Sentencia Civil 229/2025 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1411/2023 de 26 de febrero del 2025

1.-Los hechos están perfectamente documentados en las actuaciones, y la juzgadora efectúa una declaración de los mismos, sin que las partes lo hayan impugnado expresamente, sin petición de introducción de algunos nuevos o supresión de otros, por lo que la Sala se atiene a ellos.

2.-En concreto, según la juzgadora de instancia, son los siguientes:

- La parte actora solicitó a la demandada punto de conexión para realizar una instalación, de Generación de tipo solar Fotovoltaico de 1000 KW, en la barriada de

Almanzora, Término municipal de Cantoria el día 3 de abril de 2017

- Ante la falta de toda contestación por la demandada, la demandante inicia reclamaciones ante la Delegación Territorial de Almería de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía y la Comisión Nacional del Mercado y de la Competencia.

- La Delegación Territorial de Almería de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía y la Comisión Nacional del Mercado y de la Competencia requieren en diversas ocasiones a la demandada tanto de información como finalmente la Delegación para que proceda a conceder el punto de acceso solicitado.

- La demandada contesta por primera vez a la demandante el 15 de enero de 2018, poniendo de manifiesto que "no existe capacidad suficiente para la potencia solicitada en el punto de entronque".

- En escrito de 25 de mayo de 2018, Endesa Districbución Eléctrica SL informa a la Delegación Territorial de Almería de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía de que la instalación sí cuenta con capacidad suficiente.

- Finalmente la demandada concede acceso a la demandante el 10 de julio de 2018 tras reiterados requerimientos de la Delegación Territorial de Almería de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía.

- No consta incoación de expediente sancionador alguno en materia de competencia, sin perjuicio del que consta en materia de infracción del procedimiento de acceso a la red de distribución regulado en su día en el artículo 62 del Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica y que resultó caducado.

- La demandada es a única distribuidora eléctrica en la entidad poblacional "Almanzora" dentro del municipio de Cantoria según corrobora la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia.

3.-La resolución de instancia hace referencia, en apoyo de su criterio, a nuestra Sentencia 1423/2021, de 23 de noviembre, donde se discutía un asunto similar al presente. La apelante también se refiere a ella, rechazándola en lo que le perjudica, pero apoyándose en ella también en lo que pueda beneficiarle, insistiendo en que aún no es firma en tanto que pende recurso de casación. En dicha resolución, dijimos lo siguiente.

4.-Según los arts. 101 y 102 TFUE y 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional, siendo así que el abuso podrá consistir, en particular, entre otros comportamientos, en la limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores, o en la negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios.

5.-Hay posición dominante de una empresa cuando dicha posición le permite comportarse con relativa independencia respecto de sus competidores, clientes y, en último término, de sus consumidores, esto es, una empresa disfruta de posición de dominio en un mercado cuando tuviera en éste poder económico e independencia de comportamiento suficientes como para poder actuar sin tomar en consideración las posibles reacciones de los competidores o los consumidores y, de esta manera, ser capaz de modificar en su provecho el precio u otra característica del producto ( STJCE, Asunto Hoffmann-La Roche, de 13 de febrero de 1979).

6.-Y en el caso de una empresa con posición de dominio, cualquier negativa de venta ha de considerarse abusiva ( STJUE de 14 de febrero de 1978, asunto Brands 27/76 y 10 de febrero de 2000, asunto Deutsche Post, C- C-147/1997 y C- C-148/1997, y STJCE de 6 de marzo de 1974 en el asunto Commercial Solvents). Si se trata de una negativa supeditada a determinadas condiciones impuestas, ha de estar convenientemente justificada ( STJUE de 6 de enero de 2004, asunto Bayer y Comisión, C-C-2/2001-P y C- C-3/2001-P). La negativa de venta y/o de suministro (como paradigma de supuesto de obstaculización vertical) se hace tributaria de reproche de acto anticompetitivo, si, frente a situaciones de homogeneidad, se han aplicado, de forma discriminatoria, trato desigual que tienda a obstaculizar la apertura del mercado ( Sentencia Audiencia Provincial Barcelona -Sección 15-, de 1 diciembre 2004).

7.-Por otra parte, si la justificación que se predica es un cambio de condiciones respecto de las anteriores, debe justificarse en que la venta en las condiciones anteriores supone una situación de desventaja para la suministradora, por cuanto ya no le es rentable suministrar en las condiciones anteriores (Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 23 de junio de 2000, asunto Distribuidora Peña Sagra).

8.-Y en aquel caso dijimos que no hubo posición dominante. Primero, porque no hay término comparativo: no se constataba que haya unas condiciones distintas que se apliquen a los hoy actores en su detrimento frente al resto de los operadores del mercado. Tampoco se afirmaba dominio real de la demandada frente a otros prestadores similares en el ámbito relevante en el que opera la demandada Electricidad Pastor.

9.-Pero principalmente, considerábamos que todo respondía a una negativa justificada a la prestación de los servicios de acuerdo con la normativa aplicable, siendo así que, cuando la demandada cumplió con los estándares legales, el servicio de conexión le fue prestado y para las instalaciones respecto de las cuales los actores cumplieron con los estándares reglamentarios.

10.-Alterando el orden alegatorio de la actora apelante, hay que señalar que el tribunal no está vinculado incondicionalmente por la fundamentación jurídica alegada por las partes, puesto que el segundo párrafo del art. 218.1 LEC dispone que el Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Ahora bien, esta facultad del tribunal de aplicar las normas jurídicas pertinentes tiene el límite de no alterar de la causa de pedir ( SSTS 52/2018, de 1 de febrero, y 327/2022, de 26 de abril).

11.-La incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes.

12.-También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia. El principio iura novit curia no permite al tribunal la aplicación de preceptos o doctrinas no invocados y que se refieren a una causa de pedir no esgrimida ( STS 484/2022, de 15 de junio).

13.-Pues bien, la demanda, después de exponer los hechos, señala, en el fundamento de hecho sexto, lo que sigue: "De todo lo anteriormente expuesto, se aprecia un manifiesto abuso de posición dominante por parte de la mercantil Electricidad Pastor SL, y que como consecuencia de ello se frustró el negocio proyectado por mi mandante respecto de la instalación conectada a día de hoy, lo que ha supuesto una pérdida económica basada en el daño emergente y el lucro cesante sobre la misma".

14.-"Se otorgó concesión de punto de conexión el día 10 julio de 2018 y el certificado de primer vertido a red el 29 de junio de 2019, es decir, más de 14 meses desde la solicitud realizada por mi mandante, todo ello, se evidencia por la inacción de Electricidad pastor, S. L., que durante meses, se negó a contestar y dar trámite, a la solicitud de mi representada y después no dudo en mentir, alegando una supuesta falta de capacidad en sus líneas, la cual como demostró la Administración competente, era totalmente falsa"

15.-"Además de la prohibición general de la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional, el art. 2.2.c) Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, prohíbe, en particular, la negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios. Asimismo y, de acuerdo con la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona, de 20 de enero de 2011, la denegación injustificada por la demandada del acceso incondicionado y masivo a los puntos de suministro, al entender la Comisión Nacional de la Competencia, constituye un abuso de posición de dominio contrario a los arts. 2 LDC y 102 TFUE."

16.-"A partir de la posición de dominio que detenta la demandada en su condición de monopolista natural en el mercado de la distribución, el acceso condicionado al SIPS, mediante la imposición de una serie de requisitos que cercenan, de facto, el acceso a la información, además de una infracción de la normativa sectorial, constituye un abuso de posición dominante, que puede incardinarse en la conducta contemplada en el art. 2.2 c) LDC ". Véase también, la Sentencia de AN de 25 de marzo de 2010 y la Sentencia del TS de 4 de septiembre de 2013, que aprecia abuso de posición de dominio que supuso, por parte de Iberdrola, la negativa de acceso masivo e incondicionado al SIPS de la red de distribución de energía eléctrica".

17.-En estas condiciones, se está ejercitando una acción de declaración de acto anticompetitivo por abuso de posición dominante, con indemnización de perjuicios, con amplio aparataje alegatorio sobre normas sobre protección de la competencia. Por tanto, sostener que la demanda es poco clara porque después, en los fundamentos de derecho, se alegan preceptos genéricos del Código Civil y normas del sector eléctrico, carece de sentido.

18.-Se dice por la juzgadora que no se invocan los arts. 1902 Cc y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia. La segunda sí que se invoca expresamente, y en cuanto al primero, los hechos comienzan con la primera petición de conexión de abril de 2017, y se afirma que la demandada tardó indebidamente 14 meses en concederla. El Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la UnioŽn Europea en los aŽmbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores, entró en vigor el día 28 de mayo de 2017, al mes siguiente ( disposición final quinta). Esto es, prácticamente, los 14 meses estuvieron bajo la vigencia del Real Decreto-Ley, que, como es conocido, sustituye a la norma base o de derecho común aplicable a la falta de norma de transposición de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 que establece determinadas normas por las que se rigen, en virtud del Derecho nacional, las acciones de dan~os resultantes de las infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la UnioŽn Europea.

19.-En cualquier caso, es claro que la demanda explica un hecho de negativa en venta, o retraso injustificado de venta, por aprovechamiento de su posición de dominio, con generación de perjuicios, que son, por naturaleza, actos anticompetitivos, por lo que debió ser aplicado el Real Decreto Ley 9/2017, y, si no se considera que estuviera en vigor, el art. 1902 Cc, haya o no sido invocado por la actora en su demanda, o haya incurrido, como ha hecho, en desconocimiento de las normas aplicables.

20.-El primer motivo del recurso se introduce de la siguiente manera: "errónea valoración jurídica de la prueba en relación con los requisitos necesarios para apreciar la existencia de abuso de dominio". En su desarrollo se alega que la juzgadora de instancia le achaca no haber justificado su posición de dominio, cuando las distribuidoras eléctricas tienen un monopolio natural en su zona de distribución. Se estima.

21.-Estas afirmaciones son ciertas, y se adivina desde el inicio de la exposición de motivos de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico: El suministro de energía eléctrica constituye un servicio de interés económico general, pues la actividad económica y humana no puede entenderse hoy en día sin su existencia. La ordenación de ese servicio distingue actividades realizadas en régimen de monopolio natural y otras en régimen de mercado.

22.-La aprobación de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, supuso el inicio del proceso de liberalización progresiva del sector mediante la apertura de las redes a terceros, el establecimiento de un mercado organizado de negociación de la energía y la reducción de la intervención pública en la gestión del sistema.

23.-Así, se procedió a la desintegración vertical de las distintas actividades, segregando las actividades en régimen de monopolio natural, transporte y distribución, de aquéllas que se desarrollan en régimen de libre competencia, generación y comercialización. La retribución de la actividad de producción se basó en la organización de un mercado mayorista, abandonando el principio de reconocimiento de costes. En el caso de las redes, se estableció el principio de acceso de terceros a las redes, y su régimen retributivo continuaría siendo fijado administrativamente, en función de los costes de la actividad. Con esta ley apareció además la actividad de comercialización de energía eléctrica como una actividad independiente del resto de actividades destinadas al suministro, actividad que fue dotada de un marco normativo para permitir la libertad de contratación y elección por parte de los consumidores. Por último, se encomendó la gestión del sistema a sendas sociedades mercantiles y privadas, responsables respectivamente, de la gestión económica y técnica del sistema.

24.-Se trata de una situación de hecho, reconocida en la ley, puesto que los altos costes sólo pueden ser soportados por determinadas empresas con cierta potencia económica. Por eso se trata de un sector fuertemente regulado, con el fin de introducir contrapesos que amortigüen la incidencia del monopolio (u oligopolio) y se mantengan reglas propioas de competencia perfecta, o se aproximen a ella. Pero la realidad se impone, y por eso, el art. 2 de la Ley sucumbe a la realidad: se reconoce la libre iniciativa empresarial para el ejercicio de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica reguladas en la presente ley sin perjuicio de las limitaciones que se pudieran establecer para las actividades que tengan carácter de monopolio natural.

25.-Y esta situación ha sido reconocida por la doctrina: la electricidad tiene un circuito productivo compuesto por 4 fases: generación, transporte, distribución y comercialización. La empresa para la que había ocupado la mayor parte de su vida profesional ostenta un papel crucial en 3 de esas 4 fases. Ostenta un poder significativo en el mercado de generación fósil (carbón, gas, nuclear aún operativo) como en el renovable (solar, eólica, termosolar).

26.-Disfruta de un monopolio «natural» en el mercado de distribución: donde él distribuye, no hay distribuidor alternativo elegible. Situación de monopolio derivada de la inercia histórica de cómo se construyó el sistema eléctrico nacional tras la posguerra. El calificativo de «natural» me repugna, pues siendo utilizado por la doctrina, parece hacer referencia a que es una situación irreversible por la naturaleza y/o el designio de lo sobrenatural, cuando nada más lejos de la realidad. Es una situación mantenida por voluntad legislativa. Y no hay nada de sobrenatural en la voluntad del Legislador, pues hoy es blanca y mañana negra. Finalmente,disfruta también de un poder significativo en el mercado de comercialización de forma bipolar. En primer lugar, como comercializadora libre ("Al final del túnel el cártel de la luz". David Couso Saiz. Diario La Ley, Nº 9950, Sección Tribuna, 11 de Noviembre de 2021).

27.-Y es que si una compañía puede tomar decisiones sin ninguna necesidad real de tener en cuenta el comportamiento de otras empresas, competidoras o no, o los consumidores, entonces goza de una posición dominante. La dominancia es una situación de poder económico que ostenta una empresa que le da la facultad de oponerse al mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, permitiéndole actuar, en gran medida, de manera independiente con respecto a sus competidores, a sus clientes y, en definitiva, a sus consumidores ( STJCE de 14 de febrero de 1978, asunto 27/76 United Brands Company).

28.-Salvo circunstancias excepcionales, unas cuotas de mercado muy importantes constituyen por sí mismas la prueba de la existencia de una posición dominante. Así ocurre con una cuota de mercado del 50 %. Esos porcentajes se reducen a un 40 % si concurren con otros competidores, de forma que, sobre un porcentaje menor, la presunción de dominancia, en principio, no existe ( STJCE de 3 de julio de 1991, Asunto C-62/86 AKZO Chemie BV).

29.-En este caso, la propia resolución de instancia reconoce la posición de dominio por inexistencia de competidor en la zona geográfica de referencia, por lo que holgaría cualquier discusión al respecto: la posición de dominio es evidente y debe reconocerse. Ni tan siquiera la apelada recurre esta decisión, con independencia de una posible inexistencia de gravamen. Pero en su escrito de impugnación, se limita a decir que hay otro competidor en la zona. Tal aseveración, en primer lugar, no está acreditada, ni se señala ese competidor como efectivo.

30.-Y, si lo hubiera, le corresponde a la apelada la prueba de la incidencia en el mercado de ese supuesto competidor. La afirmación de la juzgadora de instancia está basada en la resolución correspondiente de la Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia, por lo que, en primer lugar, debió de haberse apreciado la presunción de dominio, sin trasladar al actor la carga de la prueba, que no le corresponde. Es al demandado apelado a quien corresponde explicar la estructura del mercado, identificar ese competidor y acreditar que, pese a la inexistencia de un competidor alternativo, no tiene posición de dominio. Algo que no hace, dado que la información aportada a las actuaciones se deduce que la demandada es la única distribuidora de la zona geográfica de referencia.

31.-En el punto 3 de este mismo motivo, la recurrente impugna la decisión de la juzgadora de instancia de no reconocer la existencia del abuso. Éste ha consistido, según el actor, en la negativa en venta, más en concreto, en un retraso injustificado de concesión de acceso de 14 meses. Y esto está acreditado, han sido 14 meses desde su petición (abril de 2017) hasta que finalmente fue concedida (julio de 2018).

32.-En nuestra Sentencia 1423/2021, de 23 de noviembre, dijimos en aquel supuesto que la negativa estaba justificada de acuerdo con los antecedentes del caso: cuando la peticionaria cumplió con todos los requisitos, se le otorgó la conexión, y todas las negativas anteriores estaban justificadas en la normativa del sector eléctrico que regulan la concesión.

33.-Pero este no es el caso, puesto que ni tan siquiera en el escrito de impugnación se ofrece una justificación, y, cuando ofrece justificaciones, todas resultaron contradichas por la prueba aportada como por las decisiones de los organismos de la competencia. No sólo no responde a la peticionaria calificando su petición como defectuosa, sino que no responde a los órgano regulatorios.

34.-Se alegan requerimientos de subsanación que no constan, y por eso se le incoan procedimientos de infracción (documentos 5 a 6 de demanda), se le requiere para que tramite la solicitud y sigue haciendo caso omiso. Sólo 8 meses después se ofrece un punto de conexión, se ofrecen justificaciones como la falta de capacidad de la mayorista para el suministro, que resultó ser falsa (documento nº 13 de demanda), y, ante la evidencia de los resultados, procede ya definitivamente, en julio de 2018, a la conexión. La demandada ha ido retrasando voluntariamente, con omisiones e informaciones inveraces, la conexión, por lo que hay una diferencia sustancial en este con el anterior procedimiento.

35.-En aquel, las deficiencias fueron señaladas al actor y se correspondían con las prescripciones legales o reglamentarias. En esta ocasión, o no se indican defectos, o, cuando se identifican, son técnicos, resultando ser falsos. Por tanto, la primera acción de la actora debe ser estimada, y con él el recurso, procediendo ahora al estudio de la procedencia de la reclamación de numerario por los perjuicios reclamados.

36.-Con respecto de la reclamación de perjuicios, la actora utiliza un informe pericial, el de documento nº 22 de demanda del Sr. David, a la que la demandada acusa de determinados defectos. En cuanto a la ausencia de juramento en el dictamen, cierto que el art. 335.2 LEC lo exige, y no consta, aunque se trataría de un defecto meramente formal, dado que, por la forma y contenido, el dictamen está destinado a aportar al tribunal conocimientos económicos y de electricidad para valorar el daño. Esto es, el dictamen cumple con las exigencias formales del art. 335.1 LEC, recordando que dicho perito compareció en juicio y se le hicieron, en su caso, las advertencias formales.

37.-En segundo lugar, para la demandada, aun cuando se hubiera otorgado la licencia en el plazo previsto, nunca podía haberse explotado desde mayo de 2018, sino que fue posterior, puesto que la misma apelante señala que, desde la concesión de la licencia, en julio de 2018, tardó un año, hasta junio de 2019, tal y como señala la actora en su demanda. En efecto, dice lo siguiente:

38.-"Finalmente cuando mi mandante tuvo concedido el punto de conexión, comenzó con la construcción de la planta solar fotovoltaica proyectada, estando construida en tiempo record, concretamente obtuvo su conexión definitiva el día 29 de junio de 2019, conectada a la línea de Electricidad Pastor S.L. Se acompaña como documento 17, la autorización de instalación eléctrica solicitada por mi representada, que se publicó en la página 15 del BOP de Almería, con número 1 y de fecha 02/01/2019; al mismo tiempo que se designan a efectos de prueba los archivos de la Delegación Territorial de Almería de Conocimiento y Empleo de la Junta de Andalucía" (página 11 del escrito de demanda).

39.-Sucede que se trata sólo de un mecanismo de defensa intrascendente, porque lo que se reclaman son 14 meses de paralización por culpa de la demandada, y son 14 meses también desde la concesión hasta el funcionamiento efectivo de la planta. La misma demandada reconoce este aserto cuando, en su escrito de contestación señala lo siguiente: "Las referidas ganancias tan solo podrían abarcar el período de 14 meses comprendido entre las siguientes fechas: Desde el 1 de abril de 2018 hasta el 30 de mayo de 2019".

40.-Dicho de otra forma, siempre hubo 14 meses en que la actora, por un retraso imputable a la demandada, con un perjuicio concreto, no pudo explotar la planta, siendo indiferente que el cómputo lo sea hacia atrás, como lo hace la actora, o hacia adelante, como lo hace la demandada. Se trataría de otra alegación meramente formal de la apelante para descartar una indemnización que se produce de suyo por no poder explotar una instalación. Cierto que el número de kilowatios peritados sería distinto si los meses computados son unos u otros, pero el cómputo menor debe ser aportado por la demandada.

41.-Al efecto, presenta un informe pericial, el del Sr. Baldomero, que resulta sorprendente, porque si se tacha de inadecuado el informe de la actora por no ajustarse a sus afirmaciones, más aún lo es el demandado. En efecto, en contestación se aceptan 14 meses de paralización, pero, según el perito, son 3 meses, de abril de 2018 a junio de 2018, sin que se justifique por qué son sólo esos tres meses.

42.-A tal efecto, el perito señala: "En consecuencia, tras el análisis del informe pericial emitido por la parte demandante, no comparto que el período de cálculo que se determina en dicho informe sea adecuado, dado que no respeta los plazos a los que necesariamente estaba sometida la solicitud de punto de evacuación, como tampoco comparto que sea adecuado utilizar los costes de explotación de una planta fotovoltaica distinta a la planta titularidad de Almeriense de Generación Eléctrica S.L. y no los de la propia planta titularidad de dicha empresa y a la que expresamente está referido el informe pericial".

43.-No son aceptables estas tachas. En primer lugar, porque, respecto de lo primero, no se compadece con el período que afirma expresamente la demandada, y, segundo, no relata cuáles son esos plazos. Lo cierto es que la planta, por culpa de la demandada, estuvo paralizada 14 meses, en lo que son contestes ambas partes. Pero, sobre todo, si se trataría de respectar después los plazos legales de ejecución tras la solicitud, entonces la petición de la actora, se quedaría corta, puesto que a los meses reclamados deberían añadirse los siguientes hasta mayo de 2019.

44.-Y, en segundo lugar, respecto de los costes, el Sr. Baldomero emitió el peritaje la planta en diciembre 2021 (dos años de apertura de la planta efectivos, cuando estaba en marcha), y el Sr. David lo hizo en mayo de 2020, cuando la planta estaba abierta desde mayo-junio de 2019, esto es, unos 12 meses de trabajo efectivo de la planta, cuando se reclaman 14 meses.

45.-Por otra parte, el Sr. David perita por tiempo pasado anterior a la apertura de la planta, por lo que necesariamente debe trabajar con datos hipotéticos o de otras plantas, sin que se tachen como indebidos o no similares los datos por él obtenidos y tratados. No se dice que las sumas y saldos sean inadecuados ni que haya errores de cómputo, por lo que la Sala acepta el dictamen del actor para valorar el daño.

46.-Por todo lo cual, procede la revocación de la sentencia de instancia, con estimación íntegra de la demanda, e imposición de costas a la demandada en primera Instancia ( arts. 394 y 397 LEC) . No se imponen las costas de esta instancia ( art. 398 LEC) .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,