Sentencia Civil 320/2025 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 431/2024 de 25 de marzo del 2025

PRIMERO.-Se ejercitaba en la instancia una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y de medianeria.

Por un lado, se afirmaba que los demandados colindantes han intervenido en un muro no medianero propiedad exclusiva del actor, instando que se declare esa titularidad exclusiva y se condene a los demandados a reponer el muro al estado originario, acción íntegramente estimada por la sentencia y que no es objeto de impugnación en la alzada.

Por otro, acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, interesando que se declare en sentencia que los demandados no tienen ningún derecho de servidumbre de luces y vistas sobre la finca del actor y, que en consecuencia, al haber aperturado cuatro huecos como ventanas en su pared que superan los límites y características del art 581 y art 582 del CC) ,( sin reja de hierro remetida en la pared ni red de alambre, ni estando colocado junto a los techos de la habitación en que se abren, contando cada hueco con un marco de aluminio y hoja con marco del mismo material y cristal abatible con una distancia que oscila entre 65 centímetros las dos de la izquierda y los 1,56 metros las dos de la derecha entre sendas paredes), se condene a cerrar esos cuatro huecos, acción que se ve desestimada en la instancia. La sentencia motiva en relación a la acción negatoria de luces y vistas que ha prescrito la acción para exigir el cierre de los huecos por haber transcurrido de 30 años desde la apertura de esos huecos conforme al art 1963 del CC por mas que el actor pueda levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o huecos de tolerancia y, por mas que las servidumbres de luces y vistas sean negativas y el dies ad quo para la prescripción adquisitiva de 20 años comience desde el acto obstativo, con lo que no existe un derecho de servidumbre de los demandados sobre la finca del actor. Estima que según los testigos y documental , esos huecos o ventanas, bien se construyesen al inicio de la edificación en 1974 o bien al tiempo de la adquisición de los antiguos propietarios en 1987, pero en cualquier caso, transcurrido mas de 30 años hasta la interposición de la demanda.

Frente a los pronunciamientos desestimatorios de la acción negatoria de luces y vistas, se alza la actora, y en esencia, invoca tres motivos:

1.- Alega incoherencia interna de la resolución al declarar que no nos encontramos ante una servidumbre de luces y vistas adquirida conforme al art 537 y art 538 del CC y negar en sentencia la declaración pretendida de inexistencia de servidumbre instada en el punto primero del suplico.

2.- Si no hay derecho de servidumbre, la resolución es errónea y carente de motivación, por cuanto la juzgadora estima que las cuatro aperturas en la fachada de los actores son huecos de tolerancia del art 581 del CC, obviando que toda la prueba, incluida la pericial de los demandados, acredita que no se cumple ninguno de los requisitos del precepto, siendo auténticas ventanas a una distancia inferior de 2 metros, los demandados no esgrimen tener ese derecho de servidumbre hablan de huecos de ventilación del art 581 del CC y no de ventanas.

3.- Finalmente, con esos antecedentes, estima que no ha prescrito la acción para exigir lo que la sentencia califica erróneamente de huecos de tolerancia, pues no son tales huecos de tolerancia, no existe servidumbre de luces y vistas, y la única vía para legitimar esos huecos es que se ajustasen al art 581 del Cc, lo que no es el caso, de forma que impedir el cierre supondría el reconocimiento de un derecho de servidumbre sin título y sin prescripción adquisitiva, pues esta exige el transcurso de 20 años desde el acto obstativo y no 30 años desde la apertura de las ventanas.

SEGUNDO.-Incongruencia.

1.- El Tribunal Constitucional en sus sentencias números 25/2012y 96/2012, reiterando la doctrina establecida en sus sentencias números 91/2010, 165/2008, 44/2008, 138/2007, 144/2007, 40/2006, 85/2006, 4/2006 264/2005y 52/2005entre otras, recuerda que "la congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como«ultra petita»,«citra petita»o«extra petita partium»".

Tradicionalmente se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, e incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido («ultra petita»), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita»), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas («citra petita»o incongruencia omisiva) [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2011 (resolución 634/2011, en el recurso 2272/2007), 4 de abril de 2011 ( Roj: STS 2017/2011, recurso 2183/2007), 17 de septiembre de 2008 (RJ Aranzadi 5518), 27 de marzo de 2003 (RJ Aranzadi 2829), 21 de julio de 1.998( RJ Aranzadi 6193); 13 de mayo de 1.998 (RJ Aranzadi 4028), y 24 de marzo de 1.998(RJ Aranzadi 1519), entre otras muchas]. Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo [ Ts. 29 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 7709/2010, recurso 1613/2007), 6 de julio de 2010 ( Roj: STS 3814/2010), 28 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 4219), 20 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 2929), 5 de febrero de 2009 (RJ Aranzadi 1366), 19 de junio de 2007 (RJ Aranzadi 3529) y 30 de enero de 2007 (RJ Aranzadi 1303)], el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en«el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido». Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia; se entienden por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos [ Ts. 30 de abril de 2012 ( Roj: STS 2955/2012, recurso 652/2008), 31 de enero de 2011 ( Roj: STS 230/2011, recurso 1246/2007)]. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a los pedimentos de las partes oportunas y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida [ Ts. 7 de noviembre de 2011(resolución 802/2011, en el recurso 1430/2008), 2 de marzo de 2011 ( Roj: STS 1244/2011, recurso 33/2003) 13 de octubre de 2010 ( Roj: STS 6119/2010, recurso 1941/2006), y 4 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 6363/2010, recurso 444/2007)].

No incurre en vicio de incongruencia la sentencia que, respetando la«causa petendi», concede menos de lo pedido en la demanda [ Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2007 (RJ Aranzadi 251 de 2008), 4 de mayo de 2007(RJ Aranzadi 4328)]; ni tampoco la que desestima íntegramente la demanda (acogiendo así las pretensiones de la parte demandada), salvo que se hubiese alterado la acción ejercitada por el órgano judicial [ Ts. 18 de enero de 2012 ( Roj: STS 563/2012, recurso 1401/2008), 5 de enero de 2012 ( Roj: STS 90/2012, recurso 2187/2008)].

Tampoco hay violación del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión, por cuanto el órgano jurisdiccional puede aplicar un concepto jurídico, sea o no alegado, "iura novit curia", siempre que no altere los hechos que han alegado las partes.

Además, siendo la resolución desestimatoria de la demanda interpuesta, debe tenerse presente la jurisprudencia contenida entre otras, en la STS 722/2015, de 21 de diciembre, sobre la congruencia de las sentencias desestimatorias:

"En el caso de las sentencias absolutorias, como la presente, es jurisprudencia que "las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( Sentencias 476/2012, de 20 de julio, y 365/2013, de 6 de junio). De tal forma que, como puntualiza esta última Sentencia, 365/2013, de 6 de junio, "la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado"

2.- La sentencia, íntegramente desestimatoria en lo que a la servidumbre de luces y vistas afecta a la alzada, no es incongruente, ni adolece de falta de motivación, ni se denuncia incongruencia omisiva a los efectos del incumplimiento de la carga procesal de instar el complemento de la resolución ex art 215 de la LEC como esgrime el apelado, pues sea la motivación correcta o no, sus pronunciamientos acordes o no a la prueba practicada y a las normas a debate, resuelve todas las pretensiones ejercitadas y desestima la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas por entender que ha prescrito la acción para exigir la retirada de esos huecos o aperturas, con lo que, acertado o no, que sean meros huecos de tolerancia o ventanas que superan los límites de la mera tolerancia, haya o no prescrito la acción negatoria(excepción opuesta en sede de contestación a la demanda) cuando se reconoce que no hay derecho de servidumbre, es una cuestión de valoración de la prueba y posible error de derecho que entra dentro de las facultades revisoras de la alzada que insta el recurrente.

3.-Es reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «"factum"» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003). Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras). Debemos recordar, como criterio jurisprudencial reiterado, que aunque la amplitud del recurso de apelación permite al tribunal ad quemexaminar el objeto de la litis con igual extensión y potestad con que lo hizo el juzgador a quo,los litigantes no pueden pretender sustituir la valoración que el juzgador de instancia realiza de la prueba practicada por sus propias apreciaciones subjetivas, ya que tal función corresponde única y exclusivamente al juzgador.

TERCERO.-Acción negatoria de servidumbre de luces y vistas. Régimen jurídico. Prescripción.

1.- Laacción negatoria de servidumbre responde al fin jurídico de consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio, teniendo por exclusivo objeto, proporcionar al dueño, un medio legal para que se declare que su propiedad esta libre de todo gravamen, frente a la intromisión ajena. Se trata de una acción característica de las servidumbres, que carece de una regulación legal, si bien la doctrina y la jurisprudencia la presupone como incluida en el general mecanismo de defensa dominical. Dos son los requisitos cuya concurrencia ha de acreditarse para el éxito de la acción negatoria de servidumbre, por una parte, el dominio o derecho de propiedad de actor respecto al inmueble sobre el que se supone indebidamente impuesto el gravamen, y por otra la inexistencia de la servidumbre.

Al respecto cabe precisar que a tenor de reiterada jurisprudencia, como criterio de carga de la prueba en esta materia, cabe recordar que la propiedad se presume libre y quien alega la existencia de servidumbre debe acreditarla, y es doctrina jurisprudencial constante que aconseje, en los casos dudosos, favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente, por ser de interpretación estricta toda la materia relativa a la imposición de gravámenes, y por la concordancia con la presunción de libertad de "los fundos".( STS de 9-5-1.989 ), y por tanto a quien pretende la limitación del dominio ajeno le corresponde la carga de la prueba ( STS de 21-10-1.987 y otras).

2.-Ningún medianero puede sin consentimiento del otro abrir en pared medianera ventana ni hueco alguno. El dueño de una pared no medianera, contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre. Sin embargo, el dueño de la finca o propiedad contigua a la pared en que estuvieren abiertos los huecos podrá cerrarlos si adquiere la medianería, y no se hubiera pactado lo contrario. También podrá cubrirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana ( arts. 580 y 581 Cc).

No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia. Las distancias de que se habla en el artículo anterior se contarán en las vistas rectas desde la línea exterior de la pared en los huecos en que no haya voladizos, desde la línea de éstos donde los haya, y para las oblicuas desde la línea de separación de las dos propiedades. Lo dispuesto en el artículo 582 no es aplicable a los edificios separados por una vía pública ( art. 582 a 584 Cc). Añade el art 585 que: Cuando por cualquier título se hubiere adquirido derecho a tener vistas directas, balcones o miradores sobre la propiedad colindante, el dueño del predio sirviente no podrá edificar a menos de tres metros de distancia, tomándose la medida de la misma manera indicada en el artículo 583.

3.- Como bien establece el recurrente los cuatro huecos o ventanas litigiosos, superan con creces los límites y características de las huecos de mera tolerancia regulados en el art 581 y art 582 del del CC, pues así lo acreditan las fotografías y sendos informes periciales, incluido el del propio demandado que no discute las mediciones ni realidades objetivas del informe pericial adjunto a la demanda: el tamaño de las cuatro ventanas excede de 30 x30 cm(la superior izquierda, 32 x 40 cm, la superior derecha: 30 x 40 cm, la inferior izquierda: 28 x 40 cm y la inferior derecha: 32 x 44 cm), no se encuentran a la altura de las carreras o inmediatos a los techos, carecen de reja , red o tela metálica pues tienen marcos de aluminio blanco que se abaten y cuentan con cristales transparentes, esto es, son auténticas ventanas abiertas en pared propia con vistas rectas al vecino a una distancia inferior a 2 metros y no meros huecos de tolerancia del art 581 del CC, siendo indiscutible que no hay vía pública entre sendas fincas. No se discute por ninguna de las partes que los demandados no tienen derecho de servidumbre de luces y vistas, luego la controversia se centra en determinar si el actor tiene derecho a cerrar esas ventanas con vistas rectas a su propiedad que exceden de la mera tolerancia o ha prescrito su derecho como afirma la resolución de instancia por haberse abierto esas ventanas hace mas de 30 años( años 70-80) hasta que se interpone la demanda(2018).

4.- En relación a la prescripción en materia de servidumbre de luces y vistas, y la conexión entre la extintiva y adquisitiva, esta Audiencia en un supuesto similar al presente en reciente SAP de Almería de 9 de abril de 2024( RAC 377/23) con cita a jurisprudencia del Tribunal Supremo señalaba lo siguiente: " En STS de 26 de abril de 2022 aborda la prescripción adquisitiva de esta servidumbre en los siguientes términos:

- Decisión de la sala. La acción negatoria de servidumbre. Falta de prescripción. Desestimación.

1.- El art. 1963 CC establece que las "las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años" (párrafo primero), "sin perjuicio de lo establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por prescripción" (párrafo segundo). El art. 1969 CC dispone que "el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse".

2.- El motivo se basa en la infracción de estos preceptos, interpretados conforme a la doctrina contenida en las sentencias de esta sala de 29 de abril de 1987 y 778/1997, de 16 de septiembre .

Esta impugnación, sin embargo, no puede ser estimada por las razones que exponemos a continuación.

3.- En primer lugar, la doctrina jurisprudencial de esas sentencias ha sido superada por otra jurisprudencia posterior de esta sala que, sin confundir la prescripción extintiva de las acciones reales (singularmente la reivindicatoria) y la usucapión, advierte que se trata de vertientes distintas pero conexas de "un mismo fenómeno jurídico". Así lo declaramos en las sentencias de 6 de marzo de 1991 y 518/2004, de 3 de junio :

"Sólo cabe la prescripción adquisitiva, fundada en otorgar fijeza y seguridad jurídica a las situaciones de hecho, si éstas, las situaciones de hecho, no han sido contradichas durante cierto tiempo, en cuyo caso pasan a ser jurídicas en aras a la paz social que el Derecho protege, (...), pues mal se podía haber usucapido si el Derecho no hubiere sido abandonado por su titular con su no ejercicio, porque ejercitado se hubiere interrumpido la usucapión, de tal forma que ésta lleva ínsita la prescripción extintiva del Derecho del primitivo titular, que deja de serlo por su abandono unido a la adquisición por otro; son, pues una y otra prescripción, así contempladas, vertientes o puntos de mira diversos, pero conexos, de un mismo fenómeno jurídico, en el sentido expuesto de que no puede haber usucapión sin prescripción extintiva del Derecho, ya que ejercitado éste, aquella no se produce, implicando que si se alega la prescripción adquisitiva se está alegando, a su vez, la extintiva, si quiera pueda cuestionarse el fenómeno inverso".

Esta ligazón entre la prescripción extintiva y la usucapión, en la medida en que esta última requiere la previa pérdida de la posesión relevante para lesionar el derecho de dominio del titular de la acción y la correlativa nueva posesión ad usucapionem, con la consecuencia de hacer inviable la pretensión de la prescripción extintiva de la acción sin una usucapión consumada que lesione el derecho de dominio, fue declarada y explicada en su fundamentación técnico-jurídica por la sentencia de esta sala 454/2012, de 11 de julio , en los siguientes términos:

"Esta correlación [entre la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria y la adquisición del dominio por usucapión] resulta inevitable a tenor de los artículos 1962 y 1963, párrafo segundo, del Código Civil , que contemplan la prescripción de las acciones reales, 6 años para bienes muebles y 30 para inmuebles, tras la pérdida de la posesión y sin perjuicio de lo establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por usucapión. Desde la interpretación conceptual y metodológica que presentan ambas figuras, así como de la razón sistemática de su respectiva regulación en el Código Civil, conviene señalar la primacía o preferencia de los efectos de la adquisición del dominio respecto de las reglas de la prescripción extintiva, de suerte que actúan como presupuesto o condicionante para que esta última pueda producir sus plenos efectos. La pérdida del derecho de dominio por el mero transcurso del tiempo que implica la prescripción extintiva de la acción carecería de fundamento, conforme a lo dispuesto en el artículo 348, como pieza angular de nuestro sistema patrimonial, si previamente no se hubiera producido una pérdida de la posesión que resulte relevante para lesionar el derecho de dominio del titular de la acción, es decir, que represente una posesión hábil para la usucapión en concepto de dueño ( artículo 447 y 1941 del Código Civil ).

"[...] la no estimación de la excepción de usucapión extraordinaria respecto de la posesión alegada por los demandados, como cuestión central o de fondo, resuelve implícitamente la pretensión de prescripción extintiva de la acción, que resulta inviable sin una usucapión consumada que lesione el derecho de dominio".

4.- Este fue también el criterio adoptado por la sentencia 540/2012, de 19 de septiembre , si bien en el caso por ella resuelto apreció no la prescripción extintiva de la acción ejercitada por el demandante, sino la usucapión ganada por los demandados. La sentencia razona que:

"[...] pese a tener la acción de que se trata una naturaleza real - en el sentido de tender a la protección de un derecho de esa clase: sentencia 259/2011, de 27 de abril - y a entenderse por la jurisprudencia que la misma está incluida, implícitamente, en la relación de facultades del dueño contenida en el artículo 348 del Código Civil - sentencias 518/2004, de 3 de junio , 1261/2004, de 30 de diciembre , entre otras muchas - y pese a lo que sobre la prescripción extintiva de las acciones reales disponen, en sus respectivos casos, los artículos 1962 y 1963 del Código Civil , es lo cierto que la declarativa de la propiedad no prescribe aisladamente considerada. Así lo han declarado, respecto de otras acciones de esa clase - referidas a distintas materias, pero por la misma razón - las sentencias 549/2000, de 5 de junio , 230/2002, de 14 de marzo , 261/2002, de 25 de marzo , 984/2002, de 23 de octubre , 614/2005, de 15 de julio , 897/2005, de 17 de noviembre , 747/2010, de 30 de diciembre , y - respecto del tipo concreto de la ejercitada en la demanda - la sentencia 614/2005, de 15 de julio .

"Responde la expuesta doctrina a la elemental consideración de que, mientras el demandante sea portador de un interés legítimo - exigencia cuya importancia destacan las sentencia 667/1997, de 18 de julio , 64/1999, de 5 de febrero , y 661/2005, de 19 de julio , entre otras - y resulte ser el propietario, estará legitimado para reclamar la declaración judicial de su derecho. Del propio modo que una pretensión de tal contenido debería ser desestimada si es que el demandante nunca fue dueño o hubiera dejado de serlo".

En el presente caso no se trata de una acción declarativa del dominio, sino de una acción negatoria de servidumbre, en la que, como señaló la sentencia de 10 marzo 1992 (recurso 678/1990 ) "el actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye", derecho (servidumbre de luces y vistas) que en este caso se ha pretendido infructuosamente por los demandados. La sentencia de 24 octubre 2006 (recurso 20/2000 ), destacó la necesidad de la existencia de un título o hecho constitutivo de la servidumbre (título o hecho constitutivo que, en la litis, no se ha acreditado):

"Como declara la STS de 21 de octubre de 1987 , consistiendo la servidumbre en la atribución de un derecho real en cosa ajena, esta situación de poder debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, correspondiendo al que pretende la limitación del dominio ajeno la carga de la prueba".

Este planteamiento, además, resulta coherente con la naturaleza jurídica de limitaciones legales del dominio que tienen las restricciones y prohibiciones de los arts. 581 y 582 CC , que no están sujetas a plazo y rigen mientras se mantiene en vigor la norma que las impone, con las salvedades que del propio Código se desprenden (cfr. art. 585 CC ).

5.- En segundo lugar, el art. 1969 CC es una norma general sobre el inicio del cómputo del plazo de la prescripción que cede ante las disposiciones especiales y que, por ello, no puede aislarse de la especialidad que en materia de posesión de las servidumbres negativas de luces y vistas resulta del art. 538 CC , aunque éste se refiera a la prescripción adquisitiva. La posesión hábil, ad usucapionem, para adquirir el derecho del titular del pretendido predio dominante no comienza sino "desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre". Mientras tanto la conducta del dueño del pretendido predio sirviente es de mera tolerancia, no apta por sí sola para fundar la prescripción extintiva de la acción negatoria, y cuya significación para la usucapión está limitada por la especial regla sobre el cómputo del plazo del art. 538 CC .

Como afirmó la sentencia de 8 de octubre de 1988 , "la simple falta de oposición del dueño de la casa contigua a la apertura de los huecos no puede, por sí sola, tener otro significado que el de un acto de tolerancia". Acto que no es asimilable al abandono o inacción del titular derecho que se encuentra en la base de la prescripción extintiva, ni comporta o presupone, por sí solo, una voluntad abdicativa de su titularidad. El significado preciso de este concepto (acto de tolerancia), en este contexto, fue explicado por la sentencia de esta sala 665/1983, de 12 de julio , al retroceder hasta la legislación anterior al Código civil (Ley quince, Título XXXI de la Partida III), de la que extrae como criterios informantes en esta materia las siguientes proposiciones:

"Primera, que aquella legislación histórica, como una consecuencia del derecho que tenía todo propietario para hacer en su casa lo que quisiere, sin otros límites que los jurídicos y los morales (...) no ponía traba alguna a la facultad de abrir huecos, para luces o vistas, en pared propia; Segunda, que tales luces o vistas no constituían, empero, derecho de servidumbre y, por consiguiente, no podían neutralizar el derecho que tenía el otro colindante para disminuirlas o anularlas, edificando libremente o dando mayor elevación a construcciones existentes; y Tercera, que la falta de ejercicio de ese derecho de edificar, por más o menos tiempo, no engendraba prescripción de servidumbre "ne lumini bus officiatur", "altius tollendi" o "ne prospectui officiatur" en favor del otro propietario que tuviese abiertos los huecos de su pared, ya que, según reiterada jurisprudencia, estas últimas servidumbres, por ser negativas, no podían ser adquiridas por prescripción, sino computando ésta desde la ejecución de algún acto obstativo.

[...] según indica la sentencia de trece de mayo de mil ochocientos ochenta y dos , los huecos abiertos en pared propia y en correspondencia con suelo y cielo ajenos son de mera tolerancia, salvo pacto o concesión expresa, y no pueden ganarse por prescripción, sino computando ésta desde la ejecución de algún acto obstativo, en razón a que cuando alguno se aprovecha de esas luces aspira a constituir una servidumbre negativa para que el dueño de la finca a que afectan no pueda construir en contigüidad, ni por consiguiente perjudicarlas".

Criterio normativo que, en la citada sentencia 665/1983 , advertimos que no ha sido alterado en realidad por el Código Civil vigente en cuanto mantiene las dos posibilidades admitidas por la legislación anterior: (i) la nacida " iure propietatis" (del derecho de propiedad) como facultad de abrir huecos a la altura y de las dimensiones previstas en el art. 581 CC [o con las distancias del art. 583 CC ]; y (ii) las derivadas de la adquisición de un derecho real de servidumbre que le permita la apertura de huecos contemplados en el art. 582 CC mediante título o en virtud de prescripción conforme autorizan los arts. 537 y 538 CC , pero en este segundo caso bajo el presupuesto "de la constancia del acto obstativo por tratarse de servidumbre negativa".

5.-En el mismo sentido en SAP de Almería de 26 de octubre de 2017 ( RAC 761/16) en un supuesto similar en que la resolución de instancia estimaba prescrita la acción para exigir el cierre de las ventanas por el transcurso de 30 años de su apertura, la Sala revocaba la sentencia en los siguientes términos: "Se plantea, en primer lugar, si es válido lo que ha hecho el juzgador a quo, que es declarar prescrita la acción negatoria por aplicación del plazo de 30 años desde su apertura conforme al art. 1963 Cc , norma que sería aplicable a toda acción real, como la ventilada en autos, al tratarse de servidumbres. No se discute que las ventanas de autos sobrepasan los límites de los arts. 581 y 582 Cc . Así lo afirma la actora, y la demandada no se opone a este aserto ( arts. 281.3 y 405.2 LEC ).

(...).- Dice la S. de esta Sala 143/2000 de 29 abril , con cita en la STS de 16 de septiembre de 1997 , que, con independencia de que el usuario de la servidumbre haya o no ganado el derecho por usucapión conforme al art. 538 del Código Civil , puesto que la servidumbre de luces y vistas mediante huecos abiertos en pared propia es negativa, continua y aparente, cabe apreciar la prescripción de la acción negatoria cuando ha transcurrido el plazo de 30 años marcado por el art. 1963 del Código Civil para su ejercicio, plazo que se computa desde que se abrieron los huecos, sin perjuicio de que, transcurrido dicho plazo, el colindante, aun no pudiendo ya exigir su cierre, sí pueda levantar pared contigua a la que tengan las ventanas, ello a su vez, naturalmente, salvo que la servidumbre exista realmente.

(...).- En efecto, dicha conocida sentencia de 16 de septiembre de 1997 dice que, en virtud de «acción real» sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1963 del Código Civil , de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o «huecos de tolerancia». Pero, en cambio, la STS de 2 de octubre de 1990 (RJ 1990, 7465) lo excluye.

(...)- La cotrina actual, siguiendo a Alberto Miguel Primo Llácer, con cita en las Ss. SAP Pontevedra 23-01-2003 (JUR 2003, 111525), SAP Asturias 03-03-2003 (JUR 2003, 187241), SAP Ávila 30-06-2004 (JUR 2004, 288818), SAP Alicante 31-10-2002 (JUR 2003, 53059), SAP Cantabria 10-10-2000 (JUR 2001, 7465), se decantan por un criterio intermedio. La prescripción de la acción es como consecuencia de la prescripción adquisitiva (usucapión) del derecho de servidumbre. De esta forma, no puede mantenerse el juego autónomo de la prescripción de la acción negatoria respecto de la adquisición por usucapión de la servidumbre de luces y vistas. Así, mientras no tenga lugar el hecho obstativo no puede comenzar el plazo para usucapir, por cuanto no se puede hablar de posesión en concepto de dueño ni contra el dueño de la finca vecina, por lo que ni tan siquiera habría comenzado a contar el plazo de prescripción.

(...).- En efecto, como ha dicho el Tribunal Supremo (Ss. 195/1998 de 7 marzo y 454/2012 de 11 julio ), la prescripción adquisitiva lleva implícita la extintiva. Así, prima los efectos de la adquisición del dominio respecto de las reglas de la prescripción extintiva, de suerte que actúan como presupuesto o condicionante para que esta última pueda producir sus plenos efectos. La pérdida del derecho de dominio por el mero transcurso del tiempo que implica la prescripción extintiva de la acción carecería de fundamento, conforme a lo dispuesto en el artículo 348, como pieza angular de nuestro sistema patrimonial, si previamente no se hubiera producido una pérdida de la posesión que resulte relevante para lesionar el derecho de dominio del titular de la acción, es decir, que represente una posesión hábil para la usucapión en concepto de dueño.

(...)- Por tanto, no comparte la Sala el criterio del juzgador a quo de aplicar el art. 1963 Cc , puesto que no se puede declarar prescrita una acción negatoria de servidumbres de luces y vistas si, a la vez, no se reconoce a quien ha abierto los huecos un derecho de usucapión de servidumbre de luces y vistas. De lo contrario la demandada habrá ganado una servidumbre por la vía de hecho, sin que cumpla título, requisito necesario para la existencia de la servidumbre, como recuerda la STS . 390/2014 de 11 julio . Y en cuanto a la servidumbre de luces y vistas, si se invoca el paso del tiempo para mantener los huecos abiertos, al constituir esta variante una servidumbre negativa, continua y aparente, se necesita el acto obstativo a que se refiere el art. 538 Cc , requisito continuado requerido por el Tribunal Supremo (la última, STS 317/2016 de 13 mayo ). "

6.-En el caso enjuiciado, computando el plazo de 20 años del art 537 y art 538 como servidumbre negativa, desde el acto obstativo no habría transcurrido el plazo para ganar la servidumbre de luces y vista que legitime al demandado esas ventanas que exceden de los límites del art 581 y ss del CC, sin que la mera tolerancia durante mas de 30 años de esas ventanas haya generado la pérdida del derecho de propiedad libre y sin gravámenes para el actor, con correlativa adquisición del derecho del actor, pues se insiste en que las servidumbres de luces y vistas son negativas y en palabras del Tribunal Supremo" no comparte la Sala el criterio del juzgador a quo de aplicar el art. 1963 Cc , puesto que no se puede declarar prescrita una acción negatoria de servidumbres de luces y vistas si, a la vez, no se reconoce a quien ha abierto los huecos un derecho de usucapión de servidumbre de luces y vistas. De lo contrario la demandada habrá ganado una servidumbre por la vía de hecho, sin que cumpla título, requisito necesario para la existencia de la servidumbre".

7.- Por lo expuesto, en la revisión que comporta lo actuado, el recurso ha de ser estimado, con revocación parcial de la resolución recurrida y manteniendo los pronunciamientos no impugnados relativos al muro no medianero, procede estimar íntegramente la demanda en ejercicio de acción negatoria de servidumbre, declarar la inexistencia de servidumbre, condenando a la parte demandada no al cierre de esas cuatro ventanas, sino a adecuar sus dimensiones y características a los huecos de tolerancia del art 581 del CC.

CUARTO.-De conformidad con el art 398 de la LEC, dada la estimación del recurso no ha lugar a la imposición de costas de la alzada. Respecto de las de instancia, dada la estimación íntegra de la demanda a consecuencia del recurso, se imponen a la parte demandada conforme al art 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,