amplio para el padre, que es la solución a la que atiende la sentencia combatida y compartimos.

Sobre el regimen de visitas interesemanales.

Por ultimo, con relacion a las visitas intersemanales. Afirma el apelante que el auto de medidas provisionales de 3 de junio de 2022, estableció que el padre recogiera a los menores del colegio los martes y jueves hasta las 20.00 horas. El progenitor solicita que estas visitas sean amplias y flexibles siguiendo las recomendaciones del informe psico social, ( regimen de visitas lo mas amplio y flexible posible ).

Pues bien, este petición la interesa el progenitor apelante anudada al periodo progresivo de ampliación hasta el sistema de custodia compartida, lo que nos hace dudar de si realmente esta era la pretensión en la que esta interesado.

De hecho en la exploración de los menores, se advierte que este regismen de vistias no se está cumpliendo, salvo para la menor de los tres hermanos.

En consecuencia, siguiendo las recomendaciones del Informe Psico social, consideramos adecuado mantener el régimen de visitas lo ms amplio y flexible posible, especialmente para los dos hijos mas mayores, de forma que se mantengan las visitas intersemanales establecido en el auto de Medidas Coetáneas de 3 de junio de 2022 los martes y jueves desde la salida escolar hasta los 20.00 horas correspondiente a los fines de semana que el padre no tenga consigo a los menores . Todo ello sin perjuicio de los acuerdos a que llegar padre e hijos atendida la edad de los dos menores Edmundo y Flor de mayor edad (16 y 13 año). Medidas que ayudan a fomentar el mutuo acuerdo y con ello las relaciones afectivas de padre e hijos, rotas por el conflicto familiar y posicionamiento de los hijos en favor de la madre, ante el conflicto que ambos progenitores les han hecho participes. Para ello es indispensable que los progenitores dejen de implicar a sus hijos (hablar mal del otro progenitor en su presencia de forma directa o indirecta, criticar su comportamiento etc), como se expresa y da cuenta en los informes del Punto de Encuentro de 1 de septiembre de 2023 y 8 de agosto de 2023 , 25 de noviembre de 2023, 26 de diciembre de 2023 , 31 de diciembre de 2024, o de17 de mayo de 2024, relativos al intercambio de los menores en los periodos vacacionales. En ellos se advierte claramente que los hijos están influenciadas por la madre, que no aceptan al padre, y que este cuando ha permanecido con ellos tampoco ha colaborado absteniéndose de criticar a la madre. Comportamientos que lamentablemente solo van en detrimento del desarrollo personal de sus hijos en un periodo de su vida altamente sensible.

En consecuencia el sistema de visitas interesemanales sin pernocta, se mantiene de forma flexible de conformidad con lo expuesto para ayudar a normalizar y positivizar la relación del padre con los hijos, habida cuenta el rechazo de los menores, consecuencia del conflicto , negándose por ejemplo a estar con el padre en los periodos de vacaciones escolares, que les corresponde. De esta forma se evitarán los multiples conflictos que se han originado en el Punto de Encuentro Familiar con los hijos mayores que se transmiten a la menor de los tres hermanos.

Se desestima el primer pronunciamiento sobre el sistema de custodia compartida, recurrido , y se estima en parte la medida de visitas interesemanales del padre amplia y flexible conforme a lo expuesto.

2.- Atribución del domicilio familiar sito en DIRECCION001, de DIRECCION000

El padre solicitaba en la demanda reconvencional que la vivienda familiar sea compartida por los progenitores de acuerdo con el sistema de custodia compartida por semanas alternas, de forma que sean los menores los que permanecen en el domicilio familiar y los padres los que se trasladen a él por semanas. El rechazo del sistema de custodia compartida conlleva el uso alterno del domicilio familiar que interesa el progenitor.

En sede de este recurso, se pone de manifiesto que ambos progenitores mantiene nuevas relaciones de pareja. El progenitor afirma que como la madre convive con su actual pareja, (hecho no probado), la introducción de un tercero hace desaparecer el status y carácter familiar de la vivienda ( articulo 96.2 del CC) , por lo que interesa la extinción del condominio sobre la vivienda y en concreto la estipulación por la que se atribuía el usufructo a la madre hasta la mayoría de edad de los hijos. Tambien interesa que en caso de venta y adjudicación a uno de ellos, la entidad bancaria que concedió el préstamo asuma la subrogación del préstamo por uno solo de ellos. Y que, de denegarse por la entidad bancaria el que se la adjudique asuma fehacientemente el compromiso exclusivo de afrontar las cuotas hipotecarias. Concluye que de estimarse la custodia compartida, la madre abandone la vivienda familiar en el plazo de un mes.

Desde luego este tipo de pretensiones, no favorecen el mutuo entendimiento entre las partes. Y casi ninguna de estas peticiones son propias de las medidas del divorcio a que se refiere el artículo 92 del CC; ni se da el supuesto de desafección del uso de la vivienda familiar, en la que siguen viviendo los hijos menores.

Recordar que el art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

Esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo,porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor o menores, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 Código Civil Catalan ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios,por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien ( STS 14 de abril 2011 ).

Como reiteran las sentencias de 1 y 14 de abril y 21 de junio de 2011 (RJ 2011, 7325) , "aunque ésta pudiera llegar ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE ).

La jurisprudencia, no obstante ha matizado el rigor del citado artículo 96 del CC y establecido algunas excepciones, .

Dice la sentencia del TS de 17 de junio de 2013 , que "hay dos factores que eliminan el rigor del artículo 96 del CC, uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, Otro, que el hijo o hijos no precisen de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor.

Se ha llegado a decir que la atribución del uso al menor y al progenitor ( SSTS de 29 de marzo de 2011 (RJ 2011, 3021) y 5 de noviembre de 2012 ), en ocasiones supone también un abuso de derecho que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el art. 7 CC. Por ello, junto con la sentencia del TS 17 de junio de 2013 ,se contemplan excepciones a la norma derivadas de: a) el hecho de que la esposa y su hijo residen en una nueva vivienda que aquélla ostenta en copropiedad con una nueva pareja con la que convive ( STS 29 de marzo 2011 ), b) la madre ha adquirido una nueva vivienda que cubre las necesidades de alojamiento de la hija menor en condiciones de dignidad y decoro, además, el padre recupera la vivienda lo que le permite disfrutar de un status similar al de su hija y su ex esposa ( STS 5 de noviembre 2012 ), y c) no es contrario al interés del menor el hecho de mantener durante tres años al hijo y a su madre en la vivienda para pasar luego a la otra, cuya habitabilidad no se ha cuestionado, cuando el domicilio familiar conlleva el uso de la finca e impide la disposición de un patrimonio común importante, afectando necesariamente a la liquidación del haber conyugal y a su reparto entre ambos cónyuges ( STS 17 de junio 2013 ).

Pero ninguno de estos supuestos excepcionales concurre,

Por ello la interpretación y siolicitudes que efectúa el apelante no puede prosperar.

3.- Pensión por alimentos y gastos extraordinarios.

El apelante en síntesis afirma que la sentencia parte de suposiciones y conjeturas sobre los posibles emolumentos que el progenitor percibe , ademas de los de funcionario del Ayuntamiento (Técnico Deportivo). En concreto por su actividad laboral en el Club Deportivo DIRECCION004 1969. De forma que si su capacidad económica es menor que la de la progenitora (empleada como interventora en una entidad bancaria con sucursal en DIRECCION000), por la que cobra unos 1700 € mensuales, mientras que el dispone de una nomina de 1.666 € mensuales del Ayuntamiento,

Solicita por todo ello, la reducción de la pensión de alimentos a 150 € mensuales, para cada hijo.

Lo cierto es que, el demandante ha sido funcionario interino del Ayuntamiento (de larga duración) del que solicito su excedencia entre el 1 de agosto de 2020 hasta el 1de agosto de 2022, que volvió a solicitar su ingreso (Alta del Ayuntamiento de 17-10-2022).

El 8 de noviembre de 2021 se le concede una prestación por desempleo de 1600,11 € , que ha sido objeto de expediente de sanción por la Inspección de Trabajo (Resolución de 14 de julio de 2023). El club deportivo DIRECCION004 también fue objeto de Inspección de Trabajo de la Seguridad Social que levanto Actas de liquidación de Cuotas, de 13-3-2023 (apartado Hechos comprobados). , en la que se da cuenta del poder otorgado al progenitor D. Carlos María como director General del Club en fecha 27-9-2017, sin revocar y que, el trabajador ha continuado prestando sus servicios en la empresa después de la finalización del contrato temporal de fecha 1-9-2020.

Asi formalmente ha pertenecido al Club Deportivo de DIRECCION004 y cobrado nominas por importe de 2.314,60 € desde septiembre a noviembre de 2021, en que se resolvió el contrato el 7 de noviembre de 2021 por la mala situacion económica del Club , y sigue manteniendo relación con el Club Deportiva, como Secretario de la Junta Deportiva sin retribución . Despido que según la Inspección de Trabajo no ha sido acreditado (contestación del Club Deportivo DIRECCION004 de 4 de marzo de 2022 en respuesta al Oficio del Juzgado con relación al Acta de Liquidación citada)

Y tanto las Actas de Inspección laboral como los movimientos de la cuenta bancaria en Cajamar, terminada con el numero NUM003 se aprecian después de la supuesta extinción del contrato, operaciones contables con el Club Deportivo de DIRECCION000 (unido al de DIRECCION004 según manifestaciones de la progenitora), y con terceros personas, que pudieran estar relacionados con actividad laboral con el club, pues son ajenos al ámbito familiar (al margen de la retirada de la mitad de un deposito que transfiere a su hermano Alonso de 61.000 €). entre otros con el Sr. Teodoro.

Todo lo cual , nos confirma que no hay error en la valoración del juzgador, basada en meras conjeturas y suposiciones, sino en datos objetivos y razobnablemente ponderados en la sentencia, que denotan que denotan que el progenitor percibe dobles emolumentos de sus actividades laborales, en el Ayuntamiento de DIRECCION000 y en el Club Deportivo DIRECCION004 1969, cuyas retrribucioens e ingresos se hacen desaparecer formalmente precisamente con motivo del proceso de divorcio.

En consecuencia no es viable la reducción de alimentos a 150 € mensuales, atendido que esta se concede como mínimo vital ante situaciones de acreditada dificultad económica, y que con sujeción al artículo 146 Código Civil " La cuantía de los alimentos debe ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe".

A titulo de ejemplo, AP Alicante, Sección 4ª, Sts 15 de mayo de 1997 y 19 de diciembre de 1997 ; SAP Barcelona, Sección 18ª de 9 de marzo del 2000 . Esta doctrina del mínimo vital es la que se concede para el caso de dificultades económicas que impone al juez fijar "en todo caso", la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos ex art. 93 del CC , siempre ante situaciones de acreditada dificultad económica, ( SSTS 184/2016, de 18 de marzo (RJ 2016, 1136) y 484/2017, de 20 de julio.

En consecuencia la capacidad económica real del progenitor, es superior a la reconocida dista mucho de la reconocida formalmente por el apelante ,por lo que procede la integra desstimación del ultimo motivo del recurso.

Por todo cuanto se ha expuesto, desestimamos en parte el recurso deducido por D. Carlos María.

TERCERO.-No se hace expresa condena en las costas en esta instancia, habida cuenta la materia objeto del recurso, en esta instancia .