PRIMERO.- La demanda relata, en síntesis, que don Faustino y doña Leticia contrajeron matrimonio en 2012 y tuvieron un hijo, Faustino, nacido el día NUM000.13; que por sentencia de 24.2.16 se decretó el divorcio, se atribuyó la custodia a la madre, visitas para el padre, alimentos de 400 € al mes y abono de los gastos extraordinarios al 50 %; que el domicilio familiar estuvo en DIRECCION000 y, cuando en autos de medidas coetáneas, obtuvo la custodia, la demandada se trasladó con su hijo a Salamanca; que a raíz de ello, el padre comenzó a trasladarse a dicha ciudad una semana de cada dos; que en los autos de modificación de medidas nº 385/2017 se consiguió en la instancia la ampliación de las visitas a los martes y jueves, pero en apelación se consiguió la custodia compartida por semanas alternas, así como una reducción de la pensión a 200 € al mes; que las circunstancias familiares han variado sustancialmente desde entonces; que el actor contrajo nuevo matrimonio en 2019, en 2021 tuvo a su hija Zulima y en 2022 tuvo a sus hijas mellizas Covadonga y Adriana; que el menor Faustino está feliz con sus nuevas hermanas con las que sólo convive una semana de cada dos; que para cumplir con el régimen vigente, cada semana que corresponde, el actor se desplaza con toda su familia a una casa arrendada en un pueblo que está a 10 kms. de Salamanca; que para cada semana que se acude allí, hubo de contratarse a profesionales que sustituyen a don Faustino en su trabajo y lo mismo le sucede a su actual esposa; que la próxima escolarización de las niñas hace imposible que se pueda continuar con la custodia compartida e impide que el menor Faustino y sus hermanas puedan crecer juntos; que Faustino desea vivir en DIRECCION000 con sus hermanas y la nueva esposa del actor, con la que tiene muy buena relación; que el menor está en Salamanca desde 2015 y la demandada no tiene familia por lo que, cuando necesita apoyo, debe echar mano de terceras personas; que en DIRECCION000 el niño cuenta con sus abuelos paternos, sus tíos y sus primos; y que por ello se reclama la custodia del padre, al considerar que es lo que más beneficia al interés preferente del menor. La demanda prosigue con los fundamentos de derecho y termina suplicando sentencia que declare la guarda y custodia monoparental en favor del actor con las siguientes visitas para la madre: Fines de semana alternos, vacaciones de Semana Santa íntegras para ella, vacaciones veraniegas distribuidas de la siguiente manera: Junio para la madre; Julio y Agosto por mitad conforme estaba establecido en la sentencia de divorcio, y Septiembre para la progenitora; y vacaciones navideñas por mitad; pensión alimenticia de 200 € al mes, actualizable, a cargo de la demandada, y gastos extraordinarios por mitad.
SEGUNDO.- La Sra. Leticia formuló contestación en la que, en resumen, alega que el padre apenas comparte tiempo de ocio con su hijo en Salamanca y no se relaciona con nadie del colegio al que acude el menor en dicha ciudad; que don Faustino se limita a llevar y traer a su hijo al colegio y a la actividad extraescolar de fútbol, y el fin de semana se van a DIRECCION000; que el traslado a DIRECCION000 no es lo más beneficioso para el hijo Faustino, que vive en Salamanca desde que tenía 17 meses, donde acude a la catequesis, juega en dos equipos de fútbol y realiza otras actividades extraescolares; que no es cierto que el menor haya manifestado su deseo de vivir en DIRECCION000; que con sus hermanas apenas interacciona; que el horario laboral de la demandada le permite atender a su hijo; que doña Leticia tiene vivienda en propiedad, ingresos suficientes para atender todas las necesidades propias y de su hijo y cuenta con un entorno estable; que el menor tiene horarios distintos a los de sus hermanas, con las que tiene gran diferencia de edad, y tiene un mayor apego a sus amigos; que ejercer las visitas, tal como se proponen, sería muy costoso para la demandada pues no cuenta con vivienda en DIRECCION000; que las pruebas presentadas para acreditar que Faustino quiere ir a DIRECCION000 no son creíbles; que doña Leticia tiene apoyos en Salamanca y amigas de toda la vida que son como hermanas y están implicadas en la vida del menor; que si el demandante adoptó la decisión unilateral de residir en DIRECCION000, ello no puede conllevar cambio en el régimen de custodia ni suponer que el niño deba trasladarse también allí; y que en los informes psicosociales de 2015 y 2017 se estableció que lo más conveniente era que la madre ejerciera la guarda y custodia. La contestación prosigue con los razonamientos jurídicos y culmina suplicando sentencia que atribuya la guarda a la madre, con patria potestad compartida, y se fije para el actor el mismo régimen de visitas que él propone para su contraria, y una pensión alimenticia de 400 € al mes, actualizable. Subsidiariamente, si se decide que la custodia la ejerza el padre en DIRECCION000, se solicita que la entrega y recogida del menor la haga el actor en Salamanca tanto en fines de semana como en periodos vacacionales. La sentencia de instancia acogió los planteamientos del accionante e incorporó el fallo estimatorio que hemos transcrito líneas atrás. La demandada no se conforma y formula apelación, esgrimiendo nulidad de actuaciones y error en la valoración de la prueba, y combate los puntos relativos a la atribución de la custodia al padre, y, subsidiariamente, el lugar de entrega del menor para las visitas, la atribución de los "puentes", la cuantía de la pensión alimenticia y el reparto en el abono de los gastos extraordinarios. El actor se opone y, al propio tiempo, formula impugnación para que la sentencia incorpore un pronunciamiento en el que se autorice al actor a elegir centro escolar en DIRECCION000, pretensión a la que se opone la parte contraria. El Ministerio Público solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.
TERCERO.- Lo primero que plantea el recurso es que concurre nulidad de actuaciones porque en la vista se decidió que no habría pronunciamiento sobre el cambio de residencia y colegio del menor y, sin embargo, en el auto de 2.10.24, denegatorio de aclaración de sentencia, "implícitamente", según el parecer de la apelante, sí existió tal pronunciamiento. En la vista la parte demandante, efectivamente, planteó una ampliación de demanda, esgrimiendo "hecho nuevo", con cita del Art. 286 LEC y preceptos complementarios, para que se le atribuyera al actor la potestad de decidir a qué colegio debería ir el menor en DIRECCION000, habida cuenta de la discrepancia existente entre los progenitores y documentada en autos (vid. mensajes intercambiados de fechas 26.4.24, 6.5.24 y 28.5.24). De esta petición se dio traslado a la demandada, que se opuso, y la magistrada dictó in voceresolución denegando lo solicitado por existir un cauce procesal adecuado para dirimir tal cuestión (cfr. Art. 86 LJV) y no haberse planteado en la demanda. La letrada de la parte actora, tras preguntar si podría protestar, reiteró la conveniencia de decidir sobre la cuestión en sentencia por razones de economía procesal. La magistrada zanjó la cuestión diciendo que ya había quedado resuelta. Debe destacarse que la abogada de la parte actora, ante la decisión denegatoria, sólo protestó, pero no formuló correctamente recurso de reposición. No hizo alusión expresa a que se interponía recurso de reposición y tampoco hubo una mención explícita y motivada de la infracción o infracciones cometidas por la decisión denegatoria, de modo que no se cumplieron las exigencias previstas en el Art. 452.1 LEC para que pueda afirmarse que existió un recurso de reposición (vid. grabación audiovisual de la vista -10 h. y 20 m. y minutos previos y siguientes-). Además, una simple "protesta" es obvio que no es un recurso ni puede suplirlo, y sólo tiene sentido para preservar los derechos de la parte recurrente en la segunda instancia, si previamente se formuló formalmente y de modo correcto un previo recurso de reposición que haya sido sustanciado y desestimado, como evidencia el Art. 446 LEC, cosa que aquí no sucedió. Por todo ello lo resuelto quedó firme. Vedado así todo pronunciamiento sobre la cuestión del colegio y la facultad de decidir sobre el particular en favor de un padre u otro, ahora la parte demandada, con una invocación genérica del Art. 24.1 del Texto Constitucional, esgrime la nulidad de actuaciones. Se basa en que en el auto que denegó la aclaración de sentencia, implícitamente, se resolvió la cuestión que en la vista quedó excluida del proceso. Ahora bien, lo único que hace ese auto es remitirse a lo que, con total claridad, dice la sentencia; nada más. Y lo que dice la sentencia en su fundamento de derecho tercero es que "la guarda y custodia ha de desenvolverse, en todo caso, en los términos interesados por el progenitor, en su lugar de residencia (...)". Esto no deja de ser una obviedad porque no está prevista en la Ley una guarda ejercida a distancia o fuera del lugar de residencia del progenitor custodio. En el auto no existe la más mínima alusión a discrepancias sobre el ejercicio de la patria potestad o a sobre cuál de los progenitores ha de decidir el traslado y escolarización del niño. Por tanto, la interpretación que hace la parte demandada no se sostiene y no existe atisbo alguno de indefensión que pueda justificar la nulidad que se postula. Este primer motivo del recurso se desestima.
CUARTO.- Dicho lo anterior, lo primero que debe destacarse es que los Arts. 90.3 y 91, párrafo primero, CC, y 775.1 LEC establecen que las medidas acordadas en una sentencia de divorcio, separación o nulidad (lo que es equiparable a las establecidas en proceso de modificación de medidas) podrán modificarse cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o exista un cambio en las circunstancias de los cónyuges, debiendo suponer ese cambio una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes. El tipo de cambio que ha de operar para que sea posible una modificación ha de cumplir una serie de requisitos jurisprudencialmente definidos. Ha de tratarse de un cambio objetivo, ha de tener suficiente entidad y afectar a la esencia de la medida, no ha de ser coyuntural o episódico, ha de tener permanencia en el tiempo, ha de ser imprevisto y no tenido en cuenta cuando se adoptó la medida, ha de ser ajeno a la voluntad del progenitor que pide la modificación y han de acreditarse las nuevas circunstancias y las precedentes para que pueda apreciarse la diferencia entre ambos momentos. Aquí, nos encontramos con que en 2018, cuando la Audiencia estableció la vigente custodia compartida (vid. sentencia de 1.10.18 -autos nº 385/2017-), el hijo Faustino tenía cinco años, el padre no tenía nueva esposa ni nuevos hijos, y no existían inconvenientes de gravedad para que el progenitor acudiese en semanas alternas a Salamanca para estar en compañía del menor. Pero el actor contrajo nuevo matrimonio en 2019 y tuvo una nueva hija, Zulima, nacida el día NUM001.21, que hoy tiene cuatro años y está escolarizada, y otras dos el día NUM002.22, Covadonga y Adriana, que hoy tienen tres años. De modo que el hijo mayor tiene ahora una familia numerosa que antes no existía. Para que ese menor pueda convivir con ella en las semanas que corresponde de cada mes resulta indispensable que toda la familia se desplace a Salamanca, que don Faustino y su actual esposa dejen sus trabajos, que Zulima se ausente del colegio y que tres niñas de corta edad estén de viaje con excesiva frecuencia. Hubo un cambio muy sustancial de las circunstancias bajo las cuales se adoptó la medida de la custodia compartida, siendo la distancia geográfica (348 kms.) que separa a ambos progenitores, lo que dificulta la adaptación de dicha medida a la nueva realidad de la familia. La STS 115/2016, de 1 de Marzo, sólo por el hecho de la distancia entre el domicilio de ambos progenitores (Cádiz-Granada, 291 kms.) ya juzgó inviable la custodia compartida por la distorsión que produce en el régimen de vida del menor. Así ha de acontecer en nuestro caso en que la distancia entre DIRECCION000 y Salamanca es todavía mayor. La SAP Segovia -Sec. 1º- 11/2025, de 17 de Enero, en un caso en que la madre había abandonado la ciudad de residencia del matrimonio -Segovia- y se había llevado consigo a un hijo menor a otra ciudad, distante -Valencia-, se acordó la modificación de la custodia compartida a favor de una custodia monoparental para el padre, en supuesto parecido al aquí enjuiciado.
QUINTO.- Para resolver la cuestión de si ahora debe atribuirse la custodia al padre, o ha de mantenerse la custodia compartida, o ha de volverse a la custodia de la madre, tal como estableció la sentencia de divorcio de 24.2.16 (autos nº 127/15), resulta determinante el dictamen del Equipo Psicosocial. Constan en autos dos dictámenes previos (de fechas 10.12.15 y 10.11.17), pero fueron emitidos en momentos en que no concurrían las circunstancias actuales, por lo que el que debe tomarse en consideración es el más recientemente emitido, de fecha 27.3.24. En sus conclusiones lo que se aconseja es que la guarda y custodia se atribuya al padre y que se establezcan visitas en favor de la madre en fines de semana alternos, si bien como medida ampliable y flexible en beneficio del menor. Esta solución se justifica porque, según las facultativas, cuando éste se encuentra en compañía de la madre sufre una situación de incomodidad emocional o "presión" que se alivia cuando está en compañía del padre y de su entorno (vid. págs. 15 a 16 del informe). Es relevante que en este dictamen sus autoras hayan explorado al menor Faustino, que, de modo claro, expresó su preferencia por vivir en DIRECCION000 en compañía de su familia paterna. Consta en autos un carta a los "Reyes Magos" donde el pequeño les pide "la custodia para papá" añadiendo que "es muy importante para mí", carta que él escribió de su puño y letra como acredita el informe del perito calígrafo don Isidoro. Durante la exploración judicial el niño, que actualmente tiene 11 años (nació el día NUM000.13), reiteró su designio, desde hacía tiempo, de vivir con su padre en DIRECCION000 en compañía de su nueva familia, pero también demostró estar inmerso en un grave conflicto de lealtades, pues expresó, entre sollozos, que le "daba miedo" manifestarle este deseo a su madre porque no quería disgustarla (vid. grabación audiovisual de la exploración). El Equipo Psicosocial, para la elaboración de su minucioso informe, en que se entrevistó con ambos progenitores, con la esposa actual del actor y con el menor Faustino, no se observa que se haya apartado de lo que es habitual en estos casos y presenta la valiosa ventaja de su imparcialidad o neutralidad, pues las profesionales que lo elaboraron tienen nula implicación personal en el litigio que nos ocupa. Por el contrario, el dictamen privado, de fecha 6.9.24, elaborado por la facultativa Sra. Natividad, acompañado por la demandada, tiene el único objetivo de desvirtuar el informe contrario en orden a favorecer a quien lo ha encargado. Tiene por fin maximizar los eventuales defectos o debilidades del dictamen adverso y silenciar o minimizar sus fortalezas. La metodología técnica que propone este informe, con entrevistas conjuntas del menor con cada progenitor, no significa que la utilizada en el dictamen contrario sea errónea o deficiente. Simplemente es distinta, y no hay motivo para que una haya de prevalecer sobre la otra. Lo mismo sucede con la documentación especializada a manejar. La utilizada por la Sra. Natividad no tiene más calidad científica que la manejada por el equipo Psicosocial ni priva a ésta de su validez. Y la conclusión a la que llega la citada perito acerca de que no hubo un tratamiento adecuado del conflicto de lealtades en que está inmenso el menor y que, por tanto, la interpretación del resultado de las pruebas hechas es erróneo, se apoya en que el Informe Psicosocial ha utilizado una metodología incorrecta, cosa que no está demostrada. Por otra parte, hay que poner en valor que el dictamen Psicosocial lo signan dos facultativas experimentadas, obedeciendo, por tanto, a un intercambio de pareceres y a una decisión colegiada, objetiva y neutra, lo que hay que confrontar con la opinión personal de una sola perito contraria, condicionada por la propia finalidad de su intervención, cual es intentar desvirtuar el informe adverso, ignorando todos sus aspectos positivos, que se omite valorar, y poniendo el énfasis sólo en lo presuntamente negativo. De ahí que se coincida con la magistrada de instancia en otorgar mayor fuerza probatoria al informe elaborado por el Equipo Psicosocial, con alta experiencia y especialización profesional en situaciones como la que nos ocupa.
SEXTO.- La atribución al padre de la custodia implicaría privar al menor del entorno en que ha venido viviendo desde que tenía muy corta edad. Dejaría de convivir con su madre, dejaría a sus compañeros del colegio, dejaría de ver a sus amigos del fútbol y dejaría de relacionarse con las amigas maternas que tienen implicación en su vida. Además, el niño tendría que adaptarse a un nuevo colegio, a nuevos compañeros y a nuevas actividades deportivas y extraescolares. No obstante, debe ponderarse que, fuera de su madre, en Salamanca no tiene familia, no tiene abuelos, ni tíos ni primos. Por el contrario, en DIRECCION000 tiene a toda la familia paterna compuesta por abuelos, tíos y primos, y, sobre todo, a sus hermanas, siendo prioritario que la crisis matrimonial no pueda separar a los hermanos, tal como establece el Art. 92.10 CC. A ello hay que añadir que, aunque Faustino tiene un fuerte lazo afectivo con su madre, como es natural, y así se demuestra en varios de sus escritos, ello no le ha impedido manifestar con claridad, por dos veces -ante el Equipo Psicosocial y en sede judicial- su voluntad de querer vivir en compañía de su padre y de su nueva familia. No estamos ante un niño de cinco años sino ante uno de once que ya tiene suficiente criterio para expresar lo que realmente quiere, a lo que ha de darse la importancia que merece (cfr. Arts. 92.2, 154, pfo. 4º, y 159 CC) . Aunque no siempre la voluntad del menor es coincidente con lo que es más beneficioso para él, en el presente caso sí se da esa coincidencia. Basta observar que, como él dijo durante su exploración judicial, en Salamanca está sólo con su madre, porque ésta no tiene familia, que es lo contrario de lo que sucede en DIRECCION000 con la familia paterna, siendo de destacar lo beneficioso que es que él conviva con sus pequeñas hermanas, pese a la diferencia de edad que existe entre ellos. En definitiva, si de lo que se trata es de proteger el interés superior del menor, tal como señala el Art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, ha de confirmarse la sentencia en cuanto que atribuyó la custodia al padre, debiendo rechazarse la apelación en este punto.
SÉPTIMO.- El recurso prosigue cuestionando, a título subsidiario, el lugar para la entrega y recogida del menor, la atribución de los "puentes", la cuantía de la pensión alimenticia y el porcentaje de participación de uno y otro progenitor en los gastos extraordinarios. Estos cuatro puntos controvertidos contrastan con lo que, a título subsidiario, cuestionó la demandada en su contestación. En su pág. 7 podemos leer: "Sólo de manera subsidiaria, para el supuesto de que se decida que la guarda y custodia la ejerza el padre en DIRECCION000, se interesa que sea el padre el que se traslade a entregar y recoger a Salamanca al hijo, tanto en los fines de semana alternos como en los periodos vacacionales, por disponer aquél de mayor economía y disponibilidad horaria que doña Leticia". No se añade nada más. En cuanto a la atribución de todos los "puentes" a la demandada, esta medida presenta inconvenientes. No siempre los "puentes" escolares y los que no lo son han de coincidir con el tiempo en que a la interesada le corresponde ejercer su derecho de visita y esa falta de coincidencia puede distorsionar el régimen de vida del menor, lo que no le resulta beneficioso. En lo que se refiere al quantumde la pensión alimenticia, se afirma en la contestación que "doña Leticia es de Salamanca, tiene vivienda en propiedad y sin hipoteca en dicha ciudad y cuenta con unos ingresos suficientes para cubrir las necesidades de ella y de su hijo" (vid. pág. 3). Sus declaraciones del I.R.P.F., que lucen en autos, donde aparecen tres inmuebles de su entera propiedad, y sus nóminas, muestran suficiencia de ingresos para abonar la discreta pensión acordada en la instancia, por lo que no hay motivo para modificarla. En lo que respecta a la entrega y recogida del menor, la recurrida ya establece una solución equitativa, al preverse de modo alternativo que, de cada dos, una de las visitas se desarrolle en Salamanca siendo al padre a quien corresponde la entrega y recogida del hijo en el domicilio materno, por lo que no hay razón suficiente para alterar esta medida. Por último, dado que la Sra. Leticia trabaja en una tienda de ropa con unos ingresos que figuran en los autos y que su antagonista es odontólogo con clínica abierta en DIRECCION000, en la que trabajan numerosos empleados, cabe presumir, razonablemente, una diferencia de ingresos muy notable, lo que exige ajustar la contribución a los gastos extraordinarios, que se acepta fijar en un 25 % a cargo de la madre y en un 75 % a cargo del padre. Por todo ello, a excepción de este último caso, en todos estos extremos también debe rechazarse el recurso, lo que conlleva su desestimación parcial.
OCTAVO.- Resta la impugnación de la sentencia para que se le conceda al demandante autorización para la elección de centro escolar en DIRECCION000. Tal como se razonó, esta cuestión quedó zanjada en firme en el acto de la vista, lo que se confirmó luego en el auto que desestimó la aclaración. En consecuencia, habiendo adquirido firmeza la decisión de rechazar cualquier pronunciamiento sobre esta cuestión, no ha lugar a reproducir la pretensión en esta alzada. La impugnación se desestima.
NOVENO.- No ha a lugar a pronunciamiento sobre costas dadas las peculiaridades de los intereses en juego.
Por lo expuesto la Sala dicta el siguiente,
