Sentencia Civil 621/2025 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1234/2024 de 25 de junio del 2025

PRIMERO .- Posición de las partes. Resolución impugnada.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda interpuesta por la parte actora, en la que se ejercitaba una acción de nulidad por abusividad de la cláusula gastos del contrato de compraventa con subrogación de hipoteca suscrito el día 8 de mayo de 2003, imponiendo las costas procesales a la entidad demandada.

La resolución combatida desestima la falta de legitimación pasiva alegada por la entidad Banco Santander con el siguiente argumento: "La presente cuestión ha sido ya resuelta por el Tribuna Supremo, en sentencias tales como la 643/2017, de 24 de noviembre, la 24/2018, de 17 de enero, la 42/2018, de 26 de enero o la 517/2018, de 20 de septiembre. En dichas sentencias se ha afirmado que: "....el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia.... Por tanto, sin perjuicio de la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información relativa al préstamo que en su día les fue concedido y en el que el comprador se dispone a subrogarse, la entidad bancaria, que debe prestar su consentimiento, mantiene su obligación de informar al futuro prestatario en los términos señalados". Pues bien, de la misma manera que el banco se informa de la capacidad económica del futuro prestatario antes de concederle un préstamo, es en ese momento previo cuando el banco ha de facilitar al consumidor la información sobre las condiciones del préstamo mismo. Información que ha de comprender los gastos que comporta la operación, en las condiciones antes referidas, circunstancia que no se ha producido, por las razones que se expondrán a lo largo de la presente resolución. Es por ello, que la excepción relativa a la falta de legitimación pasiva respecto de los gastos derivados de una operación de compraventa debe decaer."

En relación a la prescripción de la acción de restitución de cantidades, la sentencia de primera instancia se pronuncia en estos términos: "Así por tanto, cuestión indispensable resulta determinar cuál es el momento en el que dicha acción puede ejercitarse. Para ello, debemos tener en cuenta el art. 1969 CC que establece que el plazo de la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse. A este respecto, conviene señalar que la concepción jurídica de la posibilidad de declaración de nulidad de determinadas cláusulas suscritas en préstamos en los que ha intervenido un consumidor, resulta ser una cuestión reciente con un escaso recorrido temporal, siendo no obstante, indiferente que los consumidores puedan ejercitar las acciones de nulidad que consideren oportunas en virtud del principio de imprescriptibilidad de las mismas. Ahora bien, dado que la acción de restitución resulta ser inmediatamente accesoria a la acción de nulidad -puesto que sin ésta última, la acción de restitución no existiría-, resulta adecuado considerar que el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción restitutoria quede subordinada a la declaración judicial de nulidad. Por lo expuesto, dado que en el presente procedimiento se ejercitan acciones de nulidad y acciones de restitución, ninguna de aquéllas se encuentra prescrita, por la imprescriptibilidad del ejercicio de la acción de nulidad en el primer caso, y por la accesoriedad de la segunda. En su consecuencia, procede desestimar las alegaciones de la demandada en cuanto a la prescripción de la acción ejercitada, no existiendo problema por el trascurso del tiempo."

La entidad demandada se alza frente a dichos pronunciamientos, alegando error en la valoración de la prueba e interesando que se revoque la resolución de primera instancia, en tanto considera que carece de legitimación pasiva en este procedimiento al no haber intervenido en la escritura objeto de autos y que la acción de restitución de cantidades está prescrita, impugnando asimismo el pronunciamiento de costas.

La actora, en trámite de oposición al recurso, solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Función revisora de la Sala

Sobre las facultades del Tribunal de apelación, que las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000. de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000, entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem",permitiendo un "novum iudicium",dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo "está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius». quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes" STS 19-6-1999. De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LEC que: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Ahora bien, como tiene dicho esta Sala, por todas la SAP de Almería de 16-6-2015, RAC nº 777/14: "Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal "ad quem", las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. No puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador "a quo", la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la CE ) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La CE no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros. La valoración por el Tribunal "a quo" de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el "iter" deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SSTS 10 de marzo de 1994 , 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 )".

TERCERO.- Motivos del recurso. Prescripción de la acción de restitución de cantidades. Análisis.

La apelante combate los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula gastos contenida en la escritura de 2003, estimando que la acción restitutoria estaría prescrita.

1.- En orden a la prescripción de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula de gastos esta Audiencia se ha pronunciado reiteradamente al objeto, partiendo del hecho de que el debate son las consecuencias económicas de una acción de nulidad radical. En reciente SAP de Almería de 6 de mayo de 2024 ( RAC 166/23), 7 de noviembre de 2023 ( RAC 1244/22), 19 de septiembre de 2023 ( RAC 1078/22) y Sentencia de 21 de febrero de 2022 (RAC 1827/21) reiterábamos al objeto: "Ha de partirse de que la Sala no considera que se trate de una mera reclamación de cantidad la ejercitada, si no una acción de nulidad de una condición general de contratación abusiva que no está sujeta a plazo de caducidad ni prescripción y que lleva como efecto inherente y natural, la restitución que cantidades indebidamente abonadas por el actor y que debió abonar la entidad. Ciertamente, existe una línea jurisprudencial en la llamada jurisprudencia menor que deslinda sendas acciones y estima que la acción restitutoria es susceptible de prescribir por el transcurso del plazo de 15 años( o 5 años en función de la fecha del contrato y norma del CC vigente), pero esta Audiencia en consonancia con la interpretación de la jurisprudencia del TJUE, no se alinea con aquella doctrina.

Así en recientes SSAP de Almería de 30/11/2021 ( RAC 1225/21) y 6 de abril de 2021 ( RAC 255/20) reiterábamos doctrina al objeto contenida, entre otras, en sentencia de 21 de febrero de 2021: "Al objeto, como acertadamente señala la resolución de instancia y confirma la Sala, la acción restitutoria es inherente y efecto natural de la acción de nulidad de la cláusula de gastos por abusividad e infracción de norma imperativa contenida en la legislación protectora de consumidores y usuarios y, como tal, es imprescriptible y no está sujeta a plazo de caducidad, en una cuestión mas que reiterada por la Jurisprudencia comunitaria, del Tribunal Supremo y de esta Audiencia. Así en SAP de Almería de 15 de septiembre de 2020 señalábamos lo siguiente:

" Sobre el punto controvertido, único traído a conocimiento por esta Sala, ya hemos dicho en otras ocasiones (S. 238/2019, de 11 de abril, entre otras), que, en la versión de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de protección al consumidor, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, las cláusulas abusivas "no vinculan" al consumidor ( art. 6). La traducción de esta categoría al derecho interno ha sido el de la nulidad absoluta de la cláusula ( arts. 8 de la Ley 7/1998, de 13 abril, de condiciones generales de la contratación, y 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias). Por tanto, le es aplicable el régimen de nulidad absoluta o de pleno derecho.

Y el régimen de prescripción y caducidad es el de considerar las acciones tendentes a la declaración de nulidad como imprescriptibles. Así lo han dicho las SSTS de 19 noviembre 2015, rec. 1329/2014, 21 enero 2003, rec. 1381/1997, 24 abril 2013, rec. 2108/2010, 6 octubre 2016, rec. 2304/2014: "La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce ipso iure, y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nula la cláusula, sin que sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible.

Por consiguiente, es indiferente que el préstamo haya sido cancelado o incluso ejecutado, dado que ni tan siquiera la ejecución o agotamiento de un contrato impide el ejercicio de cualquier acción de ineficacia contractual ( STS 55/2018, de 1 de febrero), precisamente porque esa ejecución previa está sujeta, caso de apreciación de nulidad, a los efectos restitutorios del art. 1303 Cc.

En este caso, la recurrente alega que hay una disociación entre la declaración de nulidad y la reclamación de cantidad, de forma que, si ésta se pide después de pasado el plazo de prescripción, hay que considerarla prescrita. Más aún, en la medida en que para el cobro de estos gastos se interpone un tercero, como una gestoría, de forma que no fue el Banco quien cobró su importe, la disociación se impone, y la reclamación no es tanto de nulidad, sino de reclamación de cantidad. (...)

Sin embargo, consideramos que esta cuestión puede resolverse con los materiales interpretativos que ofrecen tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Para el primero, el efecto devolutivo del art. 1303 es un consecuencia ínsita a la acción de nulidad, que comienza desde el mismo momento de la existencia del motivo de nulidad ( STS 64/2019, de 31 de enero, con cita en las Ss 716/2016, de 30 de noviembre, y 734/2016, de 20 de diciembre). Por tanto, la disociación del efecto devolutivo con la causa de nulidad que pregona la recurrente no es posible.

En esta misma línea sigue avanzando la jurisprudencia del TJUE. Con respecto de otra las alegaciones similares de las entidades bancarias en esta materia, en concreto, la prescripción de la acción de reclamación tras el agotamiento del contrato de préstamo, la Sentencia de 9 de julio de 2020, asunto SC Raiffeisen Bank C-698/18 y C-699/18, ha rechazado la posición de las entidades bancarias que consideraban prescritas las acciones de reclamación una vez que el préstamo se cancelaba por cumplimeinto.

En concreto, dice que los artículos 2, letra b), 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como los principios de equivalencia, de efectividad y de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisdiccional de la normativa nacional según la cual la acción judicial de restitución de las cantidades pagadas indebidamente a consecuencia de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional queda sujeta a un plazo de prescripción de tres años que empieza a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de ese contrato, cuando se presume, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empieza a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones.

El fundamento de derecho 57 establece que, a falta de normativa de la Unión en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer la regulación procesal de los recursos judiciales que hayan de garantizar la salvaguarda de los derechos que el Derecho de la Unión genera en favor de los justiciables, siempre y cuando esta regulación, por una parte, no sea menos favorable que la aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y, por otra parte, no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad).

En consecuencia, a falta de otra regulación especial en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, las acciones ejercitadas se someten a la normativa interna, y ésta es la del art. 1303 Cc, un efecto restitutorio respecto de la principal acción ejercitada que es la de nulidad contractual. La actora no discute que, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, esta acción es imprescriptible, por lo que consideramos que la solución dada por la juzgadora de instancia es correcta."

En los mismos términos, reciente SAP de Almería de 16/3/2021 ( RAC 169/20 ) y sentencia de 28 de abril de 2021 ( RAC 264/20) y reciente SAP de Almería de 21 de octubre de 2021 ( RAC 696/20 ), aún no desconociendo que el criterio sostenido por el recurrrente se ha seguido en Sentencia 929/2019, de 11 de septiembre de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid. En el mismo sentido, SAP de Almería de 28 de junio de 2022.

2.- En cualquier otro caso, el planteamiento por el auto del TS de 22 de julio de 2021 de la cuestión prejudicial referida al momento en que debe iniciarse el cómputo de la prescripción de la acción de remoción de efectos por indebida aplicación de una cláusula abusiva nos permite entender descartado que el cómputo del plazo prescriptivo pueda comenzar en las fechas de los pagos de las facturas de notaría, registro, gestoría y tasación, como pretende la demandada, puesto que no consta que los consumidores fueran entonces conocedores del carácter abusivo de la cláusula por cuya aplicación los efectuaron.

Referida cuestión prejudicial, junto con la elevada por un Juzgado de Instancia al objeto del dies ad quo de los efectos restitutorios, ha sido resueltas en recientes Sentencias de TJUE de 25 de abril de 2024, asunto C//561/21 y C484/21 quedando zanjada la cuestión:

En asunto C484/21 en que el Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:

"1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

En respuesta al planteamiento por el Tribunal Supremo de la cuestión 561/21 declara:"Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica,deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución."

La imposibilidad de considerar que el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción sea el de los respectivos pagos se refuerza por la reciente STJUE de 8 de septiembre de 2022 (asuntos acumulados C-80/21 a 82/21) que ha declarado que un plazo de prescripción de los derechos del consumidor únicamente puede ser compatible con el Derecho de la Unión si el consumidor tuvo la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o expirase. Por lo tanto, oponer a una acción de restitución, ejercitada por el consumidor tras la supresión de una cláusula abusiva, un plazo de prescripción que empieza a correr a partir de la fecha de cada prestación realizada por el consumidor, aun cuando este desconocía, en cada una de esas fechas, el carácter abusivo de dicha cláusula, no puede garantizar al consumidor una tutela efectiva. Expresamente se indica en la sentencia que "A la luz del principio de efectividad, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional según la cual el plazo de prescripción de diez años de la acción de un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas a un profesional en virtud de una cláusula abusiva contenida en un contrato de crédito empieza a correr desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor, aun cuando, en esa fecha, este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta y sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso treinta años, muy superior al plazo de prescripción legal de diez años".

Esa imposibilidad de considerar que el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción sea el de los respectivos pagos ha sido reiterada por las ya citadas Sentencias de TJUE de 25 de abril de 2024, asunto C//561/21 y C484/21

3.- En definitiva, ni la acción de nulidad radical ha prescrito, ni sus efectos restitutorios, debiendo desestimarse este motivo de recurso.

CUARTO.- Motivos del recurso. Falta de legitimación pasiva. Análisis.

El recurso debe ser estimado en cuanto a la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada y con ello desestimarse la demanda presentada, pues la escritura en la que se contiene la cláusula impugnada, recoge un negocio de compraventa entre la actora y la parte vendedora. Concretamente la cláusula cuya nulidad se pretende es del siguiente tenor literal: "TERCERA. - Todos los gastos e impuestos, excepto el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana {Plus-Valía), que origine ésta escritura, serán abonados por l a parte compradora."Por tanto, el negocio jurídico objeto de la escritura litigiosa no es un préstamo hipotecario sino una escritura de compraventa de una finca gravada con una hipoteca, de modo que no se pueden atribuir al Banco los gastos de la misma, pues no interviene en la escritura, limitándose únicamente a aceptar la subrogación sin que conste modificación alguna de las condiciones de la hipoteca.

La STS nº 1053/2024, de 22 de julio, resolviendo sobre la nulidad de la cláusula gastos contenida en un contrato de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario del que el acreedor no ha sido parte, dispone lo siguiente: Como hemos señalado en las Sentencias n.º 303/2020, de 15 de junio y n.º 314/2020, de 17 de junio , la mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda-, dentro del ámbito del art. 1205 CC , no pasa del efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación. Por otra parte, el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia núm. 552/2003, de 10 de junio , de la "asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)". El consentimiento del acreedor, concurrente en este caso, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, no habiendo sido parte la entidad demandada en la escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario, carece de legitimación pasiva para soportar el ejercicio de la acción instada por la parte actora reclamando la nulidad de la cláusula contenida en dicha escritura, como decíamos en nuestras sentencias de 30 de abril y 28 de mayo de 2024: Por tanto, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte...6.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). 7.- Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario.

QUINTO.- Costas

Estimado en parte el recurso de apelación, no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC.

La estimación del recurso en lo relativo a la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada para soportar la acción ejercitada por la parte actora, supone la desestimación de la demanda, resultando procedente por ello la imposición de las costas de primera instancia a la parte actora, de conformidad con el principio del vencimiento objetivo consagrado en el artículo 394.1 de la LEC.

En virtud de lo expuesto,