Sentencia Civil 1121/2024 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1775/2023 de 26 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Antecedentes relevantes.

1.- La sentencia objeto de la alzada estima la pretensión contenida en la demanda interpuesta por la representación de la parte actora declarando la nulidad de la cláusula general de intereses remuneratorios y sistema de pago revolving, al declarar usurario el contrato de fecha 6 de junio de 2019 al fijar un interés de 26,35 % en TAE y los tipos publicados en el BdE en el año 2019 se encontraban en el 19.67 %.

2.- Interpone recurso de apelación la parte demandada solicitando la revocación de la sentencia objeto de este recurso, tanto en lo concerniente a la declaración de nulidad por usura de la cláusula que fija el tipo de interés como, de asumirse la instancia por estimar el recurso, se desestimase la pretensión subsidiaria de declaración de nulidad por falta de transparencia de la cláusula que fija el tipo retributivo así como la declaración de abusividad de las cláusulas objeto de demanda.

3.- El contrato objeto de litis de la tarjeta Santander Consumer Finance, suscrito el 6 de junio de 2019, constituye una línea de crédito mediante el uso de la tarjeta solicitada, siendo una modalidad de préstamo regulado en el artículo 1740 Cciv. , en tanto que no se entrega inicialmente una cantidad de dinero determinada para su restitución, sino que la cantidad principal adeudada se renueva conforme se realizan disposiciones por el prestatario, normalmente hasta un límite prefijado. Sobre dichas cantidades se estipula el interés que es la retribución del prestamista por la disposición del importe por el prestatario. A esta modalidad es a la que se adscribe el contrato objeto de litis.

4.- Como pone de relieve la publicación del Banco de España sobre Criterios del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones en su apartado 8.2.3. funciona en el modo que describe: La reconstrucción del capital que se debe devolver en el crédito revolving las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente (de ahí su nombre, revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente, y sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. Adicionalmente, si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses. De modo que se considera una tipología especial de tarjeta de crédito, en la que la principal característica es: El establecimiento de un límite de crédito cuyo disponible coincide inicialmente con dicho límite, que disminuye según se realizan cargos (compras, disposiciones de efectivo, transferencias, liquidaciones de intereses y gastos y otros) y se repone con abonos (pago de los recibos periódicos, devoluciones de compras, etc.).

5.-Se parte en esta instancia de la admisión por el apelante tanto que el demandante suscribió el contrato el 6 de junio de 2019, en el que se estableció un tipo del 26Ž35% TAE, como que el tipo de referencia de ese año se encontraba el TEDR en el 19Ž67%. Igualmente consta de la documentación adjunta al escrito de contestación, que desde el 01/09/2019, la TAE aplicada fue del 25Ž90 %, disminuyendo el 1/04/2020 al 22Ž92%, llegando al 20% el 01/06/2022.

6.- Los tipos medios fijados por el Banco de España en dicho periodo para las tarjetas de crédito de pago aplazado inicialmente en julio de 2019 era del 19Ž67% descendiendo progresivamente para concluir en abril de 2020 con un tipo del 18Ž69% y en junio de 2022 al 18Ž14%.

SEGUNDO.-Contrato de tarjeta modalidad revolving, novación y doctrina del Tribunal Supremo.

1.- El contrato suscrito por el demandante fue, como resulta del mismo, el acuerdo sobre la solicitud de tarjeta Santander Consumer fechada el día 6 de junio de 2019, donde aparecen las condiciones de utilización de aquélla incluyendo el tipo referido por la sentencia combatida establecido en el 26Ž35% aplicable a las disposiciones realizadas por el demandante conforme a la línea de crédito otorgada.

2.- Considera el apelante que yerra la sentencia al declarar la nulidad del contrato pues no se aplicó el tipo fijado y la modificación del mismo se produjo, sucesivamente, mediante el establecimiento de un interés inferior al señalado en el contrato, conlleva que los tipos aplicados, según afirma, no son susceptibles de ser declarados usurarios, reprochando a la sentencia dictada la omisión de pronunciamiento sobre éste, como motivo de oposición a la pretensión, fue aducido por el demandado.

3.- El contrato suscrito está referido a la obtención de una línea de crédito concedido por la entidad Santander Consumer, y establecía un tipo inicial que es el declarado usurario en la sentencia objeto de recurso, pero igualmente ha quedado demostrado de las pruebas practicadas que el tipo inicialmente fijado no fue aplicado así como que se produjo durante la vida del contrato al menos, tres modificaciones del tipo de interés, 01/09/2019, donde la TAE aplicada fue del 25Ž90 %, disminuyendo el 1/04/2020 al tipo del 22Ž92%, llegando al 20% el 01/06/2022

4.- La comparación entre la TAE de la operación crediticia cuestionada como usuraria y la TAE que puede considerarse como "interés normal del dinero" ha de realizarse en el momento en que se celebra el contrato ( STS 149/2020, de 4 de marzo, como también ha indicado la STJUE de 20 de septiembre de 2017 si bien referido al control de transparencia). Tras dicho momento se produjo una novación del contrato al modificar la entidad demandada el tipo inicialmente impuesto (art.1203.1º Cciv. ), sin embargo ello no lleva a la conclusión que pretende el recurrente, ya que debe de atenderse a lo que dispone el art. 1208 Civ. que dispone: La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen.

5.- La aplicación de este último precepto impediría que la declaración de nulidad por imposición inicial de un tipo declarado usuario, tras la mutación por el predisponente, permita validar el contrato originario por la nueva cláusula, ya que como indicó el Tribunal Supremo en STS 628/2015 de 25 de noviembre, en cuanto a los efectos de la nulidad del tipo que conlleva nulidad del contrato, nulidad ésta que ha sido calificada por esa Sala como «radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva» STS 539/2009, de 14 de julio. (En idéntico sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 1 de julio de 2021, secc.4ª)

6.- Este criterio queda avalado por la STS 88/2024 de 24 de enero, que, matizando su jurisprudencia al respecto de los efectos de la nulidad del contrato sobre la cesión del crédito operada conforme al art. 1203.3º Cciv. , recuerda con las STS 1028/2004, de 28 octubre y 1127/2008 de 20 noviembre que: "(...) la nulidad de los contratos a los que se refiere el artículo 1 de la Ley de 1908 es la radical ya que no admite convalidación sanatoria en cuanto queda fuera de la disponibilidad de las partes y como consecuencia de ello, si la convención inicial que aparece en el contrato en cuestión es radicalmente nula, la novación no puede operar su consolidación por prohibirlo así expresamente el artículo 1208 del Código Civil en relación al artículo 6-3 de dicho Cuerpo legal ; cabe por tanto decir, con frase jurídicamente aceptada, que en estos casos la novación opera en vacío, al carecer del imprescindible sustento que dicha figura exige, representado por la obligación primitiva que se pretende novar -por todas las sentencias de 26 de octubre de 1959 y 30 de diciembre de 1987 . Y en el presente caso no se puede olvidar que ha surgido la figura de la novación subjetiva por cambio de acreedor recogida en el artículo 1203 del Código Civil , por lo que en conclusión hay que proclamar la "nulidad derivada" del negocio jurídico de cesión de crédito efectuada entre las partes recurridas, ahora, en casación".

7.- Esta interpretación es la seguida por la mayoría de las Audiencias Provinciales, citando a título de ejemplo la SAP Pontevedra de 17 de julio de 2024; SAP Huelva 26 de junio de 2024; SAP de Asturias 15 de enero de 2024 (y las que en ella se citan), SAP Madrid sección 28, 3 de febrero de 2023 entre otras.

8.- Sin embargo, la STS 317/2023, de 28 de febrero, cuya doctrina reitera la STS 231/2024, de 21 de febrero, considera que si la modificación unilateral contenida en el contrato de origen se atiene a los requisitos del art. 85.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes.

9.- Indica la STS 231/2024: "En este caso de contrato de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes."Una solución diferente llevaría a la consecuencia absurda de que bastaría que en un momento inicial la entidad financiera fijara un tipo de interés moderado para que el contrato crediticio mediante tarjeta no pudiera ser considerado usurario pese a que la entidad financiera se reservara la facultad de elevar, en cualquier momento, de forma unilateral, sin atender a un índice legal, el tipo de interés hasta cotas mmuy superiores al interés normal del dinero y desproporcionadas a las circunstancias concurrentes"

10.- Aunque en la presente litis el supuesto no es idéntico al que resuelve el Alto Tribunal, pues la declaración que contiene dicha resolución afecta a las modificaciones unilaterales del contrato posteriores de un tipo inicialmente válido y que imponen posteriormente un tipo que pudiera calificarse usurario aunque al tiempo de la concertación del contrato el fijado no lo fuese, sin embargo habiendo declarado expresamente el Tribunal Supremo que cada modificación del tipo de interés supone la concertación de un contrato distinto, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 487 LEC, que establece: El recurso de casación se decidirá por sentencia, salvo que, habiendo ya doctrina jurisprudencial sobre la cuestión o cuestiones planteadas, la resolución impugnada se oponga a dicha doctrina, en cuyo caso el recurso podrá decidirse mediante auto que, casando la resolución recurrida, devolverá el asunto al tribunal de su procedencia para que dicte nueva resolución de acuerdo con la doctrina jurisprudencial,atribuyendo a la doctrina emanada del Tribunal Supremo carácter vinculante tras la reforma operada por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, se ha de acomodar la presente resolución a la misma.

11.- De modo que, como consta en el documento de liquidación del préstamo no se ha aplicado el tipo fijado en el contrato, y efectuando una comparativa del tipo medio publicado por el Banco de España con los tipos fijados por la entidad financiera en los tres tramos referidos, los modificados no alcanzan los seis puntos porcentuales fijados por el Tribunal Supremo, de modo que procede revocar la resolución.

El motivo se estima.

TERCERO.-Asunción de la instancia, control de incorporación de la cláusula que fija el tipo retributivo.

1.- Estimado el motivo de apelación, procede asumir la instancia para resolver la pretensión subsidiaria instada: Subsidiariamente, la nulidad por falta de transparencia de las siguientes cláusulas del contrato, teniéndolas por no puestas:

- Intereses ordinarios, hasta un 26,35% T.A.E. y su fórmula para el

cálculo.

- Pacto de anatocismo o capitalización de intereses.

- Modificación unilateral de las condiciones del crédito.

- Comisión por reclamación de cuota impagada.

2.- Siguiendo la jurisprudencia del TJUE en sus sentencias de 30 de abril de 2014 (asunto C-280/13), 26 de febrero de 2015 (Asunto C-143/13), 23 de abril de 2015 (asunto C-96/14) y 9 de julio de 2015 (asunto C-348/14) el interés retributivo está excluido del control de abusividad, salvo que la cláusula no sea clara y comprensible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4,2 de la Directiva 93/13/CEE . Por su parte, la STS de 25 de noviembre de 2015 (entre muchas otras) declara que: La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter abusivo del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, siempre que cumpla el requisito de transparencia.

3.- Esto es, el interés remuneratorio no puede estar sujeto al control de abusividad pues este solo puede proyectarse sobre cláusulas no esenciales del contrato, es decir aquellas que para el caso de ser suprimidas no afectarían a la subsistencia del contrato. Ahora bien, que forme parte del objeto esencial del contrato no significa que el interés remuneratorio se encuentre exento de cualquier control, pues, de un lado se encuentra el control de validez que resulta de la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura (al que dio respuesta la sentencia objeto de la alzada estimando la petición de nulidad con base a la misma y que ha sido revocada), y por otro, el control de transparencia que impone la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación ( arts. 5.5 y 7 y el 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios) y el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril 1993 (que impone que la definición del objeto principal del contrato esté redactado en cláusulas, de una manera clara y comprensible), en relación con la jurisprudencia que los interpreta, exige que su redacción ha de ser clara y comprensible, de modo que garantiza que el consumidor conozca o pueda conocer, con la información suministrada en el propio contrato o con anterioridad, la carga económica que el contrato supone para él.

4.- En este sentido ha de recordarse la sentencia del TS, del 23 de diciembre de 2015 ( ROJ: STS 5618/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5618 ) al disponer: Así, el Informe de la Comisión Europea sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (COM/2000/0248 final) afirmaba: "El principio de transparencia, que constituye la base del artículo 5 , presenta distintas funciones según que se asocie a unas u otras disposiciones de la Directiva. En efecto, el principio de transparencia puede aparecer como un medio para controlar la inserción de condiciones contractuales en el momento de la conclusión del contrato (si se analiza en función del considerando n° 20 [31]) o el contenido de las condiciones contractuales (si se lee en función del criterio general establecido en el artículo 3)". Y este Tribunal Supremo ya se había pronunciado en ese sentido, al declarar la nulidad de condiciones generales por falta de transparencia (sentencias de la Sala Primera núm. 834/2009, de 22 de diciembre , y núm. 375/2010, de 17 de junio ) y al considerar el control de transparencia como distinto del mero control de inclusión, en la sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , cuya doctrina fue reiterada en la núm. 221/2013, de 11 de abril . " Como recordamos en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo , ya dijimos en la previa 241/2013 que este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, " conforme a la Directiva93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ". Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, " la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

5.- Y en concreto en este tipo de contratos la STS de Pleno 628/2015, excluyendo el control de abusividad del tipo de interés remuneratorio en cuanto elemento esencial del contrato, recordó la exigencia del cumplimiento del requisito de transparencia, resultando insuficiente, aún imprescindible, la expresión de la TAE, indicando que: Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores.

6.- Como ha indicado el Tribunal Supremo en su sentencia número 151/2023, de 5 de febrero reiterada en la STS 151/2024, de 6 de febrero, que la jurisprudencia de la sala ha configurado el control de incorporacioŽn o inclusioŽn fundamentalmente como un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebracioŽn del contrato la existencia de la condicioŽn general controvertida y, en segundo lugar, que la misma sea legible y tenga una redaccioŽn clara, concreta y sencilla, que permita una comprensioŽn gramatical normal."2.- La legibilidad de los contratos con consumidores, en relación con el tamaño de la letra empleado en su redacción, viene regulada actualmente en el art. 80.1 b) TRLCU (en redacción dada por la Ley 4/2022, de 25 de febrero), que impone un tamaño superior a los 2.5 milímetros y un espacio entre líneas superior a los 1.15 milímetros, así como que el contraste con el fondo sea suficiente para no hacer dificultosa la lectura"Previamente, la reforma del mismo precepto por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, había establecido el tamaño mínimo de la letra en 1,5 milímetros". Por último, la reciente STS 1340/2024, de 16 de octubre, con cita de la anterior, añade la falta de alegación del incumplimiento de los requisitos formales exigidos por la normativa citada, de modo que la lectura fácil del contenido, resaltado mediante un subrayado, permitía su plena cognoscibilidad por la contratante.

7.- Planteado si la cláusula en concreto supera el referido control, atendido que la actora ejercitó acción de nulidad por falta de transparencia de la misma, se adelanta que el contenido del clausulado, en concreto el texto de la referida cláusula, resulta claro, se numeran de modo diferenciado y separado las cláusulas, así como que se resalta el título de cada una de ellas empleando los caracteres de los título en negrita, en ocasiones subrayado y de modo destacado del contenido del mismo. El interlienado de los referidos títulos respecto del contenido es doble, lo que permite mejor visualización e identificación de éstos, añadiendo que en la cláusula en cuestión las diferentes modalidades de pago vienen diferenciadas empleando el referido subrayado para resaltarlas del resto.

8.- La cláusula relativa a los intereses viene redactada de modo sencillo y los tipos de referencia aplicables a las operaciones realizadas con la tarjeta vienen recogidos en las condiciones particulares diferenciando en la cláusula novena los sistema de pago y fechas de adeudo, así como las modalidades de pago, según fuese cuota fija revolving, o pago a fin de mes, incluyendo en ésta el pago fácil , estableciendo diferenciadamente también modalidades especiales de pago, aclarando que la modalidad revolving conforme a la información normalizada europea sobre el crédito al consumo incluye, capital e intereses.

9.- No se extrae de la referida redacción infracción de los términos en que han de ser incorporadas las cláusulas en los contratos de adhesión, conforme el art. 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, resultando como se ha indicado tanto legibles como comprensibles para el consumidor medio cumpliendo con los requisitos que el art. 7 de la misma norma describe, de modo que puede entenderse atendido el requisito de incorporación de las cláusulas al predicarse de su redacción los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez legalmente exigidos.

10.- En todo caso la cláusula suscrita supera el control de incorporación indicado, sin que pueda predicarse de aquéllos la infracción de los requisitos de incorporación ya que la transparencia material depende de la redacción de la cláusula ( TS 564/2020, de 27 de octubre) al margen de la información precontractual y sin que pueda efectuarse, como parece pretender el apelante, un control de abusividad de la cláusula que fijan el precio al hallarse expresamente excluidos de dicho control ( art.4 Directiva 93/13), como se ha indicado previamente, al ser perfectamente cognoscible, no en el sentido subjetivo (que fuese comprendida por el actor) sino el en sentido que indica el Tribunal Supremo al tratarse de una cláusula de determinación del interés remuneratorio que por su claridad un consumidor medio pueda perfectamente comprender a la vista de su redacción ( STS 539/2019, 11 de octubre).

11.- Por último aclarar que no es necesario que el consumidor comprenda la fórmula matemática empleada para calcularlos ya que como indican las SSTS 1033/2022, de 23 de diciembre y 58/2023, de 18 de enero, cualquier consumidor conoce los efectos económicos de un tipo de interés fijo o un interés variable (en el caso de las resoluciones referida sin suelo), de modo que el parámetro para juzgar el conocimiento de esta información es el del consumidor medio, notablemente informado y razonablemente atento y perspicaz, máxime como en el presente supuesto el actor contaba con información simplificada del contenido de la tarjeta donde venían explicadas y resumidas las cláusulas de la misma.

CUARTO.-Control de abusividad de las cláusulas contractuales.

1.- Comisión por cuota impagada.

1.1.- Sobre esta cláusula nos hemos pronunciado en sentencias anteriores de esta sala en el sentido que extractamos de la sentencia de fecha 6 de julio de 2021: De igual modo debe confirmarse la nulidad por abusiva de esta cláusula que regula la comisión por reclamación extrajudicial de posiciones deudoras , y que no forma parte del precio ni constituye un elemento esencial del contrato . Y que su redacción sea clara, y sencilla, o su habitualidad, por ser una comisión impuesta por los bancos en la practica totalidad de sus operaciones de crédito; no excluye su abusividad en un contrato de adhesión predispuesto e impuesto a la parte prestataria, sin posibilidad de negociación, con evidente desequilibrio en la negociación de la prestación impuesta, contraria a la buena fe. Como declara la sentencia del TS de 25-10-2019 , para que la entidad pueda cobrar cualquier comisión, ésta ha de responder a un servicio o a un gasto real y, en concreto, en lo que se refiere a la comisión litigiosa, de acuerdo con las buenas prácticas bancarias, debe estar vinculada a la existencia de gestiones efectivas de reclamación y no puede reiterarse ni aplicarse de forma automática. Y la cláusula litigiosa prevé la comisión de aplicación automática, sin identificar el tipo de gestión a la que debe de responder, por lo que cabe dudar que genere un gasto efectivo, y se suma a la penalización por mora con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 y 87.5 del TRLGDCU (RCL 2007, 2164y RCL 2008, 372), ademas de los intereres retributivos, que ; estos si forman parte del precio . Por tanto, debe declararse la nulidad de la clausula y su expulsión del contrato, igualmente como en los supuestos anteriores sin consecuencias economicas, habida cuenta que no se acredita por la parte demandante el abono de cantidad alguna por este concepto.

1.2.- A dicha línea se adscribe la presente resolución, añadiendo que, la cláusula en cuestión, aparte de imponer una cantidad arbitrariamente fijada de 34 euros en cada recibo, por lo que denomina comisión por devolución, sin especificar si se refiere al coste que le pudiera ocasionar la remisión de correo, llamada telefónica, o cualquier otra, incluye que se devengará con independencia de los gastos que ocasione el incumplimiento que serán repercutidos a la prestataria. Ello supone además de no haber justificado su devengo, la imposición de pago de una comisión por una duplicidad de conceptos, toda vez que, la penalización que impone el demandante por los daños y perjuicios que le pudiese ocasionar el incumplimiento de la obligación, ya se encuentra integrada dentro la cláusula sexta que imponía interés de demora.

1.3.- Es por ello que el contenido de dicha cláusula, aplicando la normativa protectora del consumidor es claramente abusiva toda vez que, fija una comisión carente de justificación de su devengo, máxime cuando, como se ha indicado, el incumplimiento, y por ende, el perjuicio que pudiese ocasionar al demandante la falta de abono de la cantidad pactada, se encuentra prefijado mediante la imposición del interés de demora que no es más que la determinación adelantada del importe del daño que causa al prestamista el incumplimiento del prestatario, de tal suerte que, si ya se ha establecido una penalización por demora, no puede volver a penalizar el mismo concepto imponiendo una comisión injustificada en cuanto a su importe o devengo.

1.4.- En todo caso, comprobado que no se ha reclamado cantidad alguna derivada de la aplicación de dicha cláusula aún cuando la cláusula es nula, no ha producido ningún efecto, debiendo de estimarse la reclamación en cuanto a la declaración de nulidad.

2.- Pacto de anatocismo o capitalización de intereses.

2.1.- El anatocismo legal está previsto en el artículo 1109 del Código Civil, se admite el pacto de anatocismo, o anatocismo convencional, cuya validez consagra el artículo 317 del Código de Comercio, que si bien establece que: los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses,añade que: los contratantes, sin embargo, podrán capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que como aumento de capital, devengarán nuevos réditos.

2.2.- La STS 462/2915, de 12 de enero, reafirma la posición mantenida en resoluciones anteriores, en concreto en la STS de 4 de junio de 2009, donde se declara la validez del pacto de dicho tipo contenido en el contrato.

2.3.- La lectura de la referida escritura pública es completamente comprensible utilizando criterios de comprensibilidad del hombre medio, el valor semántico del lenguaje empleado permite apreciar el modo que opera, al establecer claramente que el importe de los intereses devengados se acumularán al capital para, a continuación determinar las siguientes cuotas devengadas según las fracciones temporales establecidas. Ello supone que la cláusula analizada supera los controles de incorporación y transparencia, pues el consumidor medio está en condiciones de comprender desde el primer momento de la importancia de la estipulación y de la carga económica y jurídica que supone en el contrato.

3.- Modificación unilateral de las condiciones del crédito.

3.1.- En la cláusula 19 se establece: Modificación de las condiciones. AI tratarse de un contrato de duración indefinida, la Entidad de Crédito podrá modificar los intereses, comisiones y demás condiciones del contrato, mediante comunicación individual al contratante, con una antelación mínima de dos meses a su entrada en vigor. Se considerará que el contratante acepta la modificación si, dentro del indicado plazo, no comunicase por escrito la denuncia del contrato y consiguiente renuncia al uso de la tarjeta. Caso de denuncia del contrato, se procederá dé acuerdo a la condición general "Resolución del contratoš.

3.2.- El art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, dispone: 3. Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato.

En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna.

Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el empresario informe de ello inmediatamente a los demás contratantes.

3.3.- El contenido de la cláusula se adecúa a la previsión normativa, ya que otorga un amplio plazo al contratante para resolver el contrato si no se encuentra conforme con la modificación propuesta, de hecho otorga al consumidor, como se indica en la cláusula décimo cuarta, la posibilidad de resolver el mismo en cualquier momento, sin coste alguno a su cargo, mediante escrito dirigido a la Entidad de Crédito sin necesidad de preaviso alguno.

Se desestima parcialmente la pretensión subsidiaria.

QUINTO.-Costas

Siendo la resolución estimatoria parcial de la demanda, aún cuando la materia es referida a consumo, no habiéndose aplicado la cláusula declara nula, no procede efectuar expresa imposición de las costas causadas en la instancia ( art. 394 LEC) , y siendo estimatoria del recurso de apelación no procede efectuar expresa imposición de costas de la alzada ( Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, este Tribunal,