Sentencia Civil 1115/2024 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1831/2023 de 26 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Antecedentes relevantes.

1.- La sentencia objeto de la alzada estima la demanda interpuesta por la representación de la parte actora por la que solicitaba la declaración de nulidad del contrato de tarjeta de crédito de fecha 28 de noviembre de 2012 al estipular un interés del 26,82 %, TAE, con el argumento que se sintetiza en el hecho que, de conformidad con la jurisprudencia que interpreta la Ley Azcárate para considerar usuario un préstamo el interés ha de ser notablemente superior del dinero, atendida la publicación del Banco de España, el interés medio se encontraba en el 20Ž88% anual específicamente referidos a los créditos revolving, en la fecha en que se suscribió en el contrato, considera que existe una diferencia notable entre el tipo medio y el interés aplicable al contrato, determinando que el interés pueda ser calificado como notablemente superior al interés normal del dinero.

2.- A la fecha de la celebración del contrato, según la publicación del Banco de España, tabla 19. 4. 7, el tipo de interés. Nuevas operaciones. EC y EFC. TEDR. Hogares e ISFLSH. Tarjetas de crédito de pago aplazado es de 20Ž7950% mensual.

SEGUNDO.-Contrato de préstamo, línea de crédito modalidad revolving y usura.

1.-El contrato objeto de litis, constituye una modalidad de préstamo regulado en el artículo 1740 Cciv. , en tanto que, aparte de la entrega inicial de una cantidad de dinero determinada para su restitución, se ofrece la posibilidad de obtener efectivo o financiación a demanda del adherente, de modo que la cantidad principal adeudada se renueva conforme se realizan disposiciones por el prestatario, normalmente hasta un límite prefijado. Sobre dichas cantidades se estipula el interés que es la retribución del prestamista por la disposición del importe por el prestatario. A esta modalidad es a la que se adscribe la reclamación de nulidad del contrato objeto de litis.

2.- Por otro lado, como pone de relieve la publicación del Banco de España sobre Criterios del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones en su apartado 8.2.3. la modalidad de línea de crédito tipo revolving funciona en el modo que describe: La reconstrucción del capital que se debe devolver en el crédito revolving las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente (de ahí su nombre, revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente, y sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. Adicionalmente, si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses. De modo que se considera una tipología especial de tarjeta de crédito, en la que la principal característica es: El establecimiento de un límite de crédito cuyo disponible coincide inicialmente con dicho límite, que disminuye según se realizan cargos (compras, disposiciones de efectivo, transferencias, liquidaciones de intereses y gastos y otros) y se repone con abonos (pago de los recibos periódicos, devoluciones de compras, etc.).

3.- La aplicación al contrato sometido a esta alzada de la Ley de 23 de julio de 1908 de Reprensión de la Usura, viene recogida en el artículo 9 que establece: Lo dispuesto por esta ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sea la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido.En esta línea, la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 4810/2015, de 25 de noviembre de 2015 señala que: La flexibilidad de la regulación contenida en la Ley de Represión de la Usura ha permitido que la jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias sociales y económicas. En el caso objeto del recurso, la citada normativa ha de ser aplicada a una operación crediticia que, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo.En este sentido, señala la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 4810/2016 que: la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito «sustancialmente equivalente» al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio , 113/2013, de 22 de febrero , y 677/2014, de 2 de diciembre .

4.- En lo que concierne al juicio comparativo, tras haber sido superada la exigencia de la concurrencia del elemento subjetivo que definía la norma, la del STS 367/2022, de 4 de mayo, reiterando la doctrina en la sentencia 149/2020, de 4 de marzo, indica que: El índice que debe ser tomado como referencia es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No puede aceptarse la tesis de la recurrente de que el interés de referencia que debe emplearse para decidir si el interés del contrato cuestionado es "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" es el general de los créditos al consumo y no el más específico de las tarjetas de crédito y revolving que es utilizado en la sentencia recurrida. 6.- Los hechos fijados en la instancia, que deben ser respetados en el recurso de casación, consisten en que los datos obtenidos de la base de datos del Banco de España revelan que, en las fechas próximas a la suscripción del contrato de tarjeta revolving, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20% y que también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, 25% y hasta el 26% anual.

5.- La Circular núm. 4/2002 del Banco de España, sobre estadísticas de tipos de interés, recogía una serie de normas para la elaboración de esas estadísticas específicas de las mismas, como, por ejemplo: que (i) el tipo de interés medio a declarar para cada una de las categorías incluidas en los estados será el denominado Tipo Efectivo Definición Restringida (TEDR), entendiendo por tal "exclusivamente, el componente de tipo de interés de la TAE ... sin incluir las comisiones y demás gastos";o (ii) "las operaciones con los empleados, aunque se contraten a tipos de interés más ventajosos que los del mercado, se incluirán en el cálculo de los tipos medios"(norma sexta). Estos criterios de cálculo están también incorporados en la Circular 1/2010, de 27 de enero, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre estadísticas de tipos de interés.

6.- Por último, indicar que la STS Pleno 258/2023, de 15 de febrero, al respecto de la utilización como parámetro comparativo del índice analizado por el Banco de España era el TEDR - tipo efectivo de definición restringida-, que equivalente a la TAE sin comisiones, indicó al ser aplicable al presente por establecer parámetros de comparación aplicables a contratos anteriores a junio de 2010: ...a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving". Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE. 4.Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

7.- Pues bien, teniendo en cuenta tales criterios, se ha de atender como elemento comparativo al tipo publicado en el periodo de referencia que refleja la TAE para el mismo tipo de operaciones 20Ž88%. al que añadiendo 0Ž20 ó 0Ž30%, y el establecido en el contrato es del 26Ž82%, no supera el parámetro establecido en seis puntos porcentuales, por tanto, procede revocar la resolución recurrida.

El motivo se estima.

TERCERO.-Asunción de la instancia y control de incorporación de la cláusula que fija el tipo retributivo.

1.- Estimado el motivo de apelación, procede asumir la instancia para resolver la pretensión subsidiaria instada: De no ser atendida la petición principal, SE DECLARE NULA la Cláusula que regula el tipo de interés remuneratorio (inserta en el anexo de las Condiciones Generales del contrato), por no superar el control de incorporación y/o transparencia y SE CONDENE a la demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 CC , a devolver todos los importes recibidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula (cantidad a calcular en ejecución de sentencia), dejando la misma sin efecto en el contrato.

- Todo ello con los Intereses Legales desde la presentación de la demanda ( artículo 1.109 CC ), más los intereses procesales del artículo 576 LEC desde la resolución que se dicte.

- Se condene expresamente, y en todo caso, a la demandada al pago de las COSTAS JUDICIALES que se causen en el presente procedimiento, por ser de preceptiva imposición caso de estimación de la demanda, aunque sea de forma sustancial y no total.

2.- Siguiendo la jurisprudencia del TJUE en sus sentencias de 30 de abril de 2014 (asunto C-280/13), 26 de febrero de 2015 (Asunto C-143/13), 23 de abril de 2015 (asunto C-96/14) y 9 de julio de 2015 (asunto C-348/14) el interés retributivo está excluido del control de abusividad, salvo que la cláusula no sea clara y comprensible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4,2 de la Directiva 93/13/CEE . Por su parte, la STS de 25 de noviembre de 2015 (entre muchas otras) declara que: La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter abusivo del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, siempre que cumpla el requisito de transparencia.

3.- Esto es, el interés remuneratorio no puede estar sujeto al control de abusividad pues este solo puede proyectarse sobre cláusulas no esenciales del contrato, es decir aquellas que para el caso de ser suprimidas no afectarían a la subsistencia del contrato. Ahora bien, que forme parte del objeto esencial del contrato no significa que el interés remuneratorio se encuentre exento de cualquier control, pues, de un lado se encuentra el control de validez que resulta de la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura (al que dio respuesta la sentencia objeto de la alzada estimando la petición de nulidad con base a la misma y que ha sido revocada), y por otro, el control de transparencia que impone la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación ( arts. 5.5 y 7 y el 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios) y el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril 1993 (que impone que la definición del objeto principal del contrato esté redactado en cláusulas, de una manera clara y comprensible), en relación con la jurisprudencia que los interpreta, exige que su redacción ha de ser clara y comprensible, de modo que garantiza que el consumidor conozca o pueda conocer, con la información suministrada en el propio contrato o con anterioridad, la carga económica que el contrato supone para él.

4.- En este sentido ha de recordarse la sentencia del TS, del 23 de diciembre de 2015 ( ROJ: STS 5618/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5618 ) al disponer: Así, el Informe de la Comisión Europea sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (COM/2000/0248 final) afirmaba: "El principio de transparencia, que constituye la base del artículo 5 , presenta distintas funciones según que se asocie a unas u otras disposiciones de la Directiva. En efecto, el principio de transparencia puede aparecer como un medio para controlar la inserción de condiciones contractuales en el momento de la conclusión del contrato (si se analiza en función del considerando n° 20 [31]) o el contenido de las condiciones contractuales (si se lee en función del criterio general establecido en el artículo 3)". Y este Tribunal Supremo ya se había pronunciado en ese sentido, al declarar la nulidad de condiciones generales por falta de transparencia (sentencias de la Sala Primera núm. 834/2009, de 22 de diciembre , y núm. 375/2010, de 17 de junio ) y al considerar el control de transparencia como distinto del mero control de inclusión, en la sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , cuya doctrina fue reiterada en la núm. 221/2013, de 11 de abril . " Como recordamos en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo , ya dijimos en la previa 241/2013 que este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, " conforme a la Directiva93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ". Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, " la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

5.- Y en concreto en este tipo de contratos la STS de Pleno 628/2015, excluyendo el control de abusividad del tipo de interés remuneratorio en cuanto elemento esencial del contrato, recordó la exigencia del cumplimiento del requisito de transparencia, resultando insuficiente, aún imprescindible, la expresión de la TAE, indicando que: Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores.

6.- Como ha indicado el Tribunal Supremo en su sentencia número 151/2023, de 5 de febrero reiterada en la STS 151/2024, de 6 de febrero, que la jurisprudencia de la sala ha configurado el control de incorporacioŽn o inclusioŽn fundamentalmente como un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebracioŽn del contrato la existencia de la condicioŽn general controvertida y, en segundo lugar, que la misma sea legible y tenga una redaccioŽn clara, concreta y sencilla, que permita una comprensioŽn gramatical normal."2.- La legibilidad de los contratos con consumidores, en relación con el tamaño de la letra empleado en su redacción, viene regulada actualmente en el art. 80.1 b) TRLCU (en redacción dada por la Ley 4/2022, de 25 de febrero), que impone un tamaño superior a los 2.5 milímetros y un espacio entre líneas superior a los 1.15 milímetros, así como que el contraste con el fondo sea suficiente para no hacer dificultosa la lectura"Previamente, la reforma del mismo precepto por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, había establecido el tamaño mínimo de la letra en 1,5 milímetros". Por último, la reciente STS 1340/2024, de 16 de octubre, con cita de la anterior, añade la falta de alegación del incumplimiento de los requisitos formales exigidos por la normativa citada, de modo que la lectura fácil del contenido, resaltado mediante un subrayado, permitía su plena cognoscibilidad por la contratante.

7.- Planteado si la cláusula en concreto superan el referido control, atendido que la actora ejercitó acción de nulidad por falta de transparencia de la misma, se adelanta que el contenido del clausulado, en concreto el texto de la referida cláusula, resulta claro, se numeran de modo diferenciado y separado las cláusulas, así como que se resalta el título de cada una de ellas empleando los caracteres de los título en negrita y de modo destacado del contenido del mismo. Así mismo el interlienado de los referidos títulos respecto del contenido es doble, lo que permite mejor visualización e identificación de éstos, añadiendo que en la cláusula en cuestión las diferentes modalidades de pago vienen diferenciadas empleando la mayúscula para resaltarlas del resto.

8.- La cláusula relativa a los intereses viene redactada de modo sencillo y los tipos de referencia aplicables a las operaciones realizadas con la tarjeta vienen recogidos en las condiciones particulares diferenciando en la cláusula novena los sistema de pago y fechas de adeudo, así como las modalidades de pago, según fuese al contado (total o aplazado) aclarando que el coste comprenderá los intereses, comisiones y gastos aplicables en cada momento.

9.- No se extrae de la referida redacción infracción de los términos en que han de ser incorporadas las cláusulas en los contratos de adhesión, conforme el art. 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, resultando como se ha indicado tanto legibles como comprensibles para el consumidor medio cumpliendo con los requisitos que el art. 7 de la misma norma describe, de modo que puede entenderse atendido el requisito de incorporación de las cláusulas al predicarse de su redacción los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez legalmente exigidos.

10.- Por último indicar que el demandante instó acción reclamando la nulidad del contrato por no superar el control de incorporación ni el de transparencia, por ausencia de información suficiente del alcance del contrato. En todo caso la cláusula suscrita supera el control de incorporación indicado, sin que pueda predicarse de aquéllos la infracción de los requisitos de incorporación ya que la transparencia material depende de la redacción de la cláusula ( TS 564/2020, de 27 de octubre) al margen de la información precontractual y sin que pueda efectuarse, como parece pretender el apelante, un control de abusividad de la cláusula que fijan el precio al hallarse expresamente excluidos de dicho control ( art.4 Directiva 93/13), como se ha indicado previamente, al ser perfectamente cognoscible, no en el sentido subjetivo (que fuese comprendida por el actor) sino el en sentido que indica el Tribunal Supremo al tratarse de una cláusula de determinación del interés remuneratorio que por su claridad un consumidor medio pueda perfectamente comprender a la vista de su redacción ( STS 539/2019, 11 de octubre).

11.- Pese a lo que indica el recurrente, no es necesario que el consumidor comprenda la fórmula matemática empleada para calcularlos ya que como indican las SSTS 1033/2022, de 23 de diciembre y 58/2023, de 18 de enero, cualquier consumidor conoce los efectos económicos de un tipo de interés fijo o un interés variable (en el caso de las resoluciones referida sin suelo), de modo que el parámetro para juzgar el conocimiento de esta información es el del consumidor medio, notablemente informado y razonablemente atento y perspicaz, máxime como en el presente supuesto el actor contaba con información simplificada del contenido de la tarjeta donde venían explicadas y resumidas las cláusulas de la misma.

CUARTO.-Costas

Por todo ello deberá estimarse totalmente el recurso sin efectuar imposición de costas del mismo ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) debiendo de imponer al actor las costas causadas en la instancia ( art. 394 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, este Tribunal,