Sentencia Civil 1164/2025 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1630/2024 de 25 de septiembre del 2025

PRIMERO-. Planteamiento del recurso-.

La sentencia objeto del presente recurso de apelación estima la demanda de obligación de hacer, en ejercicio de acción de responsabilidad extracontractual, que deducía la postulación procesal de los citados actores frente a la entidad demandada que consta en actuaciones, por los daños causados en finca de su propiedad a consecuencia de la excavación de una zanja que llevó a cabo la entidad demandada en predio de su titularidad, colindante con el anterior, en particular, por la pérdida de estabilidad que ello supuso respecto del talud existente entre las fincas, que en su parte inferior se vio afectada por dichos trabajos de excavación.

Atendida su fundamentación, la razón de dicho pronunciamiento desestimatorio estriba, en primer término, en el rechazo de la excepción (material) de falta de legitimación pasiva que había opuesto la parte demandada, en función de lo que se expone en el fundamento de derecho segundo. También se descarta la excepción de prescripción de aquella acción que asimismo esgrimió la demandada, considerando que los daños causados al inmueble de los actores son "continuados", según la definición jurisprudencial de dicho término, a la vista del resultado de la prueba practicada, existiendo también una reclamación extrajudicial verificada por la actora y conocida por la demandada que, además, vendría a haber reconocido tácitamente la causación de los daños.

Finalmente, y en cuanto al "fondo del asunto", considera concurrentes los requisitos necesarios para la prosperidad de la acción, en particular, la relación de causalidad entre los trabajos que verificó la parte demandada y las negativas consecuencias que para las fincas que allí mencionadas se denunciaban en la demanda, a la vista igualmente del resultado de la prueba practicada, en especial, los dictámenes periciales a que se hace referencia, procediendo por ello "la restitución del talud en los términos reclamados por el actor".

En materia de costas procesales, en aplicación del criterio del vencimiento ex artículo 394 de la LEC, se imponen a la parte demandada.

Contra dicho fallo se alza ante esta segunda instancia la mencionada demandada, a través del recurso de apelación interpuesto, que abarca seis diferentes alegaciones, si bien la primera y la última de ellas se dedican, respectivamente, a mencionar la sentencia recaída en primera instancia y la procedencia de su revocación también en lo que al pronunciamiento en materia de costas se refiere. El resto de aquéllas se pasa a resumir del modo que sigue.

La segunda reproduce su falta de legitimación pasiva, al no ser la causante de los daños en el talud, ya que la construcción de la zanja a la que se atribuye aquélla lo fue en 2017 por Inversiones Almor S.L, sociedad de la cual el administrador de la demandada era apoderado. Así lo mostrarían el certificado acompañado como documento 1 de la contestación, ratificado en el juicio. También la testifical de D. Alejandro, quien indicó que INVERSIONES ALMOR S.L. solicitó la ejecución de la zanja en 2017. Así como porque la demandada no fue propietaria de la finca hasta marzo de 2022 (documento 3 de la demanda). De manera que la sentencia realiza una "interpretación forzada y excesivamente elástica del artículo 1902 del Código Civil" al atribuir responsabilidad a ALGUISA AGRÍCOLA S.L, basándose en el conocimiento del administrador de la ejecución de la zanja y su posterior orden de taparla, sin ofrecer un argumento jurídico sólido para imputarle responsabilidad por un hecho realizado por un tercero. Añade que el tapado posterior de la zanja -en 2023- no implica asunción de responsabilidad, sino una "voluntad conciliadora" y de buena vecindad, sin que el ordenamiento jurídico contemple una previsión sancionadora por dicha acción.

En la tercera se reproduce la prescripción de la acción, por haber transcurrido el plazo previsto en el artículo 1968 del Código Civil, pues la zanja sería realizada en 2017, la reclamación se formuló mucho después de transcurrido el plazo de un año, la parte actora tuvo conocimiento de los daños al menos desde el 6 de mayo de 2022 (visita del perito), o incluso desde 2021, según el testigo D. Carlos Jesús. Y la reclamación extrajudicial no tiene lugar hasta el 29 de mayo de 2023. Se critica a la sentencia por afirmar como hechos interruptivos del plazo de prescripción un reconocimiento tácito de los daños por el demandado y la reparación ejecutada en el año 2023, lo que carece de sustento probatorio y confunde "conocimiento" con "consentimiento" o "asunción de responsabilidad".

La cuarta y quinta alegaciones se dedican al fondo del asunto, considerando incorrecta la aplicación de la doctrina de los actos propios, al imputar responsabilidad a ALGUISA AGRÍCOLA S.L. por haber realizado obras de reparación en el talud en 2023, interpretando dicha acción como un reconocimiento implícito de la relación de causalidad y la asunción de tal responsabilidad; cuando no ha existido un reconocimiento implícito de ésta. Se combate la valoración de la prueba pericial de la actora como demostrativa de que los daños en el talud se debieran exclusivamente a la ejecución de la zanja.

Se defiende el informe pericial propio, que gozaría de mayor validez al considerar la situación previa y posterior a la zanja y comparar los daños con otros taludes, mostrando que los daños son "exactamente iguales" en zonas con y sin zanja, siendo su origen el agua de lluvia. Y se subraya que el talud fue reparado y compactado, dotándolo de estabilidad.

Por último, se indica que la cuantificación de los daños aceptada en la sentencia supondría un "enriquecimiento injusto y totalmente desproporcionado" para la parte actora, vistos los valores que se indican: el total de las fincas del actor y aquella en que se cifra la ejecución de un muro de 13.200 € por el "deterioro, no por la pérdida" de una zona no productiva de apenas 100 m².

Concluye el recurso con la petición de la estimación de sus motivos, la revocación de la sentencia y el rechazo de la demanda.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto, estimando ajustada a Derecho y a la jurisprudencia aplicable (que cita e invoca) la resolución recurrida, ello por las razones que expone en el escrito de oposición presentado con ocasión de la tramitación de la presente apelación, que se dan en este fundamento por reproducidas.

Al constituir la excepción de prescripción que se reitera en el recurso de apelación planteado una cuestión de naturaleza mixta, formal y material, de la que depende la propia vigencia de la acción ejercitada, es la que debe analizarse (y debiera plantearse por la parte eventualmente beneficiada por su acogimiento) en primer término, lo que se verificará en el siguiente fundamento (la falta de legitimación pasiva, ad causam, constituye por contra una excepción material o de fondo).

SEGUNDO-.Decisión de la Sala sobre el recurso planteado (I). Sobre la -excepción de- prescripción que la parte demandada reitera en el recurso y rechaza la resolución apelada (alegación tercera del recurso) -.

Como se dijo, la sentencia recurrida desestima la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada, que había planteado la entidad demandada en su escrito de contestación (cfr. Art. 405.3 LEC) , no considerando transcurrido -al tiempo de interposición de la demanda- el plazo establecido en el Art. 1968.2º del Código Civil. Como se dijo ?supra?, dichos fundamentos y decisión se combaten en la tercera de las alegaciones de la entidad apelante.

Esta Sala ha de confirmar el rechazo de la excepción. En primer término, habrá de destacarse que esta Sala se debe circunscribir a lo que aquella parte expuso en pretendida defensa de la existencia de dicha excepción en su escrito de alegaciones, en aplicación de la conocida doctrina jurisprudencial según la cual la alegación de los motivos, hechos o circunstancias en que se base la defensa del demandado precluye con la presentación del escrito de contestación, sin que sea factible en segunda instancia la invocación de otros no expuestos en aquel momento, como se hace -basta con la comparativa de uno y otro texto- en este caso. A este respecto, en nuestra reciente sentencia de 20-12-2023, con cita de muchas otras, decíamos que en el juicio ordinario, de acuerdo con los citados Arts. 414 y 426, en relación con los Arts. 400, 405 y 412 de la LEC, la contestación a la demanda, y en su caso a la reconvención, marca el momento preclusivo para la alegación de excepciones o causas de oposición por el demandado o reconvenido, ya sean procesales o de fondo. Y que "ya en apelación, no pueden tampoco introducirse de forma novedosa cuestiones no alegadas en los momentos procesalmente aptos de la primera instancia, debiendo respetarse en el recurso los fundamentos de hecho y de derecho que se hicieron oportunamente valer en la instancia (...), sin que puedan alterarse en apelación los términos de la contestación a la demanda en su momento presentada".

De esta forma, carecen de toda virtualidad las novedosas -y numerosas- alegaciones del recurso contiene en torno a dicha excepción, en la ya aludida alegación tercera. Así las cosas, nos hemos de ceñir al referido escrito de contestación, en el que se afirmaba exclusivamente que "la zanja fue realizada en el año 2017", habiendo transcurrido desde entonces "más de un año", por lo que "en todo caso estaría prescrita la acción ejercitada (...)".

Como bien analiza y concluye la sentencia de primer grado, nos hallamos ante un caso de daños continuados, esto es, de los definidos en la jurisprudencia -ad exemplum, STS de 20 de febrero de 2019- como aquéllos que no sólo se mantienen, sino que se van agravando en cuanto su causa productora no cesa, señalando el TS -sentencias de 13 y 20 de octubre de 2015 y 22 de octubre de 2012, nº 454/2016, de 4 julio y núm. 45/2017, de 25 enero, entre otras-, que en estos casos -de daños continuados o de producción sucesiva- no se inicia el cómputo del plazo de prescripción hasta la consolidación del definitivo resultado.

Como bien explica -en decisión de un caso similar- la SAP de Valencia, secc 6ª, de 6-3-2020, "en caso de daños continuados, esto es, los de producción sucesiva causados por una conducta continuada en el tiempo, no se inicia el cómputo del plazo de prescripción hasta la producción del resultado definitivo. Si bien ha de matizarse que esto es así cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la producción de los daños".

En el caso que se analiza, según resulta de los dictámenes periciales obrantes en autos, presentados por una y otra parte, es claro que los daños presentan dichas características, habida cuenta que permanece el origen o causa de los mismos, dado el estado en que se halla el talud afectado, sin que se haya eliminado aquél tras las obras de reparación ejecutadas con posterioridad a la apertura de la zanja, tema de que se tratará con más profundidad en el cuarto de los presentes fundamentos de derecho al analizar las alegaciones cuarta y quinta expuestas en el recurso.

En función de la expuesta argumentación y de lo que indica la sentencia a este respecto en su fundamento de derecho tercero, la alegación analizada habrá de rechazarse.

TERCERO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (II). Sobre la legitimación pasiva de la entidad demandada con relación a la pretensión deducida en la demanda-.

También deberá decaer este motivo del recurso. En un plano conceptual, la legitimación pasiva -ad causam- se define como una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva" ( STS 1ª Pleno 1/2021; v. SSTS 1ª 603/2021, 14.9 y 691/2021, 11.10 sobre su apreciación de oficio; STS 1ª 342/2006, 30.3, cuando se litiga sobre la condición legitimante; SAP Madrid, sección 11ª, rec. 324/2018, 22.5 sobre legitimación por interés; STS 1ª 869/2011, 7.12 distinguiendo capacidad procesal y legitimación procesal o material y STS 1ª 36/1994, 1.2 diferenciando la falta de acción).

En este sentido, la legitimación "supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora" ( STS 1ª Pleno 1/2021, 13.1 seq. 673/2021, 5.10), "en síntesis, la coherencia de la posición subjetiva que se invoca con las peticiones que se deducen" ( STS 1ª 173/2009, 18.3; ant. 269/1997, 31.3).

Por tanto, y por lo que se refiere a esta parte del procedimiento, es de apreciar la legitimación pasiva del demandado cuando éste se halla sometido a las consecuencias del derecho esgrimido por el demandante. Así, la legitimación "se refiere a la afirmación de la titularidad de un derecho o relación jurídica, o situación jurídica, coherente con el resultado pretendido, y a quien debe soportar en el aspecto pasivo el proceso en relación con tal afirmación" ( STS 1ª Pleno 993/2011, 16.1.2012). "La legitimación ad causam, ordinaria o directa, y en su modalidad pasiva, consiste en la cualidad de un sujeto en relación con la afirmación deducida en un determinado proceso respecto de un acto, negocio, relación o situación jurídica, en cuya virtud se explica la posición de demandado del llamado a juicio con tal condición" ( STS, Sala 1ª, nº 1246/2001, de 28 de diciembre).

A ella se refiere el artículo 10 de la LEC, conforme al cual "Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso".

Finalmente, en cuanto a su tratamiento procesal, la legitimación ad causam constituye una cuestión de fondo, que deberá resolver el Juez en sentencia, pero previamente a las restantes objeto de controversia ( STS de 15 de enero de 2014, que a su vez cita las de 2 de julio de 2008, rec. 1354/2002, 18 de marzo de 2009, rec. 813/2004, 28 de diciembre de 2012, rec. 1227/2012 y 30 de octubre de 2012, rec. 1756/2009). Si se apreciare la falta de legitimación, ello daría lugar a la desestimación de la demanda, en una sentencia -resolución definitiva del procedimiento- que decide sobre el fondo del asunto, siendo además apreciable de oficio de conformidad a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia de 15 noviembre de 2011, rec. 923/2008).

Como se dijo, la entidad aquí apelante niega su legitimación pasiva respecto de las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda -dicho sea ahora sintéticamente- por no haber verificado las obras (la apertura de una zanja) que, según la demanda, originaron los daños cuya reparación -in natura- interesa, habiendo adquirido la propiedad de la finca colindante a la de los actores con fecha 18 de marzo de 2022, cuando aquéllas se ejecutaron "en el año 2017", "no siendo mi representado quien ha realizado la actuación que supuestamente ha generado el daño" (excepción primera de la contestación).

Como bien destaca la parte apelada, resulta harto llamativo el silencio que guarda dicho alegato -reiterado en el recurso que ahora se analiza- sobre la naturaleza y características del propio título de adquisición que invoca en pretendida justificación de dicha excepción material. Se trata, en efecto, de la escritura pública de fecha 18 de marzo de 2022, en cuya virtud y a los efectos que ahora interesan, la sociedad limitada demandada nació de la escisión de la de la misma clase "Inversiones Almor", escisión total, adquiriendo en su virtud la primera de la segunda la finca que aquí nos ocupa.

En el ámbito doctrinal, se ha definido en la escisión total de una sociedad de capital como la extinción de la misma con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque -por sucesión universal- a una o varias sociedades de nueva creación, o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.

En aquella fecha, la mencionada operación societaria se definía en el artículo 69 de la Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (LME), que fue derogada por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio. Sus efectos, por otra parte, se regulaban en el artículo 75 de aquella Ley, conforme al cual los elementos del pasivo (entre los que obviamente hay que incluir las obligaciones nacidas durante la vigencia de la sociedad, contractuales y extracontractuales), se asumían por la sociedad o sociedades beneficiarias.

En consecuencia, y sin necesidad de acudir a la existencia de actuaciones posteriores en intento de reparar los daños causados, a la coincidencia de elementos personales en las sociedades extinguidas y de nueva creación (el señor Alejandro, administrador de la aquí demandada era apoderado de la escindida), o a otras circunstancias que se mencionan en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, la sociedad demandada ostenta legitimación pasiva respecto de las pretensiones deducidas en la demanda, en tanto beneficiaria de la sociedad extinguida por escisión en el mencionado elemento o patrimonial (la finca reseñada).

En decisión de un caso similar -aunque con relación a responsabilidad contractual-, así se pronunció la SAP de Cádiz, sec. 8ª, de 9-7-2010: "Por aplicación de ese artículo la sentencia recurrida considera que las tres sociedades beneficiarias de la escisión deben hacer frente a la responsabilidad que habría correspondido a la sociedad promotora. Aunque nos parece que es cierto que el artículo aplicado por la sentencia recurrida no se refiere exactamente al caso que nos ocupa, pues la reclamación de la deuda se ha producido después de la escisión de las sociedades, dicha escisión ha dado lugar a la extinción de la sociedad que fue promotora del edificio, que ha sido sucedida por las tres sociedades beneficiarias de la escisión, que como tales sucesoras deben responder de la deuda generada por la sociedad promotora a la que han sucedido".

CUARTO-. Decisión de la Sala sobre el recurso planteado (III). Sobre la responsabilidad extracontractual afirmada en la demanda y cuestionada en el recurso (alegaciones cuarta y quinta)-.

Según la sentencia objeto de recurso, en particular, lo que expone en su cuarto fundamento de derecho (dedicado al "fondo del asunto"), concurren los presupuestos para el éxito de la acción de responsabilidad extracontractual -ex artículo 1902 del CC- deducida en la demanda. Y, en particular, considera demostrada la relación de nexo causal que invocaban los actores, quienes -hecho segundo de su demanda- atribuían a la excavación de la zanja el origen de los daños causados en su propiedad, consistentes en la pérdida de estabilidad del talud existente entre las fincas, con producción de desprendimientos de tierra procedentes de la zona superior, con retranqueo de la superficie de cultivo de las fincas, "debido a la pérdida de suelo".

En concreto, a tal conclusión llega la sentencia a partir del examen de los informes periciales obrantes en actuaciones, aun siendo contradictorios entre sí, y la doctrina de los actos propios, que considera aplicable por razón de las actuaciones "del demandado" dirigidas a reparar el talud "e incluso a tapar la zanja".

No siendo correcta en el caso de autos la aplicación de dicha doctrina, pues se limita a los actos inequívocos, que creen, definan, fijen, modifiquen, extingan o esclarezcan sin duda alguna una determinada situación jurídica afectante a su autor, y una incompatibilidad o contradicción entre la conducta anterior y la pretensión actual (por todas, STS 30-10-1995), ha de confirmarse el juicio de imputación que efectúa la sentencia a la actuación denunciada en la demanda, consistente -como es indiscutido- en la apertura o excavación de una zanja en la zona Sur del inmueble de la demandada -parcela catastral DIRECCION000, polígono NUM000 de Cazorla- con longitud aproximada de 120 metros y anchura de 1 metro, realizada a unos 50 centímetros de la linde de con las parcelas de los actores -números NUM001 y NUM002 del mismo polígono-. Según el propio escrito de contestación, la finalidad de tal obra era canalizar las aguas procedentes de estas últimas parcelas, que generaban desprendimientos y roturas en el talud que las separaban de la propiedad hoy de la demandada.

En primer lugar, llama poderosamente la atención que una obra de tales características, y con la ubicación y finalidad señaladas (en este último aspecto, contraviniendo lo previsto en los artículos 552 del Código Civil y 47 de la vigente Ley de Aguas) , no se comunicara a los propietarios que pudieran verse afectados, de cuyas fincas -según la contestación- procedían precisamente las aguas cuyo encauzamiento se pretendía. Así se afirma en el hecho segundo de la demanda, sin contradecirse en la contestación (cfr. Arts. 405 y 281 LEC) .

En segundo término, si bien partiendo de lo anterior, es claro que la apertura de tal zanja suponía primeramente la recogida y conducción de las aguas pluviales por otro curso diferente al (anterior) natural, derivado de las propias pendientes del terreno, contraviniendo por lo dicho los antes citados preceptos sustantivos. Y, igualmente, dado que se aperturó a todo lo largo de la parte inferior del mismo, supuso tanto el desprendimiento de tierra del talud que media entre ambas fincas, como la pérdida de estabilidad y verticalidad del mismo, generando a su vez una fuerte erosión, con desprendimiento y pérdida del terreno que lo conformaba. Es más, las aguas pluviales van y continuarán erosionando el talud, al carecer de la necesaria estabilidad -y sin vegetación-, provocando el continuo desprendimiento de tierra desde el talud hacia la propia zanja.

Así resulta con toda claridad y contundencia del informe pericial aportado con el escrito de demanda (documento número 4), que confeccionó el señor Higinio, ratificado y explicado por su autor en la vista oral (min 39:01 y siguientes del soporte número 1 de la grabación de dicho acto).

Las fotografías que ilustran dicho dictamen son más que elocuentes de los extremos que se acaban de exponer.

Tal afectación y, así, la relación causa-efecto entre la excavación de la zanja y la pérdida de solidez del talud, viene a ser reconocida igualmente en el informe pericial aportado junto con el escrito de contestación, confeccionado por el señor Luis Antonio, en el que se señala que tras comunicar los propietarios afectados los daños que se les causaban, se procedió a la "restauración de la linde mediante la estabilización del talud, eliminando la zanja existente, estabilizando las zonas más afectadas por medio de relleno con piedra de gran tamaño y procediendo a realizar el talud con las curvas de nivel y los materiales existentes en el terreno a su estado anterior", obras realizadas por encargo de la demandada a la empresa ALMAGASER S.L, que sin embargo resultaron insuficientes a los fines expresados.

Sobre la prueba pericial y su valoración, hemos insistido en muchas ocasiones en que con mucha frecuencia nos encontramos periciales que son opuestas, de manera que lo que pareciera debiera ser similar, resulta absolutamente contradictorio y ocurre también que, a la vista del resultado adverso de una prueba pericial, la parte a quien perjudica impugna su resultado, aceptando sólo lo que le conviene o beneficia, y cuestionando u obviando todo aquello que le es adverso, olvidando de esta forma que como de forma reiterada tiene declarado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo la función del perito como medio de prueba es auxiliar al Juez, ilustrándole sobre las circunstancias del caso, siendo la prueba pericial de libre apreciación ( SSTS de 23 septiembre 1996, 20 julio 1998, 24 julio 2001, 20 noviembre 2002 y 15 julio 2003), puesto que las reglas de la sana crítica a que remite el artículo 348 de la LEC, como dicen las STS de 10 junio 1986 y 7 noviembre 1994 entre otras, no son en realidad otra cosa que meras máximas de experiencia no codificada, y deben incardinarse en el proceso deductivo con el razonamiento lógico, que requiere un conocimiento y manejo de los datos de hecho y un encadenamiento entre los juicios que no lleve al absurdo, único límite conocido en la lógica jurídica que, generalmente, no se mueve entre hechos conocidos con absoluta certeza ( STS de 15 julio 1988, 13 noviembre 1995). De forma que al razonable juicio del Juzgador de instancia y a su apreciación conjunta de la prueba, en la que no es apreciable error, no puede serle opuesto el resultado de otra prueba, como en definitiva pretende el recurrente. Y es que, en relación con la posibilidad de revisar la valoración de la prueba pericial realizada en la instancia, tiene dicho la Jurisprudencia (entre otras, SSTS de 28 de octubre de 2005, 22 de marzo y 25 de mayo de 2006, 12 de abril, 20 de junio y 29 de noviembre de 2007 y 29 de mayo de 2008, y 22 de julio de 2009, RC num. 440/2005), que dicha revisión solo cabe en supuestos en que el Tribunal de instancia obtiene conclusiones contrarias a la más elemental lógica o a la razón, insistiendo esa misma doctrina en que la prueba pericial se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, por ser el módulo valorativo establecido en el artículo 348 LEC pero sin que el juzgador se encuentre obligado a sujetarse al dictamen pericial, al no constituir la pericial una prueba legal o tasada ("las reglas de la sana crítica no están predeterminadas, ni son pruebas sujetas a valoración legal" ( STS 14 de noviembre de 2006, y en el mismo sentido, STS de 10 de junio de 2009, entre muchas más), de manera que el dictamen de peritos no condiciona en un determinado sentido la conclusión que pueda llegar a obtener el juzgador en orden a tener o no tener por acreditados los aspectos fácticos que constituían el objeto de la pericia, siendo factible y además práctica judicial habitual que, de existir varias periciales, estas no se valoren aisladamente sino conjuntamente, entre sí y con el resto del material probatorio, valoración conjunta que justifica también que el Tribunal priorice aquellas conclusiones contenidas en un dictamen, cuando se compadecen con las derivadas de otros elementos probatorios, principalmente documentos, y que postergue legítimamente aquellas otras periciales cuya resultancia carezca de dicho refrendo, sin que la impugnación fundada en la existencia de error de derecho en la valoración ampare que se pueda desvirtuar la conjunta de la instancia mediante el análisis de alguno de sus componentes ( SSTS de 3 de marzo de 2004 y 30 de mayo de 2007) ni que, con el pretexto de una supuesta irracionalidad o ilogicidad del resultado, se pretenda no otra cosa que sustituir la resultancia objetiva plasmada en la sentencia por otra alternativa, más beneficiosa para los intereses o pretensiones de la parte, pero parcial y subjetiva (STSS de 24 de marzo de 1998 y 30 de julio de 2008). Es decir, que la prueba pericial no es nunca vinculante para el juzgador. El perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones que tiene como destinatario el Juzgador. Y en este sentido el Juez estudia el contenido del informe y, en su caso, las explicaciones orales, reflexiona sobre las preguntas y repreguntas que se le hacen y, finalmente, lo hace suyo o no, o lo hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al Juez a descubrir la verdad.

De otro lado, las fotografías de los vuelos aéreos sitúan cronológicamente la ejecución de la zanja y sus negativas consecuencias del modo que recoge la sentencia apelada, que tampoco yerra en este extremo.

De otra parte, incidiendo en lo expuesto en el segundo de los presentes fundamentos de derecho, y como allí dijimos, nos hallamos ante un supuesto de daños continuados, ya que la causa originadora y determinante de los mismos -la detracción de terreno del talud ocasionada por la ejecución de la zanja- subsiste y se mantiene hasta su adecuada corrección ( STS 25-1-2017), los daños irán evolucionando en tanto no se produzca la completa consolidación y estabilización del terreno. Así las cosas, producido el descalzamiento del talud en su parte inferior, éste cede y, en tanto no se proceda a su adecuada reparación, difícilmente se podrá evitar el deslizamiento de esa pared natural o talud, siendo aquella actuación la que generó primero una situación de riesgo, que después se materializó en la pérdida de sus elementos componentes y, así, en la privación de la estabilidad para la que tal elemento existía.

Finalmente, y por lo que se refiere a la reparación de los daños causados, consecuencia propia de la apreciación de responsabilidad extracontractual conforme al artículo 1902 del CC, frente a lo que se expone en la alegación quinta del recurso, sabido es que el perjudicado puede optar por instar la reposición del estado de cosas alterado o por la indemnización (reparación económica) correspondiente. En efecto, es temprana y reiterada la doctrina jurisprudencial que considera que, aun cuando los verbos «indemnizar» y «reparar», contenidos respectivamente en los Arts. 1101 y 1902 del CC, responden a la misma finalidad de restablecer la situación del perjudicado mediante el pleno resarcimiento o reparación del daño causado, lo cierto es que el primero de ellos (indemnizar) tiene un significado más amplio que el segundo (reparar), por lo que éste último, y con ello, la petición de reparación in natura del daño, ha de entenderse incluida en la petición de indemnización por equivalente que pueda interesar el demandante.

Y en el caso de autos los actores han optado por la primera de las reseñadas vías, con base en el antes mencionado dictamen pericial, resultando la solución constructiva que allí se propugna la idónea para eliminar la causa u origen de los daños y, así, dotar al talud de la estabilidad perdida, enteramente lógica (tapado de la zanja y refuerzo del talud mediante la colocación de un muro de gavión o escollera en piedra) incluso para los legos en la materia. Y ello con independencia del mayor o menor valor de las obras que allí se expresan, con relación al de los predios implicados, pues es también principio que preside la materia el de indemnidad del perjudicado.

En consecuencia, por lo que aquí se ha expuesto y lo demás que razona la sentencia apelada, dichas alegaciones del recurso también ha de rechazarse y, así, éste en su totalidad.

QUINTO.-. Costas de segunda instancia y suerte del depósito constituido para recurrir-.

Dado el perecimiento del recurso de apelación, procederá imponer a la apelante las costas de esta alzada ( artículo 398 de la LEC) .

Por idéntica razón, en aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, procede dar destino legal al depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación