Sentencia Civil 651/2025 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 1, Rec. 16/2025 de 25 de junio del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

Las actuaciones de las que se deriva el presente rollo de apelación se iniciaron por demanda de juicio ordinario en ejercicio de una doble acción: a) acción reivindicatoria de 113,11 m2 de porción de terreno que el actor indica está ocupando indebidamente por los demandados y b) acción de deslinde de las fincas contiguas del actor y el demandado

Expone la parte actora, que sin su aprobación se construyó un muro de deslinde entre las fincas NUM000, titularidad de los actores, y la finca NUM001, titularidad de los demandados, ocupando de forma indebida 113,11 m2, pertenecientes a la parte actora, por lo que ejercita la acción reivindicatoria sobre dichos metros, a fin de que se reconozca judicialmente que los mismos pertenecen a la parte actora, que se practique la división y el deslinde correcto de las fincas y, finalmente, que se condene a la parte demandada a dejar libre, vacua y expedita dicha porción de terreno y al pago de las costas procesales.

La parte demandada, considera con fundamento en la pericial que aporta que los metros reclamados no son de la finca de los demandados, toda vez que en relación a las mediciones iniciales de las fincas han existido actuaciones urbanísticas ulteriores para la edificación de los viales, que ha minorado los metros cuadrados de una de las fincas limítrofes; que el muro fue edificado con la aquiescencia del actor en cuanto a su ubicación, por cuanto pidió que fuera paralelo a la fachada de su casa, por cuestiones estéticas y al tiempo con una separación constante de 3 metros entre el mismo y la fachada de su inmueble, por lo que se reubicó en relación a la línea inicial y en ercer lugar, que también se redimensionó el muro con la finca contigua no demandada, por lo que la suma de los indicados metros son los que justifican la desviación que alega el actor, no como consecuencia de la voluntad del demandado, sino de la propia acción de la parte actora. Por todo ello, interesa una sentencia desestimatoria de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.

Seguido el juicio por sus trámites, en fecha 27 de septiembre de 2024 se dicta sentencia por el Juzgado de Instancia en la que, asumiendo el dictamen pericial de la parte demandada, por ser más completo y exhaustivo en el análisis histórico de las incidencias urbanísticas que afectan a las fincas en litigio, así como los actos propios del actor, acreditados a través del testigo Felicisimo, desestima la acción reivindicatoria, con imposición de las costas procesales a la parte actora

SEGUNDO. - Planteamiento del recurso.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante en escrito de recurso de fecha 30 de octubre de 2024 alegando básicamente error en la valoración de la prueba por parte del juez de instancia, reiterando como motivos de apelación los que fundamentan su demanda y haciendo referencia a que la declaración del testigo Felicisimo en la que se fundamenta parte de la fundamentación de la sentencia de instancia, es interesada y no debe tenerse en cuenta, al tiempo que solicita la no imposición de las costas procesales a la parte actora, por dudas de hecho y derecho en la resolución del litigio.

La parte demandada, se opone al recurso de apelación en escrito de 18 de noviembre de 2024interesando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

TERCERO. - Resolución del recurso

Tras un nuevo análisis de cuanto se ha actuado y aportado a los autos, especialmente en lo referente a la prueba documental, testifical y pericial y, sin perjuicio de aceptar los hechos probados fijados en la sentencia de instancia, el tribunal comparte totalmente la conclusión alcanzada por el juzgador a quo.

1) Primer motivo del recurso de apelación. Error en la valoración de la prueba.

La referida conclusión, perfectamente argumentada en la sentencia de instancia, con fundamento además en las pruebas documentales y testificales practicadas en el acto de juicio, no puede ser sustituida por la valoración interesada de parte en el recurso de apelación formulado, que no consigue desvirtuar las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia a la que podemos y debemos remitirnos, en la exhaustiva fundamentación expuesta en la misma entendiendo que, con ello, se cumple el deber de motivación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120.3 CE .

En tal sentido, cabe traer a colación lo declarado de forma reiterada por esta sección en relación con la valoración de la prueba: "(...) a) como sistemáticamente recoge la Jurisprudencia del TS, así entre otras S. de 1 marzo 1994 , se establece la prevalencia de la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses. Señalando igualmente la STS de 30 septiembre 1999 , que es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado; b) que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos; y c) que, si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración de las pruebas practicadas se ha comportado el Juez a quo de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación de las pruebas es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Reiterando lo dicho, la existencia de un error en la apreciación de la prueba como motivo de apelación podrá prosperar cuando, examinada la resultancia probatoria, las inferencias o conclusiones obtenidas por el Juzgador «a quo» sean ilógicas, absurdas o irracionales o cuando haya dejado de considerarse como prueba objetiva alguna que las contradiga.

De ahí que este Tribunal comparta los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la CE , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la LEC ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquella ( STS de 30 de julio de 2008 ).(...)

Ello no obstante, no hay inconveniente en aras a agotar el debate objeto de autos en expresar los motivos por los que se asume la valoración de la prueba efectuadas por el juez a quoy, a tal efecto, para la resolución del recurso objeto de autos, debemos partir de las siguientes premisas y valoración de la prueba practicada.

a) Jurisprudencia aplicable a la acción reivindicatoria.

La Jurisprudencia en la materia tiene reiteradamente declarado que "la tutela del derecho de propiedad se desenvuelve y actúa especialmente a través de dos distintas acciones muy enlazadas y frecuentemente confundidas en nuestro Derecho, a saber: la clásica y propia acción reivindicatoria, que sirve de medio para la protección del dominio frente a la privación o a una detentación posesoria, dirigiéndose fundamentalmente a la recuperación de la posesión, y la acción de mera declaración o constatación de la propiedad, que no exige que el demandado sea poseedor, y tiene como finalidad la declaración de que el actor es propietario de la cosa acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga " ( STS de 21 de febrero de 1941 ).

En cuanto a la acción declarativa de dominio cabe señalar que tiene como finalidad la de obtener la declaración de que el actor es el propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga. Y para su éxito se exige la concurrencia de dos requisitos: 1) título legítimo de dominio en el demandante, en su sentido de causa adquisitiva del derecho, independientemente del instrumento en que se materialice; y 2) identificación de la cosa objeto del dominio cuya declaración se pretende. A diferencia de la acción reivindicatoria, no se exige que el demandado sea poseedor o detentador de la cosa. La prueba del dominio viene referida al acto de adquisición del mismo y como questio factise remite a la prueba del título que, en sentido material, viene a describir todo acto o negocio jurídico capaz de determinar la producción de efectos jurídicos de carácter real". En este sentido, y como también resulta de jurisprudencia consolidada, tal acción requiere que quien ejercita la misma pruebe cumplidamente el dominio de la finca que reclama, así como la identidad de la misma.

Jurisprudencialmente y, ante la ausencia de normativa específica que regulase la acción, se han configurado los requisitos de prosperabilidad y naturaleza de la acción, definiéndola en primer lugar de carácter real y no obligacional o personal, siendo sus requisitos en parte comunes a la acción reivindicatoria, exigiéndose tanto la presentación de un título que acredite la adquisición de la propiedad de la cosa como la perfecta identificación de la misma ( SSTS, 1ª de 14 marzo 1989 [ RJ 1989, 2046], 17 octubre 1991 [ RJ 1991, 7079], 1 diciembre 1993 [RJ 1993, 9481 ]y 4 abril 1997 [RJ 1997, 2637],entre otras muchas), precisando la jurisprudencia ( sentencia, entre las más recientes, de 5 febrero 1999 [RJ 1999, 749])que «la identificación de la finca ha de hacerse de forma que no ofrezca duda cuál sea la que se reclama, fijando con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y demostrando con cumplida probanza que el predio reclamado es aquel al que se refieren los títulos y demás medios probatorios en los que el actor funde su derecho, identificación que exige un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que consta en los títulos...».

Además, en relación con el título de adquisición de la propiedad, cuando se alega una adquisición derivativa del dominio, ha de tenerse en cuenta el sistema seguido por nuestro derecho positivo en el artículo 609 del Código Civil, fundado en la teoría del título y el modo, de tal forma que faltando uno de esos requisitos, faltará la prueba del dominio que se alega ( STS 1ª de 18 febrero 1995 [RJ 1995, 882]).En la misma línea argumental, la sentencia de 20 octubre 1990 (RJ 1990, 8029),señala que rige en nuestro derecho «la teoría del título y el modo, en la que se basa el Código Civil, según viene repitiendo este Tribunal Supremo con reiteración -SS., por ejemplo, de 30 de junio de 1962 ( RJ 1962, 3182), 31 de marzo de 1964 ( RJ 1964, 1762), 18 de diciembre de 1974 (RJ 1974, 4683 )y 14 de octubre de 1985 (RJ 1985, 4842)-,conforme a la cual, a diferencia de las legislaciones en las cuales la propiedad se transmite por el solo hecho del contrato, sin que la entrega de la cosa tenga otra trascendencia que la de facultar materialmente el ejercicio de los derechos dominicales, en el Código Civil español, inspirado en el sistema romano, la propiedad no se transmite por la mera perfección del contrato si no es seguida de la tradición, desprendiéndose así del contenido de los arts. 609 y 1095 , es decir, que sólo la conjunción de los dos elementos, el título y el modo de adquirir, determina la transformación del originario "ius ad rem" en un "ius in re", sin que en contra de ello implique nada la "traditio ficta" o espiritualizada o, dentro de ella, la meramente instrumental, recogida en el art. 1462 del propio texto sustantivo...».

La «acción declarativa de dominio», comprendida dentro del ámbito del artículo 348 del Código Civil, es idónea para la defensa del derecho de propiedad frente a quien lo discute o se lo atribuye, pero sin que se pida el reintegro de la posesión, punto en el que se diferencia de la «acción reivindicatoria», siendo comunes a las dos los requisitos del derecho de propiedad del actor y la identificación del bien ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 febrero 1941[RJ 1941\153 ], 3 mayo 1944[RJ 1944\659 ], 28 febrero 1962[RJ 1962\1164 ], 21 abril 1970[RJ 1970\2027 ]y 30 junio 1986 [RJ 1986\4403]). En consecuencia, la acción declarativa exige, en primer lugar, la justificación de la propiedad de la cosa a que se refiere fundándola en un título suficiente de dominio, debiendo significarse que por el «título» debemos conceptuarlo en el sentido natural de causa adquisitiva del derecho, independientemente del eventual instrumento en que se materialice (título formal), por ello no es imprescindible que consista en un instrumento público o en un documento privado, pudiendo acreditarse la propiedad por cualquier medio de prueba, de tal modo que a quien alegue título de compraventa le bastará probar la perfección, aun verbal, del contrato definido en el artículo 1445 del Código Civil, seguida de la imprescindible tradición ( artículos 609 y 1095 CC) . Por último, dentro de estas consideraciones generales, es preciso resaltar que el demandado no tiene que probar el dominio, pues debe ser el actor quien acredite el que solicita se declare como suyo ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 11 noviembre 1929 y 19 febrero 1971 [RJ 1971\2172]).

b) Iter histórico de la formación de las tres fincas

El primer elemento que debe ser valorado para la resolución del litigio objeto de autos es el iterhistórico de la formación de las tres fincas en litigio, por cuanto el terreno preexistente a las mismas, propiedad del actor, fue objeto de una actuación urbanística para su urbanización, de forma posterior a la edificación de la vivienda del actor, que según la documentación registral aportada por las partes es del 2004, mientras que la actuación urbanística es del 2005, por lo que preexistía en construcción (no acabada) de forma previa a cualquier operación jurídico registral de creación de las finca resultantes, la vivienda del actor.

Es el propio actor, quien nos describe el iterhistorio de conformación de las fincas actuales cuando indica que Alberto, Celestina, Luis Antonio y Felisa eran propietarios de la finca número NUM002 de L'Armentera. Se trataba de una finca de superficie 3.771,85 metros cuadrados.

Instada la urbanización de la finca, la Junta de Gobierno local de l'Armentera en fecha 16 de noviembre de 2004 aprueba el proyecto y es protocolizado mediante acta autorizada ante ante el Notario de L'Escala, Federico Sampol, en fecha 7 de abril de 2005.

Mediante este proyecto se crearon tres fincas registrales:

a) La finca registral número NUM001 de L'Armentera, de superficie 1.272 m2 que se adjudicada a Luis Antonio y su esposa Felisa.

b) La finca registral número NUM003 de L'Armentera, de superficie 1.272 m2 que se adjudica a Alberto y su esposa Celestina.

c) La finca registral número NUM004 de L'Armentera, de superficie 1.227,85 m2, destinada a viales y cedida al Ayuntamiento de L'Armentera.

Según indica el propio actor, a los pocos meses de la protocolización del proyecto de urbanización de la Unidad de Actuación número 1 de L'Armentera, Luis Antonio decidió vender su finca, la registral número NUM001, de superficie 1.272 m2 a Felicisimo y a su esposa Carmela, pero ante las dudas del mismo en la adquisición de la total finca, decide comprar con sus cuñados, Vicente y Fermina, motivo por el que la finca NUM001 debe procederse a dividir para permitir la compra por los dos matrimonios y, la operación registral que se opta es la de segregación y compraventa, de forma que Luis Antonio y su esposa, en fecha 17 de junio de 2005 procedió a la segregación y compraventa de la finca de su propiedad, número NUM001 de L'Armentera, ante el notario de L'Escala Federico SAMPOL, bajo el número 1240 y 1241 de su protocolo, de forma que se segregó de la finca originaria ( NUM001) una porción de terreno de 636 m2 que da lugar a la finca registral número NUM005, quedando un resto de 636 m2 que sigue conformando la finca registral número NUM001.

La finca segregada se adjudicó a Felicisimo y su esposa Carmela (finca NUM005) mientras que el resto de matriz se adjudicó a Vicente y su esposa Fermina (finca NUM001), finca colindante con la finca de la actora y hoy demandados.

La registral NUM000 de los hoy actores tiene en el Registro de la Propiedad, según la nota simple informativa aportada con la demanda, la siguiente descripción "URBANA: FINCA NUMERO DOS.- Solar situado en l'Armentera, en la Unitat d'Actuació Número 1, con una superficie de mil doscientos setenta y dos metros cuadrados.Linda: al Norte, con finca NUM006; al Sur Carretera; al Este, Sacramento; y al Oeste vial público. Zona calificada de viviendas unifamiliares."

La registral NUM001 de los hoy demandados tiene en el Registro de la Propiedad, según la nota simple informativa aportada con la demanda, la siguiente descripción "URBANA. Parcela de terreno situada dentro de la Unitat d'actuació Número NUM006, del término municipal de l'Armentera, DIRECCION000" de superficie seiscientos treinta y seis metros cuadrados;linda, al Norte, con finca segregada, parcela NUM006; al Sur, con parcela NUM007; al Este, Sacramento, y al Oeste vial público. Es la parcela señalada de número NUM008."

La registral NUM005 de los hoy demandados tiene en el Registro de la Propiedad, según la nota simple informativa aportada con la demanda, la siguiente descripción "URBANA: VIVIENDA UNIFAMILIAR AISLADA situada al municipio de l'Armentera, DIRECCION001. (...) Está construida en la parcela de terreno situada en la Unidad de Actuación número NUM006, del término municipal de l'Armentera, DIRECCION000, con una superficie de seis cientos treinta y seis metros cuadrados;CONFRONTA, al norte, con vial, al Sud, el resta de la finca, parcel·la NUM008; al Este, con Sacramento y al Oeste, con vial público. Es la parcela número NUM006."

c) Porción de finca objeto de la acción reivindicatoria.

La parte actora entiende que los demandados se han apropiado de 113,11 m2 objeto de reivindicación de su propiedad, con base a la pericial efectuada por Pedro Francisco que efectúa una medición topográfica actualizada (19 de marzo de 2021) de la finca de los actores y evidencia en su dictamen que la misma tiene en la actualidad 1.158,89 m2 en lugar de los 1272 m2 que debería tener según el registro, por lo que la diferencia (113,11 m2) entiende que esta en la finca del demandado y, procede a efectuar acción reivindicatoria contra el mismo en reclamación de estos, que valora en 44.473,68 euros, indicando que una vez declarado el derecho de dominio de los indicados metros cuadrados en su favor debe procederse al deslinde correcto de ambas fincas, ubicando la valla/muro de separación de ambas fincas, teniendo en cuenta el acopio de los indicados metros cuadrados.

La pericial de Pedro Francisco indica que la medición topográfica de la finca del actor y, con ello la extracción de los metros cuadrados de la misma que son objeto de reclamación, se ha efectuado, "mediante la observación de varios puntos alrededor de la finca, siguiendo los muros y las vallas perimetrales existentes y que, según los propietarios delimitan las fincas en su realidad"según se expresa en el propio dictamen pericial (folio 3 del mismo).

En definitiva, que el perito ha procedido a verificar la superficie de la finca que consta en el Registro de la Propiedad (1272 m2) y, la que consta en la realidad física actual de la misma (1.158,89 m2) y, como hay una diferencia de 113,11 m2 entre una y otra, procede a la imputación de la ubicación de los expresados metros cuadrados a la finca adyacente, la de los demandados, pero sin imputar ningún metro más a la finca posterior, también colindante con el actor, a cuyos propietarios no se ha llamado a juicio en calidad de demandados (sin perjuicio de intervenir como testigos), ni efectuar un análisis histórico de cuanto ha acontecido en el desarrollo urbanístico o la conformación de los muros de separación de ambas fincas (delimitación de los linderos) en el pasado o las acciones urbanísticas que han afectado a la finca NUM005.

La parte demandada, además de alegar excepción de litisconsorcio pasivo necesario (luego renunciada) en relación a la finca posterior a la de las dos partes en litigio que delimita con ambos, al objeto de que pueda defenderse en relación a si parte de los expresados 113.11 m2 están también ubicados en su propiedad, argumenta como base de la oposición a la demanda (fundada en el dictamen pericial de Estibaliz, que si ha efectuado un análisis histórico de los acontecimientos urbanísticos y actos propios ejecutados por las partes en litigio desde que se crearon las fincas registrales en la segregación y compraventa de 7 de abril de 2005) que los 113,11 m2 que se reclaman al demandado se obtienen de los siguientes actos:

1) La construcción del muro que delimita las fincas NUM000 y NUM001

Que antes de la compra de la finca por los hoy demandados fruto de la segregación y venta de la finca NUM001 de la finca NUM005, ya existía una valla metálica que separaba la finca del actor ( NUM000) con la que luego será la finca del demandado ( NUM001).

Una vez efectuada la compra de la finca por el demandado, éste procedió a la retirada de la valla metálica, para la construcción de un muro de separación entre ambas fincas, que costearon a medias los propietarios de las fincas NUM005 y NUM001, aunque solo delimita con la finca del actor ( NUM000), si bien indica en su contestación que, el propio actor solicitó que, con base a la normativa de aprobación del plan urbanístico, el muro debía de estar en todo momento a 3 m lineales de la fachada de su casa preexistente, además de que, por cuestiones estéticas era mejor que estuviera perpendicular también al vial, por lo que solicitó al demandado que, en lugar de respetar el trazado de la valla metálica prexistente, el muro de obra se desplazara un poco al objeto de mantener en todo momento una línea recta de 3 metros de distancia con la fachada de su casa.

La referida afirmación, viene probada en el acto de juicio con base a la testifical de Felicisimo, propietario de la finca NUM005 con su esposa y hermano y cuñado de los demandados, quien indica que el muro fue construido por ellos, y que para construirlo tomaron las medidas que figuraban en la escritura pública, y sucedió que el muro quedaba desviado en relación a los 3 m lineales de separación con la fachada de la casa del actor, por lo que siguiendo las indicaciones de éste, se movió el mismo unos 80 cm desde la línea metálica, de forma que quedase perpendicular con el vial y, con 3 m lineales en toda su extensión a la fachada de la casa del actor.

El testigo dice en el acto de juicio que intervino en la construcción del muro, ya que los costes económicos se hicieron a medias con su cuñado. En la foto que se le exhibe, al efecto el documento núm. 4 de la contestación a la demanda se advierte la valla metálica preexistente y, la zanja del muro, viéndose la desviación entre una y otra de unos 80 cm lineales en toda su extensión, que es uno de los orígenes de la discrepancia en relación a los 113,11 m2 que reclama el actor.

Se indica en juicio por el testigo que el muro se construyó en agosto y septiembre de 2008 y no fue hasta el 2014 que se le citó a él y a su cuñado en un restaurante, donde se le manifestó que el actor y su hermano no estaba conforme con la ubicación del muro, pero sin que se le dijera que quería en realidad.

El referido testigo, único que ha depuesto en autos en relación a la construcción del muro (ya que los otros dos no intervinieron en su ejecución), es cierto que tiene interés en el litigio o, puede tenerlo, según se refiere en el recurso de apelación, por cuanto es el propietario (con su esposa) de la registral NUM005 y, además cuñado y hermano de los hoy demandados, pero también se ha de considerar tres aspectos: a) el primero, que no se ha aportado otra testifical que acredite quien y como se construyó el muro; b) el segundo, que no se ha procedido a la tacha del testigo por la parte actora con acreditación de prueba al respecto, por lo que el Tribunal de instancia primero y la Sala en segundo lugar, valoran su declaración conforme a las generales de la ley, tomando en consideración la vinculación entre ambas partes, pero no su inhabilidad para declarar y, c) el tercero y más importante, que se refiere en juicio que el muro acaba su construcción en septiembre de 2008 y no es hasta el 2014 que se refiere la existencia de una reunión en un restaurante en la que se indica que no estaba de acuerdo el actor con la ubicación del mismo, pero sin que no sea hasta el 7 de febrero de 2022 que se envía el primer burofax de reclamación de los indicados metros cuadrados de propiedad o, el 1 de junio de 2022 que se efectúa la demanda objeto de autos, es decir, el indicado muro ha permanecido construido, a 3 metros del domicilio del actor, 14 años, sin que el mismo haya manifestado oposición a su ubicación y conformación, de forma escrita hasta el 7 de febrero de 2022 siendo el mismo consciente que, la vaya metálica inicial que él mismo había instalado antes de las operaciones jurídico registrales antes descritas, no discurría por el mismo lugar por el que se construyó el muro, (basta ver el documento núm. 4 de la contestación al efecto) sin que pese a ello, haya efectuado oposición o manifestación en contra en relación al mismo, ni durante su ejecución, ni con posterioridad.

En relación con el testigo Horacio, empleado de la empresa de los actores, no intervino en la construcción del muro, y no sabe quién decidió la ubicación de este. No intervino tampoco en la construcción de la casa del actor

Respecto a la declaración del testigo Ildefonso, indica que es el propietario de una finca vecina, desde hace muchos años, pero solo sube una vez al año, a ver un vistazo, nada más, ni conoce al actor, no sabe la situación real de la finca propia o de los litigantes. Se remite al catastro o registro de la propiedad con relación a su superficie. No intervino en la construcción del muro.

En definitiva, la única prueba que contribuye al esclarecimiento de los hechos es la del propietario de la finca NUM005 antes referenciada.

Dada la aquiescencia del actor a la ubicación del muro de delimitación de las fincas NUM000 y NUM001 e, incluso, la ubicación del mismo, conforme a sus indicaciones, nos encontramos en presencia de un acto de deslinde consentido por ambos litigantes a que se refiere el art. 544-11 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, cuando en relación a los criterios de delimitación establece que "1. Si, de la suma de las superficies que derivan de los títulos del derecho de propiedad, resulta una superficie diferente, la diferencia se distribuye proporcionalmente. 2. La delimitación, si no existe un título que sirva de prueba, debe hacerse de acuerdo con las posesiones respectivasy, en último lugar, distribuyendo la superficie discutida o dudosa a partes iguales."

En el caso de autos, la delimitación actual de las fincas es conforme a lo que ha quedado acreditado en autos, como las indicaciones del propio actor o, cuanto menos, a su falta de oposición formal desde septiembre de 2008 (final de la construcción del muro) hasta el mes de febrero de 2022 (burofax), por lo que no es lógico pensar que teniendo el muro a 3 metros de la fachada de su propia casa, en la que habita el actor, no va a percibir que el mismo no es acorde a la superficie de su propia parcela.

2) La agregación a la finca NUM005 de 69 m2 de vial público

El segundo elemento que conforma la convicción de la Sala lo integra el hecho de que el 28 de marzo de 2006, a petición de l'Ajuntament de L'Armentera se realizó un replanteamiento de la Unitat d'Actuació núm. NUM006 en relació al projecte d'urbanització dels carrers NUM006 i NUM008 (también denominadas calles norte y oeste y que en la actualidad se llaman DIRECCION001 y DIRECCION002), según el cual, el ángulo de la esquina que delimita con la finca NUM005 pasaba de 83º a 90º, produciéndose con ello un incremento de superficie de la finca NUM005, en aproximadamente 69 m2 que el perito de la parte actora contabiliza como del demandado, cuando en realidad están agregados físicamente a la finca NUM005 y no a la NUM001.

Asimismo, se acredita en autos por vía documental (documento núm. 3 de la contestación) que para la intermediación de los propietarios de las fincas con el Ayuntamiento y, la agregación de los 69 m2 provenientes de viales a la finca NUM005, fue el propio actor quien actuó en representación de los hoy demandados y de los propietarios de la finca NUM005, lo que comporta que dicha actuación, en la que intervino el propio actor, no puede ser desconocida por el mismo y, menos por el perito contratado por éste para reubicar los 113,11 m2 que dice que le faltan en su finca, por cuanto, la indicada superficie (69 m2) es más del 50 por 100 de la que se reclama en autos contra el demandado.

Es decir, según el dictamen pericial de la actora, las fincas NUM001 y NUM005 suman 1337,58 m2, pero conforme las mediciones del perito de la demandada, si se descuentan los 69 m2 que se añadieron a la finca NUM005 a raíz del replanteamiento de la Unitat d'Actuació núm. NUM006 en relació al projecte d'urbanització dels carrers NUM006 i NUM008 (también denominadas calles norte y oeste y que en la actualidad se llaman DIRECCION001 y DIRECCION002), comporta que 1337,58 m2 - 69 m2 = 1268,58 m2, lo que se corresponde aproximadamente con la realidad catastral y registral de 1.272 m2 de la finca NUM001 antes de efectuarse la segregación y venta de la NUM005, ya que 636 m2 + 636 m2 = 1.272 m2.

Asimismo, la finca NUM000 tiene según el perito de la actora 1158,89 m2, pero a la misma, si se procede a sumar los 112 m2 que pierden por la reubicación del muro de delimitación de las fincas NUM000 y NUM001 en sustitución de la valla metálica inicial (retranqueo de 80 cm) por toda la franja lineal de 32,93 m de linde, comporta que 1158,89 m2 + 112 m2 = 1270,89 m2 lo que correspondería a su realidad catastral y registral de 1272 m2

En definitiva, la Sala asume y hace suyo el dictamen pericial de la parte demandada conforme a las previsiones del art. 348 de la LEC por haber efectuado el mismo un estudio de la evolución histórica de las fincas en litigio y tener en cuenta diversos actos posteriores a la conformación jurídico registral de las fincas como son: NUM006) agregación de 69 m2 que inicialmente eran de vial, a la finca NUM005 con la intermediación del propio actor en representación de todos los copropietarios de la actuación urbanística ante el Ayuntamiento y 2) ubicación del muro de delimitación de las dos fincas un poco desplazado de la valla metálica inicial, retranqueo de 80 cm por 32,93 m lineales, con el consentimiento y asentimiento del actor que solicitó fuese perpendicular al vial y mantuviese la distancia lineal de 3 metros el mismo a su fachada con una pérdida de cerca de 112 m2; mientras que por el contrario el perito de la actora, se ha limitado a efectuar una medición topográfica actual de la finca del actor, según las vallas perimetrales existentes en este momento, al margen de la evolución histórica de los acontecimientos y, siempre, según las indicaciones del actor, según refiere en su dictamen.

Es por todos los precedentes argumentos, que se desestima el primer motivo del recurso de apelación

2) Segundo motivo del recurso de apelación. Costas de la instancia

El segundo motivo del recurso de apelación es el que se refiere a la no imposición de las costas de la instancia por dudas de hecho o derecho.

En relación a las costas procesales, es doctrina comúnmente admitida desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990, y 4 de julio de 1997 ( RJA 1559/1988, 4896/1990, y 5845/1997), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento o defensa, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por procurador y asistido de abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que, en definitiva, se originaron a la parte contraria.

En este sentido, es oportuno traer a colación la reciente STS de 12.1.2018 que razona: "(...) el Tribunal Constitucional ha señalado en sus autos 171/1986 y 146/1991 que la justificación de la imposición de las costas procesales se encuentra, entre otras razones, en la necesidad de prevenir los resultados distorsionadores para el sistema judicial que se derivaría de una excesiva litigiosidad y en restituir a la parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes les promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas. Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias de esta sala 597/2006 de 9 junio , 715/2014, de 16 de diciembre , y 40/2015, de 4 de febrero , el principio del vencimiento se inspira en la regla de que «la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene».

Así, se ha establecido con carácter general el criterio del vencimiento en materia de costas ( art. 394.1 LEC para la primera instancia y art. 398.1 LEC para los recursos), con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, en lo que se denomina «discrecionalidad razonada». Con ello se trata de evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática; pero el criterio general es el de la imposición de costas, de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias relevantes, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso.

Y en cuanto a la interpretación de la excepción legal, acerca de lo que debe entender por "serias dudas de hecho" se ha dicho de forma generalizada que tiene que ver con los hechos constitutivos de la pretensión, su carácter dudoso y las dificultades probatorias, o cuando la labor de apreciación de las pruebas haya resultado especialmente compleja, intensa y difícil, debiendo ponderarse la racionalidad de haber traído a juicio a quien después resulta absuelto, o lo que es igual, si de principio resulta o no idóneo su llamada al proceso, en función de la intervención material en los hechos y al ser la relación jurídico procesal reflejo de la jurídico-material, revelándose el proceso como imprescindible puesto que sin él hubiese sido imposible establecer los hechos relevantes para la resolución del litigio o, en fin, la existencia de dudas sobre el origen del acto culposo lesivo .

En el caso de autos, no puede acogerse la excepción de dudas de hecho, en los términos en que se describe la misma desde el punto de vista jurisprudencial, en tanto que es la propia actuación o colaboración del actor en determinados actos antes descritos o su pasividad mostrada durante 14 años que le induce al error en que se incurre en las mediciones de la pericial de la parte actora, con base a las que se fundamenta la demanda.

Se desestima el segundo motivo del recurso de apelación

CUARTO. - Costas de segunda instancia

De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición de las costas de segunda instancia a la parte apelante.

QUINTO. - Depósito.

De acuerdo con la Disposición Adicional Quince. 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir prestado por la parte apelante.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,