Sentencia Civil 428/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 248/2024 de 25 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

1.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia por la que, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por D. Juan Antonio, frente a su excónyuge Dña. Serafina, respecto de las adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 16/10/2020, que había aprobado la propuesta de convenio regulador suscrita por ambos, se acuerda (i) el ejercicio de la guarda y custodia de la menor por los dos progenitores, de forma que estará con el padre los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio al martes con reintegro de la menor al colegio, así como todos los lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:30 h., mientras que el resto de días la menor estará bajo la custodia de la madre; (ii) se mantiene el reparto de los períodos vacacionales en los términos establecidos en la sentencia de divorcio; y (iii) se suprime la obligación de abono de pensión alimenticia fijada a cargo del padre, debiendo cada progenitor hacerse cargo de los alimentos de la menor cuando se encuentre en su compañía y siendo los gastos extraordinarios por mitad.

2.- Para la mejor comprensión del recurso, son antecedentes fácticos de interés los siguientes:

1º D. Juan Antonio y Dña. Serafina contrajeron matrimonio en fecha 26/07/2014; fruto de esta relación habían tenido una hija, Pilar, nacida el NUM000/2012.

2º A principios de 2020, D. Juan Antonio y Dña. Serafina presentaron demanda de divorcio de mutuo acuerdo, tramitándose por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra el procedimiento 160/2020, en el que con fecha 16/10/2020 se pronunció sentencia por la que se declaró la disolución del matrimonio por causa de divorcio y se aprobó la propuesta de convenio regulador, en el que se atribuyó la guardia y custodia de la menor a la madre, con ejercicio compartido de la patria potestad y fijación de un régimen de visitas para el padre consistente en fines de semana alternos, con pernocta, desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar hasta las 20:00 h. del domingo, y todos los miércoles de 16:00 h a 20:00 h., estableciendo la obligación del mismo de abonar la cantidad de 250 € mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija menor, con distribución de los gastos extraordinarios por mitad.

3º No obstante, atendiendo a los horarios laborales de ambos progenitores y a los horarios escolares y extraescolares de Pilar y la necesidad de compatibilizar unos y otros, las partes decidieron de consuno ampliar en la práctica las visitas intersemanales a las tardes de los lunes, en horario similar y ajustado a las actividades extraescolares de la menor.

4º En esta situación, con fecha 8 de noviembre de 2021, D. Juan Antonio presentó demanda de modificación de medidas definitivas en la que postulaba la guarda y custodia compartida de la menor, por semanas alternas, manteniendo el régimen de periodos vacacionales de verano, navidad y semana santa acordado en la sentencia de divorcio y sin haber lugar a pensión de alimentos, asumiendo los gastos extraordinarios por mitad. La demandada Dña. Serafina se opuso a la modificación al considerar que no habían variado las circunstancias existentes en la fecha del divorcio.

5º En el acto de la vista, el actor modificó su pretensión en el sentido de plantear una petición alternativa, a saber, bien una custodia compartida por días (fines de semana alternos de viernes a domingo y lunes y miércoles con pernocta), bien una custodia compartida por semanas alternas (si bien finalmente esta última posibilidad se articuló de modo subsidiario), en ambos casos manteniendo el reparto de los períodos vacacionales y sin que proceda fijar pensión de alimentos. Por su parte, la demandada admite subsidiariamente una custodia compartida que se concreta en la ampliación de los fines de semana alternos que corresponden al padre de modo que incluyan hasta el martes a la entrada del colegio.

3.- Centrado así el debate, tras recordar la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos exigidos para la modificación de las medidas definitivas en general y la adopción del sistema de custodia compartida en particular, distinguiendo en función de que se trate del divorcio o de la ruptura de una unión de hecho con hijos menores, en cuyo caso la custodia compartida ha de ser contemplada como sistema parental normal y deseable, o se esté en presencia de un procedimiento de modificación de medidas, en los que además será necesaria la constatación de un efectivo cambio sustancial, objetivo y relevante de las circunstancias tomadas en consideración al tiempo de adoptarse aquellas medidas, que exija un replanteamiento de las relaciones paterno-filiales, y que justifique la alteración del régimen de custodia inicialmente adoptado, la sentencia analiza la prueba practicada (informe del Equipo Psicosocial, interrogatorio de parte y testifical), a la luz de la cual considera procedente establecer una custodia compartida, si bien no con la extensión que se pretende por el padre.

4.- Más concretamente, la sentencia pondera el tiempo transcurrido desde la sentencia de divorcio (tres años) y el informe psicosocial favorable a la custodia compartida como elementos que justifican la adopción del referido sistema parental. No obstante, teniendo en cuenta que (i) ambos progenitores reconocen que lo mejor para la menor no es un régimen de custodia compartido por semanas, pues alteraría lo que viene a ser su rutina en la práctica desde hace tres años (fines de semana alternos con pernocta y tardes de lunes y miércoles); (ii) la propuesta de pernoctas lunes y miércoles con el padre -custodia compartida por días- implicaría que la menor tendría que dormir un día en cada domicilio, lo que no resulta lo más adecuado ni para un niño ni para un adulto; (iii) la voluntad de la menor; y (iv) las conclusiones del informe psicosocial sobre "la tendencia a ser inquieta, descuidada, revoltosa y desorganizada",lo que hace que las rutinas y hábitos sean aún más importantes..., concluye que la solución apuntada, propuesta por la madre y que que ha sido informada favorablemente por el Ministerio Fiscal, es la más adecuada, ya que la menor incrementa el tiempo de disfrute con su padre y sigue manteniendo las rutinas que ambos progenitores han acordado de mutuo acuerdo.

5.- Finalmente, dada la nueva distribución de tiempos de estancia y la conformidad de la progenitora con el ajuste económico, siendo los ingresos de ambos similares, la sentencia establece que cada progenitor se hará cargo de los alimentos de la menor cuando se encuentre en su compañía, abonando al 50% los sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social, así como los gastos escolares que relaciona y los relativos a clases de apoyo y actividades extraordinarias que se consensuen.

6.- Disconforme con esta resolución, el demandante interpone recurso de apelación, en el que impugna la no concesión de la pernocta de la menor todos los lunes y los miércoles. Argumenta que la sentencia yerra en la valoración de la prueba e infringe el principio del interés superior de la menor, puesto que la practicada en el procedimiento acredita que, desde hace años, el padre está siempre con la menor todos los lunes y miércoles desde las 20:30 h., en que la recoge al salir de la clase de inglés, hasta las 21:00 o 22:15 h. de la noche aproximadamente, en que traslada a la menor, cenada y duchada, al domicilio materno y que se encuentra a escasos cinco minutos, a lo que se añade que la madre acude los lunes y miércoles al gimnasio hasta las 21:00 ó 22:00 h., circunstancia que ha provocado, en ocasiones, que el padre y la hija esperen en el portal del domicilio materno en horas inadecuadas, de manera que la pernocta permitiría mayor estabilidad al régimen ya pactado y que llevan años practicando los progenitores, pues implicaría reducir desplazamientos en horas intempestivas y desaconsejables para la vida la menor, incrementado así la estabilidad y la calidad de vida de la hija.

7.- Por su parte, la demandada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida alegando que la solución acogida es la más respetuosa con el interés de la menor.

8.- Así pues, la controversia se circunscribe a dilucidar si procede acordar la pernocta todos los lunes y miércoles, sin que se discuta ya en esta alzada la alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta por la sentencia de divorcio como presupuesto para modificar las medidas definitivas adoptadas, ni la ampliación de los fines de semana alternos hasta el martes a la entrada del colegio, ni la extinción de la pensión de alimentos en favor de la hija menor, al asumirse por cada progenitor durante el tiempo que permanece con él/ella.

SEGUNDO.- La guarda y custodia de los hijos menores. El principio del superior interés del menor. La custodia compartida por "días".

9.- Como es sabido, tanto la patria potestad como el conjunto de actuaciones y medidas que se adopten respecto de los menores han de guiarse, como principio general y prevalente a cualesquiera otros en juego, incluido el de los padres o allegados, por el superior interés y beneficio del menor, como expresamente se recoge en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño, en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en los principios 2 y 7 de la Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la ONU el 20 de noviembre de 1957, y en el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 ("En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño")

10.- La Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62º período de sesiones (14/01/2013 a 01/02/2013), subraya que el interés superior del niño es un concepto triple:

"a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.

b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.

c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados parte deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos."

11.- En el ámbito europeo, pueden citarse el art. 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por Resolución A 3-0172/92, de 8 de julio ("Toda decisión familiar, administrativa o judicial, en lo que se refiere al niño, deberá tener por objeto prioritario la defensa y salvaguardia de sus intereses"-DOCE nº C 241, de 21 de septiembre de 1992-), y el art. 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ("En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial"-DOUE nº 83, de 30 de marzo de 2010-).

12.- Ya en el ordenamiento interno, el principio del interés superior de los hijos está consagrado en el art. 39 de la Constitución y se reitera, entre otros, los arts. 92, 103, 154, 158, 161, 172 y 176 del Código Civil, los arts. 2.1 párrafo 1º ("Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir")y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y, por lo que concierne a la esfera autonómica, en el art. 6 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia.

13.- La STS 582/2014, de 27 de octubre, con cita de la anterior sentencia de 31 de julio de 2009, se hizo eco de esta línea normativa y declaró:

"En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, si bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.

(...) Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009 ).

Se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, pero sin incurrir en calificar el interés de aquél con otros que pudiesen darle apariencia de serlo, como se aprecia en la sentencia del Pleno de la Sala de 31 de julio de 2009 ."

14.- Más recientemente, la STS 129/2024, de 5 de febrero, resume la doctrina jurisprudencial y constitucional sobre la configuración jurídica del superior interés del menor:

"El interés superior del menor se configura como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las relaciones parentales y tuitivas que recaen sobre los menores. Su campo propio de actuación opera de forma primordial en los procesos matrimoniales, pero no sólo en ellos. No es un concepto jurídico estático, sino dinámico, que no permanece petrificado, sino que evoluciona continuamente condicionado por los valores imperantes en la sociedad. Constituye un concepto general y abstracto a concretar en cada supuesto sometido a consideración judicial según los específicos factores concurrentes.

La jurisprudencia lo ha concebido como:

(i) Un principio axiológico preferente en la solución de las controversias judicializadas sobre las medidas relativas a los menores

El interés del menor se ha considerado incluso como bien constitucional, lo suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( SSTC 99/2019, de 18 de julio, FJ 7 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 : y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), toda vez que ha de prevalecer en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto. Desde esta perspectiva, "[t]oda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor" ( STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4).

(ii) Como un concepto jurídico indeterminado

El interés del menor constituye uno de esos conceptos legales que no son susceptibles de ser predeterminados y de encerrarse en una fórmula normativa, que abarque todo el haz de manifestaciones que comprende. Es poliédrico, y como tal de necesaria ponderación en atención a las particularidades de cada caso,

En este sentido, la jurisprudencia le atribuye el calificativo de concepto jurídico indeterminado, constitutivo de una cláusula general que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial ( STS 835/2013, de 6 de febrero ).

Las SSTS 76/2015, de 17 de febrero ; 416/2015, de 20 de julio ; 170/2016, de 17 de marzo ; 93/2018, de 20 de febrero y 705/2021, de 19 de octubre , en un esfuerzo delimitador de su significación jurídica, señalan que:

"[s]e configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales". [...]

(iii) Se integra dentro del marco del orden público

En una antigua sentencia de 5 de abril de 1966 se definía el orden público como "[e]l conjunto de principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, sociales e incluso morales, que constituyen el fundamento de un ordenamiento jurídico en un momento concreto", y que hoy encuentran su manifestación más evidente en el propio texto constitucional.

Dentro del mismo, se encuentra el "orden público familiar", basado en los principios constitucionales de igualdad entre los cónyuges ( arts. 14 y 32 CE ) y protección integral de los hijos ( art. 39 CE ), que determinan una esfera jurídica de indisponibilidad.

Pues bien, la jurisprudencia ha considerado que el interés y beneficio del menor conforma un principio de tal naturaleza, dado que, en el ordenamiento jurídico nacional e internacional, se configura como una regla imperativa que inspira todas las decisiones referentes a un menor de edad.

En este sentido, las SSTS 258/2011, de 25 de abril , 823/2012, de 31 de enero de 2013 , y 569/2016, de 28 de septiembre , afirman que "[l]a protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público" y, por su parte, la STC 141/2000, de 29 mayo , lo califica como "[e]statuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". También, STC 614/2009, de 28 de septiembre .

La STS 251/2018, de 25 de abril , insiste en tal concepción, al señalar que:

"El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental [...] Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses".

(iv) Opera como límite a la autonomía de los progenitores en los negocios jurídicos de familia con respecto a las medidas referentes a los hijos menores de edad ( art. 90 CC )[...]

(v) Constituye un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de su armonización con otros intereses convergentes como son los de los progenitores u otros familiares o allegados

En este sentido, el art. 2.4 de la LO 1/1996 , norma que:

"[e]n caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados".

De esta suerte, el criterio que ha de presidir la decisión que, en cada caso, corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas que concurran, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2 ; 71/2004 , de 19 de abril, FJ 8 ; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7 ; 16/2016, de 1 de febrero , FJ 6). De igual forma, la STS 438/2021, de 22 de junio . Ahora bien, en el supuesto de imposibilidad de conciliación de intereses contrapuestos, se deberá atender al primordial del menor, lo que significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior.

(vi) Es un principio precisado de un estándar de motivación reforzada[...] ."

15.- En suma, las medidas que se adopten en relación con los hijos han de estar siempre inspiradas en el interés del menor, cuya consecución en los casos de ruptura exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar. Precisamente, este principio del superior interés del menor es el que ha llevado al Tribunal Supremo, especialmente a partir de su sentencia 257/2013, de 29 de abril, a inclinarse por la guarda y custodia compartida como sistema parental más deseable o normal, en cuanto que mejor puede atender las necesidades de formación y desarrollo integral del menor en todos los aspectos vitales, a salvo la existencia de concretas circunstancias que aconsejen otro régimen.

16.- Si el fin último del art. 92 CC es posibilitar la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste ( SSTS 123/2023, de 29 de noviembre, y 561/2018, de 10 de octubre, con cita de la 261/2012, de 27 de abril), la guarda y custodia compartida se articula en principiocomo la más respetuosa con este principio, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores (cfr. SSTS 593/2018, de 30 de octubre, 123/2023, de 31 de enero, y 1682/2023, de 29 de noviembre).

17.- Así, la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( STS 554/2017, de 17 de octubre).

18.- La STS 870/2021, de 20 de diciembre, en tesis reiterada por la STS 1644/2023, justifica esta interpretación con base en que la guardia y custodia compartida:

"Conforma una manifestación declarada por este tribunal del interés y beneficio de los menores, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración de los hijos con su padre y con su madre, obviando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre y 175/2021, de 29 de marzo , entre otras)".

19.- Ahora bien, afirmado que el sistema de custodia compartida aparece, a priori, como el más beneficioso para el interés del menor, cumple señalar que, primero,dicho sistema no conlleva un reparto igualitario de los tiempos entre los progenitores, sino que pretende una distribución lo más equitativa posible y atemperada con la diversidad de las jornadas laborales y obligaciones de los progenitores y, fundamentalmente, con las necesidades escolares, extraescolares y vitales del menor ( STS 630/2018, de 13 de noviembre), y, segundo,por la misma razón que justifica su adopción -el superior interés del menor-, su diseño o concreción debe atender siempre, por encima de cualquier otro parámetro, a la materialización de ese interés en el caso concreto, lo que excluye un reparto de tiempos que pueda alterar o repercutir negativamente en el menor.

20.- En este sentido, hemos descartado como regla general la denominada guarda y custodia compartida por "días", sobre todo cuando supone un cambio diario de domicilio del menor, al considerar que le priva de la estabilidad y marco de referencia necesarios para el normal desenvolvimiento y proceso de maduración (piénsese no solo en el continuo trasiego de ropa -vestido, uniformes, equipamiento y material deportivo...-, de juegos, de material escolar y extraescolar, etc., sino en que entraña un evidente obstáculo para la adquisición de hábitos, rutinas y disciplinas que son básicos para que el menor sepa qué hacer en cada momento, qué normas se deben cumplir y aprender a organizarse en su vida diaria, en orden a formarles y fomentar su autoestima y seguridad). Así, ya en nuestra sentencia 276/2014, de 24 de julio (recurso 100/2014), citada por la demandada, señalábamos que "[e]stá en la lógica de las cosas que los cambios constantes de domicilio de la menor, cada día de la semana, ha de redundar de forma negativa en múltiples campos de la personalidad y de las tareas diarias de la menor".

TERCERO.- Aplicación de las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado.

21.- En el presente caso se pretende por el padre que el régimen de custodia compartida se extienda no solo a los fines de semana alternos que le corresponde estar con la menor, desde el viernes a la salida del colegio hasta el martes a la entrada del colegio, y las tardes de los otros lunes y de todos los miércoles, sino también a la pernocta de todos los lunes y miércoles. Ello implica que cada día de la semana, de lunes a jueves, la menor dormiría en un domicilio, el del padre y el de la madre, es decir, el lunes y miércoles en el del padre y el martes y jueves en el de la madre, y los fines de semana alternativamente en uno y otro.

22.- Como se ha dicho, consideramos que el cambio constante de los espacios y horarios para hacer deberes o estudiar, jugar, cenar, dormir y descansar, levantarse al día siguiente, asearse, desayunar, hacerse la mochila y prepararse para ir al colegio, con el consiguiente traslado diario de efectos personales y materiales a que antes se ha hecho referencia y las distintas formar de actuar y de organización propias de uno y otro progenitor en lo que concierne a tales extremos (televisión, cena, sueño y despertar, aseo diario...), sobre todo tratándose de niños o preadolescentes, impide o dificulta en gran medida adquirir las rutinas y hábitos imprescindibles para aumentar el bienestar y reducir la ansiedad y las conductas negativas, derivadas de los nervios y la incertidumbre de no saber qué procede hacer.

23.- La experiencia demuestra que las rutinas (correctas) aportan al niño la tranquilidad y seguridad que necesita para crecer y madurar, ayudan a generar autonomía y confianza, y a aprender a ser independientes para empezar a realizar algunas tareas por sí mismos. Del mismo modo que el hecho de no saber qué va a suceder se relaciona con situaciones de inseguridad y estrés, el conocer qué es lo que viene después de cada cosa, contribuye a dar seguridad, lo que redunda en beneficio del menor.

24.- A mayor abundamiento, en el supuesto litigioso, la menor Pilar, que según se recoge en el informe elaborado por el Equipo Psicosocial y refrendaron los padres en la vista, tenía 10 años de edad cuando se efectuaron las entrevistas y cursaba 4º Primaria en el CPR DIRECCION000, Pontevedra, en horario de 08:00 h. a 15:30 h., almorzaba en el comedor escolar y se quedaba a "estudio", entrenando a voleibol los martes, jueves y viernes y asistiendo a clases de apoyo de inglés los lunes y miércoles, manifestó a las mencionadas profesionales "querer estar igual que ahora pero con la libertad de poder elegir ella cuando quiera ir a dormir con su padre",es decir, lejos de expresar su voluntad de ampliar la pernocta con carácter general a todos los lunes y miércoles, mostró su deseo de mantener la situación existente, sin que, lógicamente, atendida su edad, se estime oportuno dejar a su arbitrio la decisión de dormir o no en el domicilio del padre, habida cuenta que podría incluso materializarse en alteraciones del régimen de guarda y custodia incompatibles con el equilibrio y habitualidad necesarios para el desarrollo de la menor.

25.- Es más, como destaca la Juzgadora a quo,en el mismo informe pericial se indica que se practicó a la menor el test TAMAI (Test Autoevaluativo Multifactorial de Adaptación Infantil), con la finalidad de autoevaluación del grado de adaptación (personal, social, escolar y familiar) de la persona y la evaluación de las actitudes educativas de los padres, y que en dicha prueba "[n]o se constata inadaptación personal, si bien destaca la puntuación medio-alta (P21 PD:2) obtenida en la escala cogniafección (temor, miedo e intranquilidad por infravaloración de sí mismo).No se constata inadaptación escolar (E PD: 6), presenta puntuación medio-alta (E3 PD:4) en aversión al aprendizaje que indica desagrado hacia el estudio y falta de motivación por el saber.No se constata inadaptación social si bien presenta un comportamiento que tiende a estar desajustado con la realidad social en cuanto choca con esa realidad y se caracteriza por la tendencia a ser inquieta, descuidada, revoltosa, desorganizada."

26.- En otras palabras, aunque en el mismo test recoge que "[n]o se constata insatisfacción con el ambiente familiar (F PD: 0) en cuanto al clima del hogar y la relación de los padres entre sí" y "atribuye a ambos progenitores una puntuación medio-alta (PA PD:12) en educación adecuada, basada en el afecto y el cuidado y desarrollo de autonomía y libertad de la hija y en proporcionarle una normativa adecuada",lo cierto es que se apuntan ciertas emociones, sentimientos o reacciones que denotan inseguridad y falta de pautas organizativas cuya superación pasa generalmente por la sensación de confianza en uno mismo que resulta de los hábitos y rutinas que ayudan a estructurar y planificar el día a día, y que, por el contrario, se acrecientan con la incertidumbre o el descontrol que suelen provocar los continuos cambios en aspectos básicos de la vida diaria. Por tanto, el interés de la menor Pilar pasa por mantener la situación actualmente existente y que fue decidida por ambas partes de común acuerdo.

27.- El recurrente alega que ampliaron el horario de entregas en el domicilio de la madre hasta las 22:15 h. para que ésta pudiera acudir al gimnasio, y aun así, en muchas ocasiones, tienen que esperar en el portal a que llegue, por lo que la pernocta permitiría mayor estabilidad al régimen ya pactado y que llevan años practicando los progenitores, pues implicaría reducir desplazamientos en horas intempestivas y desaconsejables para la vida la menor.

28.- Sin embargo, esta situación, que de ser cierta podría justificar una valoración distinta sobre la pretensión deducida, carece de soporte probatorio alguno, puesto que, negada por la madre, lo cierto es que, por una parte, la lectura de los whatsapp cruzados entre las partes entre los meses de enero de 2022 y enero de 2024 permite constatar que, en la inmensa mayoría de las ocasiones, es la madre la que, a partir de las 21:00 h. o 21:30 h., pregunta y reprocha la tardanza en devolver a la niña, haciendo hincapié en la necesidad de que llegue a una hora prudente y pueda descansar, contestando el padre que la niña está cenando, que salen en ese momento, que están de camino o en el portal, así como que la entrega se produce normalmente después de las 22:00 h. y, a veces, de las 23:00 h. (cfr. los mensajes de whatsapp aportados al inicio de la vista y con la impugnación del recurso de apelación); y, por otra parte, los horarios de asistencia al gimnasio aportados en la vista evidencian que el día que más tarde termina lo hace a las 20:45 horas (cfr. la documentación aportada en el juicio).

29.- Así pues, lejos de acreditar la realidad del argumento ofrecido para justificar la pernocta de los lunes y miércoles, la prueba practicada conduce a pensar que es el propio demandante quien, aprovechando la flexibilidad de la madre y con la excusa de la cena y ducha, entrega unilateralmente a la menor a unas horas distintas de las fijadas, por lo que el motivo no puede ser acogido.

CUARTA.- Costas procesales.

30.- Dada la naturaleza de la cuestión controvertida, cada parte deberá asumir las costas procesales devengadas por su intervención en ambas instancias, siendo las comunes por mitad ( art. 398 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA