Sentencia Civil 1101/2024 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1347/2023 de 26 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Resolución recurrida. Posición de las partes.

La resolución recurrida desestima la pretensión ejercitada por la parte actora en acción de desahucio por precario conforme al cauce del juicio verbal establecido en el art. 250.1.2º de la LEC, al considerar que "Pues bien, atendiendo a las consideraciones expuestas se reafirma lo dispuesto con anterioridad en el presente fundamento de derecho, esto es, que el demandado es titular de, al menos, un derecho de posesión sobre la nueva vivienda construida, cumpliendo en este procedimiento con la carga de probar la apariencia de buen derecho de su título y resultando procedente discutir en el proceso correspondiente la prevalencia del mismo sobre el derecho de propiedad del demandante, su extensión y consecuencias jurídicas, así como el hecho de si el mismo recae sobre la totalidad de vivienda reivindicada en las presentes, lo cual también resulta dudoso a la vista de la prueba practicada e impide, al mismo tiempo, acoger las pretensiones ejercitadas por la parte demandante.

En consecuencia a todo lo expuesto, debemos desestimar la demanda interpuesta en su integridad".

Frente a estos pronunciamientos se alza la actora alegando falta de representación del demandado con vulneración de los artículos 264 y 418.3 de la LEC así como error en la valoración de la prueba.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Motivo del recurso. Error en la valoración de la prueba.

Alega la parte actora falta de representación del demandado en los autos. Dicho extremo, según expone y así se constata, fue aducido en el acto de la vista. Suspendida la misma por la juez a quo, considerándose tal defecto como subsanable, se dictó providencia en fecha 31 de marzo de 2022, con el siguiente tenor literal: "Requiérase a la parte demandada por diez dias, a fin de que subsane el defecto de representación advertido en la vista".La parte demandada cumplimentó el requerimiento efectuado por el juzgado y mediante escrito de fecha 8 de abril de 2022 se aportó el poder solicitado, subsanando así el defecto de representación inicial padecido.

Tal y como tiene reiterado esta Sala, sirva de ejemplo el auto dictado en el RAC 509/19, la cuestión procesal queda así planteada, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida que la inexistencia del poder es de obligada observancia de oficio por el órgano jurisdiccional, por ser el requisito de la postulación uno de los presupuestos procesales de índole subjetiva cuando es preceptiva la intervención del Procurador, de acuerdo con el reseñado art. 23 de la LEC, quedando, por el contrario, a la alegación de las partes los defectos de insuficiencia, ilegalidad, o meramente formales, del poder, que puede ser subsanados en cualquier momento. En este sentido el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que el tribunal cuidará de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes.

En este sentido, también es cierto que el art. 231 de la LEC dispone que el tribunal cuidara de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes, siempre que en dichos actos se hubiese manifestado la voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la ley. En aplicación del principio de tutela efectiva, la Sentencia del Tribunal Constitucional 67/1999, de 26 de abril, aclara que, cuando el defecto es subsanable, debe dictarse la oportuna resolución en la que se ponga de manifiesto a la parte la existencia del defecto advertido y la consecuencia jurídica que la ley anuda a este defecto.

Por otro lado, la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, sólo es posible decretarla cuando, de acuerdo con lo previsto en el artículo 238,3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

Y en este caso, no ha causado ninguna indefensión a la parte actora que el poder del Procurador del demandado no se haya aportado con la contestación a la demanda, y que se haya otorgado "apud acta" después de la misma.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de apelación.

En cuanto a la no admisión por parte de la juez a quo de la prueba propuesta por la parte actora, ya se pronunció implícitamente esta Sala, al resolver mediante auto la nueva proposición de la misma en esta alzada, al considerar que "ÚNICO.- Por presentada solicitud de practica de prueba testifical de Rafael por parte de Dª MARÍA DEL MAR LÓPEZ LEAL Procuradora de los Tribunales y de D. Rafael, procede desestimarla por aplicación de los artículos 460 y 281 a 283 LEC al no ser útil para acreditar hechos controvertidos que refiere la apelante y que son: la composición de la finca, las obras realizadas y duración de las mismas, si el demandante estaba dentro o no de la vivienda cuando se ejecutaron las obras, el acuerdo para la valoración de la finca.

Se trata de hechos susceptibles de acreditarse documentalmente y respecto de los que la prueba de la testifical de un hijo del demandante resulta manifiestamente insuficiente para darlos por probados",por lo que no procede mayor consideración al respecto.

En relación al error en la valoración de la prueba, lo que nos conduce a realizar con carácter previo una serie de consideraciones en cuanto a la revisión en esta alzada:

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como « novum iudicium » sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano " ad quem " tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «"factum"» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003). Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras).

Pasando a la revisión del acervo probatorio de la litis que nos ocupa es preciso, con carácter previo, puntualizar que, conforme al artículo 250.1.2º de la LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que "pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca",determinándose en el artículo 447.2del mismo cuerpo legal que la sentencia que se dicte producirá efectos de cosa.

Para que prospere la acción de desahucio por precario la jurisprudencia más consolidada ha venido señalando como requisitosde la misma: 1) Que el actor ostente la posesión real de la finca reclamada (legitimación activa); 2) Que el demandado disfrute la finca sin título, porque nunca lo haya tenido o porque, teniendo en un tiempo virtualidad, la haya perdido, y sin pagar renta, precio o merced, aunque haya satisfecho alguna cantidad por otro concepto (legitimación pasiva); y 3) Identidad del inmueble objeto de desahucio.

Con relación a dichos requisitoshabrá que tenerse en cuenta también las siguientes consideraciones:

1. En cuanto a la legitimación activa,entendida en el sentido de legitimación ad causam,que no es otra cosa que la titularidad de la relación jurídica u objeto litigioso ( artículo 10 LEC ),viene legalmente referida a favor de los que tengan la posesión real de la finca a título de dueños, usufructuarios o cualquier otro que les dé derecho a poseerla (artículo 250.1.2º),por lo que la acreditación de dicha posesión real, posesión mediata, es presupuesto indeclinable de la resolución estimatoria que se interesa, sin que quepa eludirse pretextando la concisión y sumariedad del juicio de desahucio; tratándose de la posesión civilísima o posesión de derecho, facultad de usar, gozar y disponer de las cosas con buena fe y justo título, supuesto que la posesión natural o de facto, cuya restitución se pretende, la detenta la parte demandada. La comprobación de la concurrencia de tal requisito queda circunscrita al examen del título invocado por el actor para la tutela jurídica de su derecho a poseer, debiendo rechazarse el desahucio cuando de aquel examen derive la existencia de dudas racionales de que la posesión real del actor sea plena.

2. Respecto a la legitimación pasiva,entendida como en el supuesto anterior, en el sentido de legitimación ad causam,aparece legalmente atribuida a cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana ( artículo 250.1.2º LEC ).La figura jurídica del precario exige la concurrencia de dos circunstancias, cuales son, de un lado, que el ocupante del inmueble no pague renta ni merced alguna, y que carezca de título que justifique el uso y disfrute de inmueble, de otro; es, pues, precarista todo el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título para ello, o en virtud de título nulo o que haya perdido su validez, o cuando el invocado es ineficaz para enervar el dominical que ostenta quien ejercita la acción de desahucio; siendo el requisito de la gratuidad la esencia del precario, pudiendo la misma obedecer a dos causas, distintas, cuales son la liberalidad, equivalente a concesión graciosa, y la tolerancia, expresiva de condescendencia por parte del propietario o poseedor real del inmueble.

3. Teniendo la acción de desahucio por precario la finalidad, como dijimos, la recuperación de la posesión de hecho de un inmueble detentado por la demandada, surge la exigencia, para que aquella acción prospere, que se determine en la demanda, de un modo exacto que no deje lugar a dudas, la fincao parte de la misma cuya reintegración posesoria se solicita; siendo consecuencia de la falta de acreditación de la identidad la desestimación de la demanda, declarando no haber lugar al desahucio promovido a través de la misma.

Al respecto, es ilustrativa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 25 de junio de 2008 ,que expresamente dice lo siguiente:

< Ley de Enjuiciamiento Civil, se advierte que al amparo de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 la jurisprudencia del Tribunal Supremo venía entendiendo que la esencia del precario no es sólo el uso o disfrute de la cosa ajena, sin pagar renta o merced alguna, ni otra razón o título que legitime la posesión que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor ( sentencia 2 de junio de 1982 , 17 de noviembre de 1961 y 6 de abril de 1963 ), confundiéndose el precario con la mera posesión delegada (Sentencia 2 de junio de 1982 ); sino también aquellos otros supuestos en que sin pagar merced se detenta la posesión del inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostenta el actor ( Sentencia 31 de enero de 1995 , 13 de febrero de 1970 y 30 de octubre de 1986 ), que han ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoye en ningún título y presente caracteres abusivos. Como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merecía ese calificativo, para todos los efectos civiles, una situación de hecho que implican la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta del título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de pleno derecho>>.

La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero en su exposición de motivos viene a señalar la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas que aconsejan no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad; parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad, configurando por tanto el juicio de desahucio en precario no ya como un juicio sumario sino como un juicio plenario, que el mismo produce el efecto de cosa juzgada, si bien el Juicio Verbal de desahucio en precario regulado en el art. 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, se configura como un juicio especial por razón de la materia, cuyo objeto es resolver sobre la recuperación de la posesión cedida en precario por el propietario o por cualquier persona con derecho a poseerla.

Con relación al ámbito del Juicio de desahucio en precario, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid sección 12ª de 7 de marzo de 2006, siguiendo el criterio recogido entre otras en la de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 23 de julio de 2004, consecuencia de la nueva regulación, se concluye en que implica distinto concepto del precario y más reducido, en el sentido de que el citado precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, de manera que en contraposición a la regulación anterior, la actual introduce el término "cedida en precario",mucho más preciso, lo que sugiere la idea de una relación entre las partes por la que una ha cedido a la otra el uso del inmueble a título gratuito y a su ruego, conllevando que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al concepto clásico del precario. Consecuencia de ello es que sólo puede solicitarse el reintegro de la posesión por medio del procedimiento establecido en el art. 250.1.2 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio puede ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que podrían ser incluidas en el concepto precario. Dicho de otro modo, la Ley de Enjuiciamiento Civil actual ha establecido un procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido expuesto, de manera que este procedimiento es el adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias en las que esa posesión haya sido cedida a título gratuito, pudiendo utilizarse al efecto todos los medios de prueba recogidos en la Ley procesal, pues desaparece la antigua restricción en tal sentido. En definitiva, de acuerdo con la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil actual, no cabe hablar de cuestión compleja, sino de inadecuación de procedimiento.

En análoga tesis sigue la Audiencia Provincial de las Palmas - Sentencia de 24 de marzo de 2.006 -, la Audiencia Provincial de Asturias - Sentencia de 7 de junio de 2.004 -, Audiencia Provincial de Almería, etc. Si bien tal criterio debe llevar a la conclusión de que en el ámbito del juicio de desahucio se debe resolver no si existe o no una cuestión compleja, pero sí el examen de la falta de validez o inexistencia del título por el ocupante, dado que no basta que se alegue "la existencia de un contrato de arrendamiento o cualquier otro título jurídico distinto al mero precario que legitime la posesión, o al menos que justifique prima facie la posesión".

Tal criterio, hace concluir en que el juicio de desahucio por precario, permite su consideración, y en su consecuencia la declaración de existencia o no, cuando de lo que se trata es de resolver cuestionesmeramente posesorias y referidas a la situación de posesión cedida a título gratuito, pero que teniendo en cuenta la dicción literal de la Ley en su art. 250, no aquellos supuestos en que la conclusión de si nos encontramos ante una situación de precario o no exige valorar o ponderar circunstancias distintas a las dichas, ya que es el propio legislador el que no quiere que así sea, afirmación que se hace en atención a los términos que se utilizan en el art. 250.1.2 y en concreto la expresión "cedida en precario", quiérase o no más restringida que la referida a una situación de precario como la que se contemplaba en la anterior jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Cuanto se ha expuesto lleva a la confirmación de la resolución recurrida al considerar no acreditada una situación de precario en el sentido en que actualmente lo define la Ley de Enjuiciamiento Civil. De la revisión que comporta la alzada, con inmediación diferida que comporta la visualización de la vista, se constata, y no es un hecho controvertido, la titularidad que la parte actora ostenta sobre la vivienda sita en DIRECCION000, de la localidad de Tíjola; y que las partes tienen una relación familiar (abuelo-nieto) que motivó inicialmente que el actor, según manifiesta en el acto de la vista, permitiera, con carácter temporal, el uso de la vivienda por el demandado, negando, sin embargo, la permisividad en cuanto a las obras por éste realizadas en la referida finca e incluso su conocimiento. Tal exposición de hechos es constatada por la hija del actor, quien depuso como testigo en el acto de la vista, si bien negada por el demandado por cuanto alega que dicha cesión consistió en darle un espacio del solar en la parte trasera de su finca donde se ubica la casa objeto de desahucio para que construyera una vivienda para él y para su familia. Y en apoyo de tal argumentación se aporta informe pericial, elaborado por el Sr. Santos, quien lo ratificó en el acto del juicio y quien afirmó en sus conclusiones que "1.- Parte de la vivienda del promotor de este informe esta construida en otra finca registral diferente de la NUM000 (finca registral de la vivienda A)

2.- La parte de la vivienda que se encuentra dentro de la finca registral NUM000 es de 81 metros cuadrados, cuyo valor total tomando los valores unitarios de tasación es de 55.999,21 euros.

3.- El valor de la reforma de la vivienda B con una superficie construida de 120 m2 y con acceso por la fachada norte del inmueble y ubicado en planta baja es de SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UN EURO CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO. (74.261,34 €) IVA NO INCLUIDO.

4.- Que existen en la actualidad dos viviendas con accesos independientes; Vivienda A correspondiente a la finca registral NUM000 y con acceso desde calle Real y una segunda vivienda (Vivienda B) con acceso desde zona Verde (parque)".

Del conjunto probatorio y de su revisión, se puede concluir por esta Sala, coligiendo con la juez a quo, que en lo que respecta al ámbito del procedimiento de desahucio por precario, se considera cuanto menos la existencia de una duda en cuanto al título que puede amparar al demandado, sin que, efectivamente, este sea el procedimiento adecuado para analizar si de mayor o menor entidad o valor que el del actor, o el alcance de la cesión, o si fue la vivienda o el solar también lo que se cedió, o si las obras fueron o no consentidas y conocidas y si éstas conllevarían como mínimo un derecho de retención o accesión, pues todos estos extremos, si bien constituyen un indicio de título que conlleva la desestimación de la acción ejercitada, no pueden tener cabida en el presente procedimiento en atención a los argumentos expuestos a lo largo de la presente resolución, pues no es esta litis la adecuada para resolverlos, debiendo las partes acudir al procedimiento declarativo correspondiente.

El recurso de apelación ha de ser desestimado y la resolución ha de ser íntegramente confirmada.

TERCERO.- Costas

El recurso, por tanto, ha de sucumbir, manteniéndose la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación