Sentencia Civil 657/2025 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 1, Rec. 851/2024 de 25 de junio del 2025

PRIMERO. Planteamiento del litigio.

Se ejercita una acción de declaración de nulidad por abusividad, de las cláusulas: a) comisión de apertura y b) gastos impuestos al deudor, obrante en la escritura pública de compraventa, subrogación y novación de fecha 9 de julio de 2003 y el consecuente reintegro de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de dichas cláusulas.

La escritura compraventa, subrogación y novación a que se refiere la acción entabladas es la de fecha 9 de julio de 2003, autorizada por el Notario de Mataró, Oscar Lopez MARTINEZ DE SEPTIEN, bajo el número 1982 de su protocolo, en la que BBVA SA (hoy BANCO SANTNADER SA por subrogación del préstamo en escritura de 10 de julio de 2009 autorizada por el notario de Barcelona, Francisco Javier AGUIRRE DE LA HOZ, bajo el número 923 de su protocolo por parte del BANCO ESPAÑOL DE CREDITO SA) concede al actor una novación del préstamo de 12.020,23 euros, en el que consta: a) En la cláusula quinta, la imposición de los gastos de constitución de la garantía real en contra de los deudores, siendo objeto de reclamación en los presentes autos el importe de 363,68 euros de gestoría y 210,02 euros de registro de la propiedad, que asciende al total de 573,70 euros y b) En la cláusula cuarta, una comisión de apertura del 0,25 por 100 en relación al capital novado que es de 12.020,23 euros, lo que equivale a una comisión de 30 euros.

La posición procesal de la parte demandada es la de: a) Alegar falta de legitimación pasiva del demandado para soportar la acción de restitución de la acción de reclamación de gastos en relación con la escritura de compraventa y subrogación, por ser una operación jurídica en la que no interviene y, además, entender que la acción de restitución esta prescrita; b) Validez de la comisión de apertura y c) No imposición de las costas procesales

Seguido el juicio por sus trámites, en fecha 22 de junio de 2023, completada por auto de fecha 5 de diciembre de 2023 se dicta sentencia por el juzgado de instancia en la que se estima íntegramente la demanda con imposición de costas procesales a la parte demandada.

SEGUNDO. - Planteamiento del recurso

La representación procesal de la parte demandada interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia anteriormente referida al inicio de esta resolución, en escrito de fecha 25 de marzo de 2024 alegando como motivos de apelación error en la valoración de la prueba que diversifica en: a) Falta de legitimación pasiva en relación al deber de soportar la acción de restitución de los gastos inherentes a la parte de la escritura relativa a la compraventa y subrogación; b) Prescripción en relación a la acción de reclamación de cantidad, derivada de la nulidad de la cláusula de gastos efectuada en la sentencia de instancia, al entender que el dies a quode inicio del plazo de prescripción no puede ser el de la fecha de la sentencia que declara la nulidad, sino la de efectivo conocimiento por el consumidor, de la posibilidad de reclamación de los indicados gastos, que en todo caso debe situarse a partir de la sentencia 705/2015 del TS y su repercusión mediática y efectivo conocimiento a partir del mes de enero de 2017 por el consumidor de la posibilidad de reclamar los indicados gastos hipotecarios; c) Validez de la comisión de apertura y d) La no imposición de las costas procesales de la instancia a la parte demandada.

La parte apelada se opone al recurso de apelación en escrito de fecha 26 de abril de 2024, interesando la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.

TERCERO. - Resolución del recurso

1) Primer motivo de apelación, plazo de prescripción de la acción restitutoria.

Esta sección se ha pronunciado ya reiteradamente en relación con el indicado motivo de apelación, recogiendo lo que en la actualidad es un consenso amplio en la jurisprudencia en relación con que la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, por abusividad en la contratación con consumidores, es imprescriptible.

Se trata de una nulidad absoluta, de pleno de derecho ( STS 662/2019, de 12 de diciembre) y, por tanto, la acción no está sujeta a plazo de prescripción ni de caducidad.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la cuestión relativa a si cabe distinguir entre la acción declarativa de nulidad de la cláusula abusiva y la acción para lograr la devolución de las cantidades indebidamente pagadas por la aplicación de una cláusula abusiva; imprescriptible, la primera, y, sometida a plazo de prescripción, la segunda. Concretamente, afirma el TJUE que " el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. ( STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ).

Sobre el dies a quodel plazo de prescripción, el TJUE se ha pronunciado posteriormente señalando que no resulta acorde con la Directiva 93/13/CEE que el plazo se compute desde la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo ( STJUE de 10 de junio de 2021, C-776/19 y C-782/19), porque en dicho momento el consumidor podía ignorar todos los derechos que le reconoce la citada Directiva; ni tampoco, en la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto ( STJUE de 22 de abril de 2021, C-485/19 );ni tampoco considera acorde con la Directiva que el plazo de prescripción comience a correr a partir de la celebración del contrato, porque tal aplicación implica que el consumidor sólo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, lo que puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor, vulnerando el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica ( STJUE de 16 de julio de 2020, antes citada).

En esta línea, en la muy reciente sentencia del TJUE de fecha 25 de enero del 2024,, dictada en asuntos acumulados 810/2021 y 813/2021, resuelve: "1).- Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

Si seguimos la teoría de la "actio nata" que subyace en el art. 1969 CC y 121-23.1 CCCat ,se concluye que es necesario que la pretensión haya nacido y sea jurídicamente ejercitable; además de que el acreedor conozca o debiera haber conocido, si hubiera actuado con la diligencia debida, los hechos que fundamentan su pretensión y la identidad de la persona contra la que reclamar. Esta Sección ha defendido que el "dies a quo" solo puede fijarse con la fecha de declaración de nulidad del préstamo, pues es cuando el consumidor tiene cabal conocimiento del alcance de sus derechos, sin perjuicio de que, si las acciones de nulidad y restitutoria no se hubiesen ejercitado acumuladamente, la acción restitutoria entablada en un pleito posterior a la de nulidad ya habría comenzado su cómputo de prescripción con la declaración de nulidad en el primer procedimiento.

Resulta expresiva del criterio de esta Sala, entre otras, la sentencia núm. 197/2023, de 28 de febrero, con los términos siguientes: "La declaración de nulidad de la cláusula resulta imprescindible para poder ejercitar la acción de restitución de las cantidades indebidamente pagadas. Si una cláusula general de la contratación es válida porque se cumplieron con los requisitos legales en su incorporación al contrato, es claro que no existiría acción para reclamar por los efectos provocados por la cláusula. No siempre es ilícita una cláusula general de la contratación, pues pudo haber sido negociada debidamente y el prestatario a cambio de pagar una comisión recibió otras contraprestaciones o se justifica debidamente a que servicios a favor del prestatario se refiere la comisión de apertura, de tal forma que el Tribunal Supremo entiende que si ello ha ocurrido la cláusula sería válida. Y ello ocurre con cualquier condición que se incorpore al contrato celebrado con un consumidor. Por lo tanto, si no se declara la nulidad de la cláusula no existe acción para revertir los efectos de esta. Y si la acción de nulidad es imprescriptible, también lo es la de reclamación de sus efectos, salvo que previamente se hubiera ejercitado la acción de nulidad sin la restitución de cantidades, en cuyo caso podría aceptarse que ésta estaría sometida a los plazos ordinarios de prescripción."

Por último, el Pleno de la Sala Primera, siguiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha dictado sentencia 857/2024, de 14 de junio declarando que, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

Por todo ello, la desestimación de la excepción material de prescripción por parte del Juzgador de primera instancia fue ajustada a derecho y, por ende, procede la desestimación del primer motivo de apelación.

2) Segundo motivo de apelación. Legitimación pasiva de la entidad demandada para soportar la acción.

La base fundamental de la apelación de la parte demandada radica en la alegación de falta de legitimación pasiva para soportar la acción de reclamación de la nulidad de la cláusula de gastos y la acción de restitución económica inherente a la misma, con relación a la parte de la escritura de compraventa y subrogación de fecha 9 de julio de 2003, por entender que en su caso y, si procede, el legitimado pasivo para soportar la misma es el anterior propietario del inmueble y, no la demandada.

El motivo se desestima por un doble argumento:

En primer lugar, por cuanto, como indica la parte apelada, el debate ha sido ya objeto de resolución por parte del TS en diversas sentencias y, entre ellas la sentencia 163/2022 de 1 de marzo de 2022, recurso 148/2019 en la que, se casa la sentencia de la Sec. 9ª de la AP de Valencia, sobre condiciones generales de la contratación (cláusula de gastos) respecto de una escritura de compraventa con subrogación y novación de un préstamo con garantía hipotecaria ya constituida y registrada, al haber entendido la AP de Valencia que el único interesado en el otorgamiento de la escritura pública y registro era el comprador prestatario subrogado y, la entidad financiera carecía de legitimación pasiva para soportar la indicada reclamación.

Al respecto, el TS reitera en su FFJJ TERCERO la aplicabilidad de su doctrina general en materia de gastos hipotecarios, a las escrituras en las que se efectúa novación y/o ampliación de la condiciones hipotecarias (a diferencia de las que únicamente se circunscriben a la compraventa y subrogación) y establece que "(...) 1.- Esta sala, tanto en su propia jurisprudencia, como por asunción de la demanda del TJUE, ha establecido los criterios que deben regir la distribución de gastos e impuestos derivados de la celebración de los préstamos hipotecarios con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, una vez que la cláusula contractual que atribuía su pago en exclusiva al prestatario/consumidor es declarada abusiva. Tales criterios son aplicables al presente caso como se ha resuelto, entre otras, en nuestras sentencias nº 855/2021, de 10 de diciembre y nº 78/2022, de 1 de febrero ,en supuestos de escrituras de compraventa con subrogación y novación en las que sí que había intervenido la entidad financiera.

2.- Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas, declaramos en las sentencias de Pleno 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 :

"si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual".

3.- Como hemos declarado en la sentencia 457/2020, de 24 de julio , esta doctrina jurisprudencial de la Sala ha sido confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .

4.- Las consecuencias prácticas de la citada jurisprudencia, en relación con los gastos controvertidos en el presente recurso de casación, son las siguientes:

(i) Respecto de los gastos de notaría, conforme a la normativa notarial ( art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre ) deben ser abonados por los interesados, que en el caso del préstamo hipotecario son ambas partes, por lo que deben abonarse por mitad. Criterio que vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

(ii) En lo que se refiere a los gastos del Registro de la Propiedad, el Arancel de los Registradores de la Propiedad atribuye el gasto a quien a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Como la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, será a éste al que corresponda el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. Mientras que como la inscripción de la escritura de cancelación libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, a él le corresponde este gasto.

(iii) Respecto de los gastos de gestoría, con anterioridad a la Ley 5/2019 no había ninguna norma legal que atribuyera su pago a ninguna de las partes. En consecuencia, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, a partir de la sentencia 555/2020, de 26 de octubre , establecimos que su pago debe atribuirse íntegramente a la entidad prestamista. (...)"

En segundo lugar, por cuanto, la escritura de compraventa, subrogación, novación y ampliación de la garantía hipotecaria de 9 de julio de 2003, autorizada por el Notario de Mataró, Oscar LOPEZ MARTINEZ DE SEPTIEN con el número 1982 de su protocolo, en la que BANCO ESPAÑOL DE CREDITO SA acepta la subrogación del deudor y, al tiempo, procede a la novación del préstamo, ampliando el capital del mismo a 12.020,23 euros, de forma que el total, capital adeudado asciende en ese momento a 156.263,23 euros, procediendo además a modificar el tipo de interés aplicable para la restitución del capital, entre otras modificaciones más.

En definitiva, que no se trata de una compraventa con subrogación única y exclusivamente, sino que la escritura mencionada integra la novación de diversas cláusulas de la escritura anterior y la ampliación del capital del préstamo, por lo que procede desestimar el indicado motivo de apelación.

3) Tercer motivo de la apelación. Exclusión de los importes de gastos inherentes a la compraventa y subrogación.

El segundo motivo de apelación se refiere al hecho de que, la entidad demandada alega que se le reclaman en su contra 573,70 euros de la cláusula de gastos de la escritura referenciada, pero en atención al hecho de que la escritura es conjunta de compraventa, subrogación, novación y ampliación, de los gastos meritados y abonados por el deudor, no procede a la reclamación íntegra de los mismos, sino de forma parcial a los actos jurídicos referentes a la novación y/o ampliación, pero con exclusión de los referidos a la compraventa y subrogación.

El motivo se estima.

Lo cierto es que el actor no ha desglosado y diferenciado en su reclamación inicial de 573,70 euros, los importes únicamente referentes a los actos jurídicos de novación y ampliación del préstamo, con exclusión de los gastos referentes a la compraventa y subrogación.

Así, con relación a los gastos de notaría, no se efectúa reclamación alguna; de los gastos de gestoría, por importe de 363,68 euros, solo procede reconocer el 50 por 100 que se corresponde con 181,84 euros y, de los gastos de registro de la propiedad, por importe de 210,02 euros, solo procede reconocer también el 50 por 100 que se corresponde con 105,01 euros.

Es decir, se reconoce únicamente 286,85 euros en lugar de los 573,70 euros reconocidos en la sentencia de instancia

4) Cuarto motivo de la apelación. Comisión de apertura

a) Doctrina jurisprudencial en la materia.

El primer motivo del recurso de apelación, es el que se refiere a la validez o abusividad de la cláusula de comisión de apertura del préstamo con garantía hipotecaria antes referenciado, cuestión que ya ha sido también resuelta de manera reiterada por esta Sala con posterioridad a la STJUE de 16.7.20 en los siguientes términos: "En esta cuestión la Sala ha venido siguiendo el criterio establecido por la STS de Pleno de 23.1.19 que estimaba que la comisión de apertura era objeto principal del contrato de préstamo y que solo podía ser analizada desde la óptica de una transparencia formal, es decir que su redactado fuera claro y comprensivo para el prestatario.

Pero la sentencia del TJUE de 16.7.20 (C-224/19 y C-259/19 ) resulta concluyente declarando que además concluir i) que la comisión de apertura no está incluida entre las prestaciones esenciales del contrato pues se trata de una cláusula de carácter accesorio; ii) que el hecho de que su importe esté incluido en el coste total de un préstamo hipotecario, no implica que sea una prestación esencial de éste y iii) que debe ser objeto también del control de transparencia formal (redactada de forma clara y comprensible), también concluye en los siguientes términos: " 3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente. "

La sentencia era clara al respecto, pues, o se demuestra por la entidad financiera que la concesión del préstamo le ha supuesto unos concretos gastos, no bastando con alegaciones genéricas, o la cláusula debe reputarse abusiva en virtud del art. 85.7 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU).

A raíz de una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, el TJUE se ha pronunciado de nuevo sobre la comisión de apertura en un préstamo hipotecario en la sentencia de 16 de marzo de 2023, (C-565/21). En ella corrobora que la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato y, en lo atinente a la transparencia, recuerda que el sistema de protección establecido por la directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, por lo que la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva.

En el plano de la abusividad de la cláusula de comisión de apertura, el TJUE parte de la idea de que el destino principal de esta clase de comisiones, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, es cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario. En esta línea, mantiene en esencia lo ya afirmado por la STJUE de 16 de julio de 2020, ya que proclama que, para valorar si causa un desequilibrio importante en las obligaciones y derechos dimanantes del contrato en detrimento de la buena fe, deberá valorarse la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato. Debe asimismo tenerse presente, dice el TJUE, que dicho desequilibrio importante solo puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

Todo ello lleva al TJUE a proclamar que "no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".Añade el importante matiz de que "sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional." Si bien el TJUE formula estas conclusiones en negativo, la esencia que debe extraerse es, en la línea de lo ya afirmado en su previa sentencia de 16 de julio de 2020, que la abusividad de esta clase de cláusulas está vinculada principalmente a una ausencia de correlación entre su exigencia y los servicios prestados como contrapartida, debiendo el Juez nacional examinar en cada caso dicha abusividad, con la puntualización, esta vez, de que la referencia más importante será la propia legislación nacional que regule la comisión de apertura, para lo cual alude especialmente a la ley 2/2009, de 31 de marzo a lo que debe añadirse la referencia a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, la posterior Orden EHA de 28 de octubre de 2011 y la Ley 5/2019, de 15 de marzo, del Crédito Inmobiliario. El hecho de que la legislación nacional sectorial bancaria regule este tipo de comisiones no implica, "per se", su ausencia de abusividad, sino que únicamente lo convierte en un parámetro a tener en cuenta en el juicio de abusividad de cada caso concreto.

Se produce, no obstante, una cierta variación entre la STJUE de 16 de julio de 2020, en que el TJUE alude a la necesidad de que la entidad financiera "demuestre" que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, y la STJUE de 16 de marzo de 2023, en la cual el Tribunal se refiere a que no pueda "considerarse razonablemente" que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas. La valoración individual de cada caso se efectuaba anteriormente teniendo en cuenta, entre otros parámetros, la prueba desplegada por la entidad bancaria para acreditar que había prestado de forma efectiva unos servicios que justificaran esta comisión; a partir de ahora resultará necesario examinar la razonabilidad de esta comisión en cada caso concreto, todo ello sin perder de vista que la cuestión de fondo, esto es, la indicada ausencia de correlación entre servicios prestados y cobro de esta comisión, continúe siendo la misma.

La STS 816/2023 de 29 de mayo que viene a aplicar la STJUE en el caso concreto, en su fundamento Jurídico Octavo.

Pero, sin embargo, interpretamos que la doctrina europea que se recoge en el Fundamento Jurídico Séptimo en el especial en los apartados 4 y 5 de dicho fundamento jurídico no se trasladan a la ratio decidendi.Así cuando se habla de buena fe respecto a que el prestamista podía esperar razonablemente que este (el consumidor) aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual, debemos apuntar que si no se acredita ninguna información ofrecida al consumidor sobre los servicios prestados que se retribuyen con la cláusula de apertura, difícilmente podía aceptar esta cláusula.

Aunque con lo que acabamos de decir ya sería suficiente, añadiremos para completar el razonamiento que en lo que se refiere a no causar un desequilibrio importe entre las partes respecto a los derechos y obligaciones de las partes en el contrato en relación a una desproporcionalidad del importe cobrado al consumidor, no se nos indica ninguna estadística de fuente oficial en la fecha del contrato que nos permita (ni al consumidor tampoco se lo permitía en su día) disponer de un punto solido de contraste para poder afirmar si es o no desproporcionado su importe. Por lo que se refiere al examen de las circunstancias concretas del caso (apartado 3, segundo párrafo del FJ Octavo) se hace referencia a aspectos formales del contrato en cuestión, como i) si se había entregado a los clientes un ejemplar de las tarifas de comisiones; ii) que la oferta vinculante era coincidente con las condiciones establecidas ante Notario y iii) que el proyecto de escritura estuvo tres días a disposición de los clientes. Pero no hay ninguna referencia a la transparencia material del contrato, es decir, que pudiese conocer los servicios concretos prestados para el mismo y así deducir razonablemente los servicios que se le facturaban. Y en esa línea también en el apartado 5 del mismo FJ se destaca un examen solo formal sobre la transparencia. Así se dice i) que la cláusula figura claramente en la escritura y se distingue de otras comisiones; ii) sus términos están resaltados; iii) que queda claro que se trata de un pago único e inicial si se dispone de la totalidad del crédito; iv) que su coste está predeterminado e indicado numéricamente y que los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha puesto que se detrajo del total dispuesto.

El TJUE ha vuelto a pronunciarse en la materia, en sentencia de fecha 30 de abril de 2025 en la que se concluye que:

"(...) 1) El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que impone tal comisión al consumidor satisface la exigencia de transparencia derivada del citado artículo 5, sin que dicha cláusula especifique detalladamente todos los servicios prestados a cambio de esa comisión al comunicarse el tipo de interés propuesto ni indique una tarifa horaria y sin que la entidad bancaria facilite al consumidor facturas detalladas en las que figure el desglose de esos servicios y los impuestos correspondientes, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato ni entre los servicios que dichos gastos retribuyen.

2) Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el precio de los servicios cubiertos por una cláusula contractual que estipula una comisión de apertura, definida por la normativa nacional como la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato. En dicho supuesto, tal cláusula no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

3) Los artículos 3 y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y ello sin que el profesional esté obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el coste de cada uno de ellos, siempre que la posible existencia de tal desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente.(...)"

b) Decisión de la Sala

1) Operación objeto de autos.

En el caso de autos, en la escritura de préstamo de fecha 9 de julio de 2003 se concede al actor una ampliación del capital del préstamo de 12.020,23 euros, y con relación al mismo se establece una comisión de apertura del 0,25 por 100 global (30 €).

2) Solapamiento de cláusulas

En el apartado cuarto de la escritura de debitorio no hay ninguna otra cláusula "por el estudio y concesión del préstamo" con lo cual se descarta cualquier solapamiento con otras comisiones. Pero si observamos el redactado de la cláusula en cuestión no hay ninguna referencia a "estudio y concesión del préstamo", con lo cual la exigencia del TJUE de que los servicios que se remuneran relacionados con el estudio, diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario", no supera el control efectivo de falta de equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.

3) Documentación entregada al consumidor para que el mismo entienda la carga económica de la cláusula aplicada.

No se ha acreditado por la parte demandada la previa entrega al consumidor de ningún tipo de información en relación con la comisión aplicada que justifique el desglose de conceptos a que la misma responde o los servicios jurídicos y/o económicos que la misma integra, así como la tabla de precios que la entidad demandada percibe como consecuencia de su trabajo de análisis. Tampoco la indicada documentación consta protocolizada en la escritura de debitorio.

El TJUE dispone en la sentencia de 30 de abril de 2025 que el profesional que impone la comisión no esta obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el coste de cada uno de ellos, siempre que la posible existencia de tal desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia,que es lo que se efectúa a continuación.

Es cierto, que de ordinario, la cláusula o comisión de apertura se asocia a los servicios que se prestan por el prestamista como consecuencia del análisis de solvencia del deudor, (retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares),y que la sentencia de 30 de abril de 2025 del TJUE excluye la necesidad de que, el prestamista tenga que trasladar en la escritura el referido desglose (sin que dicha cláusula especifique detalladamente todos los servicios prestados a cambio de esa comisión al comunicarse el tipo de interés propuesto ni indique una tarifa horaria y sin que la entidad bancaria facilite al consumidor facturas detalladas en las que figure el desglose de esos servicios y los impuestos correspondientes),pero la expresada sentencia, condicionad todo ello a que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato ni entre los servicios que dichos gastos retribuyeny, en todo caso, con facultad de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente,que es lo que se procede a efectuar a continuación.

En el caso de autos, no se ha practicado más prueba que la documental, ceñida básicamente a la escritura de debitorio, sin que se haya acompañado a los autos los documentos administrativos previos a la tramitación de esta, en la que se pueda evidenciar que tipo de información previa se ofreció al consumidor con relación a los costes del crédito concedido. Tampoco se ha citado a juicio al empleado de banca que intervino en la tramitación del expediente administrativo previo al objeto de poder tomarle declaración testifical sobre los mismos hechos, por lo que no hay forma de discernir entre la parte de servicios que son inherentes a la propia actividad económica de la demandada, a su costa y riesgo o, los servicios que redundan en provecho del consumidor, que sean facturables o repercutibles al mismo a los que responde la indicada comisión y, lo que es más importante, en qué medida se advirtió, comunicó o puso de manifiesto al mismo que la referida comisión comportaba un encarecimiento de los costes del préstamo y, su repercusión económica, al objeto de que el mismo pueda entender la carga económica del servicio de préstamo y/o crédito efectuado.

No consta tampoco documentación precontractual incorporada a la propia escritura notarial, por lo que según lo expuesto, no existe justificación documental alguna de los servicios a que se corresponde y contrae la referida comisión de apertura y, menos trasladados de forma previa al consumidor antes de la suscripción del crédito con garantía real, de los costes del servicio al objeto de que el actor pueda evaluarlos y componerse el coste real del crédito concedido.

4) Capacidad del consumidor de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de la cláusula

En lo que se refiere a la capacidad del consumidor de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de la cláusula,el TJUE, en su sentencia de 30 de abril de 2025 dispone la validez de la comisión de apertura, en principio, pero condicionado a que "el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato. En dicho supuesto, tal cláusula no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato"

En el caso de autos, no se adjunta a la contestación el informe de riesgos elaborado por la propia entidad demandada en el momento de análisis de la viabilidad de la operación objeto del crédito con garantía hipotecaria, al objeto de evidenciar a través de su estudio, si efectivamente existió unos conceptos facturables al actor por el importe de la comisión de apertura de 1.050 euros que se le cobró o, un detalle de los servicios a que se corresponde el referido importe, que simplemente se identifica en la escritura de debitorio como un porcentaje fijo del 0,25 en relación al capital prestado de 12.020,23 euros, pero sin identificación de los efectivos conceptos a que se refiere el importe, o que trabajos de estudio y análisis verificó la entidad demandada para justificar su devengo, con aportación de los informes efectuados al efecto, que tampoco puede suponerse ante la falta de justificación documental de ningún tipo al respecto aportada por la demandada, motivo por el que la cláusula no puede superar el control de comprensión, en relación a la carga económica de la misma, al no identificarse los conceptos a que obedece la misma en el contrato en el que se pacta y, por cuanto la valoración de solvencia del deudor es consustancial a la concesión del crédito y a las operaciones que realiza la demandada en el desarrollo de su industria o análisis de riesgo, sin que resulte acreditado que se le haya trasladado al consumidor de forma previa a la concesión del crédito documentación explicativa del motivo y concepto por el que se le cobra el referido importe.

5) Proporcionalidad de la comisión.

En relación con la proporcionalidad del importe de la comisión, el coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, oscila entre 0,25 y 1,50 por 100.

En el caso de autos, el importe del préstamo es de 12.020,23 euros, respecto de cuyo importe se pacta una única comisión de 30 euros, que equivale al 0,25 por 100, por lo que cabe concluir que la misma integra un porcentaje proporcional y ajustado a los límites antes referenciados.

6) Conclusión

Por la suma de los indicados motivos, de todo lo argumentando en esta resolución y tras una análisis detallado y singularizado del caso en cuestión, pues no hay una solución univoca en esta materia, no podemos concluir que la cláusula de comisión de apertura que nos ocupa supere el control de transparencia (material) que se debe exigir en aplicación de la doctrina del TJUE, lo que comporta la desestimación del recurso de apelación interpuesto con confirmación de la sentencia de instancia, máxime al corresponder al prestamista la debida justificación documental y/o testifical de los servicios a que se contrae la indicada comisión y que le fueron debidamente advertidos al consumidor, antes de la suscripción del préstamo y, justificados ulteriormente, una vez satisfechos los mismos, ya que no se adjunta informe o documentación de estudio o solvencia del deudor, que evidencie que si se le prestaron unos servicios facturables al mismo, en su provecho y beneficio, que sean distintos y distantes a las propias actividades de estudio de la entidad prestamista, para su exclusivo uso y beneficio y, conformes a su actividad económica, que en modo alguno le son repercutibles al consumidor.

De la forma en que está redactada la cláusula objeto de autos, entendemos que el consumidor no estuvo en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se derivan de la indicada cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato y, entendemos que dicha cláusula crea, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato susceptible de ser controlado por el Tribunal.

Se desestima el cuarto motivo del recurso de apelación

5) Quinto motivo de la apelación. Costas de la instancia.

En el caso de autos, la sentencia de instancia efectúa una estimación total de las pretensiones de la parte actora, por lo que a priori,no habría más que aplicar el art. 394 de la LEC y el criterio de vencimiento objetivo que en el mismo se establece, sin entrar a considerar el carácter sustancial o no de las pretensiones de la parte actora, ya que, en el caso de autos, además, existe reclamación extrajudicial previa del actor al demandado, en la que le plantea el reconocimiento del carácter abusivo de las mismas condiciones generales de la contratación que se han analizado en la sentencia de instancia y, se le reclama el importe específico de los gastos a reintegrar por cada hipoteca, lo que comporta la plena posibilidad de que el actor hubiera solucionado extrajudicialmente la controversia, sin necesidad de acudir al proceso judicial, evitando con ello costes innecesarios a la Administración de Justicia y, a la parte actora, que debe necesariamente verse reintegrada, de los mismos, a través de la condena en costas oportuna que en la instancia se verifica.

En relación a las costas procesales, es doctrina comúnmente admitida desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990, y 4 de julio de 1997 ( RJA 1559/1988, 4896/1990, y 5845/1997), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por procurador y asistido de abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que, en definitiva, se originaron a la parte contraria.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que las costas de la primera instancia, en los procesos declarativos, deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1993, 30 de mayo de 1994 15 de marzo de 1997, y 27 de septiembre de 2005 ; RJA 9143/1993 , 3765/1994 , 1977/1997, y 6860/2005) que tampoco se excluye el vencimiento del actor si lo que se estima es una petición alternativa o subsidiaria, por cuanto al oponerse totalmente la parte demandada a la estimación de la demanda sin aceptar ser deudora por cantidad alguna, determinó la necesidad de que se siguiera todo el proceso en su contra, situación que posiblemente no se habría producido si hubiera aceptado la pretensión formulada de modo alternativo o subsidiario.

Ello no obstante, en los litigios sobre cláusulas abusivas rige el principio de efectividad derivado de las exigencias de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, interpretados por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 ( TJCE 2020, 104) y C-259/19, el cual exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva), de modo que, de conformidad con el referido principio de efectividad, no procede la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resulta estimada.

En la sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 472/2020 de 17 septiembre (RJ 2020252) ha quedado fijada la doctrina en el sentido de que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos.

En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los contratos, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas.

Por lo que se concluye que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

Es por ello que se desestima el quinto motivo del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO. - Costas de segunda instancia

De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución estimatoria parcial del recurso de apelación, no procede la imposición de las costas de segunda instancia a la parte apelante.

QUINTO. - Depósito.

De acuerdo con la Disposición Adicional Quince. 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución estimatoria parcial del recurso de apelación, procede la devolución del depósito para recurrir prestado por la parte apelante.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,