Sentencia Civil 477/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 337/2024 de 26 de junio del 2024

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios del edificio n.º DIRECCION000 de la localidad de Celanova ejercita en este procedimiento con carácter principal la acción de responsabilidad contractual de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil, alegando también los artículos 17 y siguientes de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, por deficiencias en la construcción, contra la entidad promotora Promociones Cela-Vella SL, solicitando la condena de la misma a indemnizarla en la cantidad de 31.773,39 euros, más los intereses legales, o subsidiariamente, a realizar las obras de reparación de los defectos descritos en el informe pericial que acompañaba.

La promotora demandada se opuso a la demanda alegando la falta de legitimación activa del Presidente de la Comunidad para el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual y la prescripción de las acciones ejercitadas; además, en relación al fondo, alegó que las deficiencias o vicios denunciados no se deben a una defectuosa o irregular ejecución de la obra sino que son defectos debidos al uso y a la falta de mantenimiento de los elementos constructivos solicitando por ello la desestimación de la demanda.

En la sentencia dictada en primera instancia se desestimaron las excepciones alegadas y se estimó íntegramente la demanda condenando a la promotora demandada a abonar a la actora la suma reclamada.

Frente a dicha resolución se interpone por la entidad demandada el presente recurso de apelación en base a los siguientes motivos:

1. Vulneración del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 1101 y 1484 del Código Civil, relativa a la falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios para ejercer la acción de responsabilidad contractual.

2. Infracción de normas procesales en relación a la indebida admisión, por extemporánea, de la prueba pericial interesada por la actora en el acto de la audiencia previa al juicio, con vulneración del artículo 265.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3. Error en la valoración de la prueba en el análisis de cada una de las partidas reclamadas, tanto en relación con su causa u origen como, en su caso, en la valoración del coste de su subsanación.

4. Incongruencia omisiva de la sentencia en relación con la petición alternativa de la actora de que se condenase a la subsanación de los daños.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Se impugna la sentencia por la parte demandada haciendo alusión a la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa de la demandante para el ejercicio de la acción de incumplimiento contractual haciendo alusión también a la prescripción de las acciones ejercitadas.

Según la jurisprudencia ha establecido de forma reiterada entre las acciones que asisten al comprador de una vivienda para reclamar los vicios y defectos constructivos se hallan, además de la acción para reclamar por los vicios o defectos de la construcción propiamente dicha, regulada en principio en el artículo 1591 del Código Civil y, actualmente, en los artículos 17 y concordantes de la Ley de Ordenación de la Edificación, la denominada acción por incumplimiento contractual del vendedor que está obligado en virtud del contrato de compraventa a la entrega de la vivienda sin deficiencias.

Sobre la compatibilidad o incompatibilidad de las acciones fundadas en la Ley de Ordenación de la Edificación con las acciones derivadas del contrato, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sosteniendo la compatibilidad de la acumulación de acciones fundadas en la responsabilidad contractual, por un lado, y las contempladas en la Ley de Ordenación de la Edificación (o en el artículo 1591 del Código Civil, en su caso). Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2016, declara:

"Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y 1591 CC- a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas. La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que "Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la "garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que "(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003, 28 de febrero y 21 de octubre de 2011)".

El promotor, si es vendedor queda obligado como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso a que se destina, conforme al mismo. Por tanto, se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa como de la responsabilidad ex lege, que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos.

Los plazos para el ejercicio de las acciones difieren en cada uno de los supuestos.

Así, el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación señala la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, estableciendo los siguientes plazos:

a) 10 años en el caso de defectos en elementos estructurales y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b) 3 años, para los vicios constructivos o instalaciones que afecten a los requisitos de habitabilidad (higiene, salud y protección del medio ambiente).

c) 1 año en relación con los vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras.

Sobre la exigencia de responsabilidad, dispone el apartado 3, del mismo precepto:

"No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción".

El apartado 8 excluye la responsabilidad por daños a los agentes que intervengan en el proceso de la edificación si se prueba que aquellos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño.

El artículo 18 establece los plazos de prescripción de las acciones: "Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual."

Existen así dos plazos en cuanto a la responsabilidad de los agentes de la edificación: un plazo de garantía a que se refiere el artículo 17, durante el que deben aparecer los defectos según cada uno de los tipos que se establecen, y un plazo para ejercitar la acción de reclamación a partir del momento de la aparición de las deficiencias (artículo 18).

En este caso, la acción ejercitada con carácter principal es la acción de responsabilidad contractual contra la entidad demandada, promotora y vendedora del inmueble, a fin de que esta indemnice a la actora en el importe de las obras de reparación de los defectos denunciados en la demanda, por entender que implican un cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales; y sin perjuicio de que prospere o no tal acción, no puede esgrimirse con éxito el plazo de caducidad de seis meses previsto en el artículo 1490 del Código Civil, establecido para el ejercicio de las acciones de saneamiento por vicios ocultos previstos en el artículo 1486 del mismo Código, que no son las que la parte actora ejercita en el presente procedimiento.

La entidad promotora en este caso es vendedora, y como tal está obligada, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso a que se le destina, conforme al mismo. Su obligación de entrega, en caso de que tengan vicios encuadrables en el artículo 1591 del Código Civil, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y por tal motivo ha de responder frente a los compradores, con independencia de la responsabilidad de los restantes agentes de la construcción. En este supuesto, los vicios en los que se basa la acción, descritos en el informe pericial aportado por la comunidad de propietarios demandante, se refieren a la propia habitabilidad del inmueble (aislamiento de la cubierta y de las terrazas, impermeabilización de la fachada, fisuras y grietas), por lo que de concurrir pueden sustentar, no ya las acciones específicas del contrato de compraventa que se contienen en los artículos 1484 y siguientes del Código Civil, sino las genéricas tendentes al íntegro cumplimiento de la prestación y con plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil.

Sobre la cuestión, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1995, en que se ejercitó una acción de responsabilidad derivada de incumplimiento de contrato por defectos constructivos con que la entidad promotora y vendedora entregó el edificio, viene a señalar que se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada por los artículos 1101 y 1124 del Código Civil, sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el artículo 1490 para el ejercicio de las acciones edilicias, porque dicho artículo y el artículo 1484 del mismo texto legal resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas del defectuoso cumplimiento al haberse entregado cosa distinta o con defectos que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina, por lo que siendo esa la acción ejercitada, la derivada del incumplimiento del contrato, el plazo de prescripción de la misma es el de quince años.

Así, ese plazo de caducidad de seis meses previsto en el artículo 1490 del Código Civil, que se alega por las demandadas no puede aplicarse a este caso, ya que ese plazo está establecido para el ejercicio de las acciones de saneamiento por vicios ocultos, esto es, para el ejercicio de las acciones redhibitoria y quanti minoris, previstas en el artículo 1486 del Código Civil, que no se han ejercitado en este procedimiento. Según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2010, los artículos 1484 y 1490 del Código Civil resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirige a obtener las reparaciones provenientes de vicios ocultos de la cosa vendida, sino las derivadas del defectuoso cumplimiento de la obligación contractual. A modo de ejemplo, entre otras resoluciones como la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1997, el plazo de caducidad del artículo 1490 del Código Civil es inaplicable a vicios que no pueden manifestarse naturalmente en tan corto espacio de tiempo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2002 declara:

"Como se señaló en la sentencia de este Tribunal de 10 de mayo de 1985, no se ha ejercitado en autos ninguna acción de saneamiento por vicios ocultos, sino la de responsabilidad derivada de incumplimiento del contrato por los defectos constructivos con que la entidad promotora, constructora y vendedora, ahora recurrente, entregó el edificio. Habiendo declarado esta Sala (sentencias de 30 de noviembre de 1972, 29 de enero y 23 de marzo de 1983, 20 de febrero de 1984, 12 de febrero de 1988, 12 de abril de 1993, entre otras muchas) que se está en presencia de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1101 y 1124 del Código Civil y sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el art. 1490 para el ejercicio de las acciones edilicias, porque tales acciones resultan inaplicables en las que la demanda no se dirige a obtener reparaciones por vicios ocultos, sino los derivados del defectuoso cumplimiento al haberse entregado cosa distinta o con defectos impropios, cuyo plazo de prescripción es el de quince años ( art. 1964 C.c.) ".

La acción ejercitada es la acción destinada a que, en base a la relación contractual, se indemnice a la demandante en la cantidad presupuestada para corregir los defectos constructivos existentes, cuyo plazo de prescripción es actualmente de cinco años que aún no ha transcurrido.

Así pues, no puede declararse prescrita la acción para exigir de la vendedora el cumplimiento del contrato, hallándose legitimada al efecto la comunidad de propietarios demandante, para actuar tanto en relación a los elementos comunes del inmueble como a los elementos privativos, no pudiendo ser acogidas las alegaciones de las demandadas sobre la relatividad de los contratos y la inexistencia de vínculo contractual entre la actora y la demandada.

Ciertamente como establece el artículo 1257 del Código Civil, los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos salvo, en cuanto a estos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley.

La acción mantenida en la demanda, en este caso, no pertenece originariamente a la comunidad de propietarios que la sostiene pues no contrató con la promotora; sin embargo, la comunidad adoptó el correspondiente acuerdo comunitario decidiendo promover acciones legales encaminadas a reclamar a la promotora la reparación de los defectos existentes; y asimismo, se autorizó expresamente al presidente de la comunidad a otorgar los poderes necesarios a favor de los profesionales que se encargasen de su defensa, no pudiendo negársele la legitimación para el ejercicio de la acción que sostiene. Así, el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de marzo de 2011 ha señalado que "existe, por tanto, en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado, mientras no se acredite lo contrario - sentencia de 2 de diciembre de 1989-, sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los "vicios y defectos de construcción", stricto sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1995 y de 18 de julio de 2007)".

Más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2013 ha declarado que el presidente de la Comunidad está autorizado para el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual por deficiencias existentes, tanto respecto de los elementos comunes como privativos, señalando al efecto:

"Dice la sentencia de 18 de julio de 2007, y reproducen las posteriores de 30 de abril de 2008 y 16 de marzo de 2011, en línea con la jurisprudencia contenida, entre otras, en la Sentencia de 8 de julio de 2003, que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artícu lo 13.3 de la >Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación "para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble - STS de 26 de noviembre de 1990 -, y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad - STS de 24 de septiembre de 1991-, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión - SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 - , pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior - STS de 20 de abril de 1991 -. En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen. Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios.

Declarando, incluso, entre otras, las Sentencias de 20 y 31 de diciembre de 1996, que "el Presidente no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista, como puntualizan las Sentencias de 3 de marzo de 1995 y 16 de octubre de 1996, una oposición expresa y formal". Existe por tanto, en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario - Sentencia 2 de diciembre de 1989 -, sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los "vicios y defectos de construcción", strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( SSTS 10 de mayo 1995 ; 18 de julio 2007 ) .

Con ello en modo alguno se vulnera el artícu lo 24 >CE ,por cuanto la legitimación se identifica con la propiedad del inmueble cuya reparación se interesa, siendo la indefensión más aparente que real pues en ningún caso se han planteado cuestiones relativas al propio contrato, como cláusulas exonerativas o arbitrales que, de haberse invocado, se hubieran tenido en cuenta previa justificación mediante la aportación de los contratos."

TERCERO.-En segundo lugar se alega por la parte demandada la indebida admisión en la audiencia previa de la prueba pericial judicial propuesta por la parte actora. Tal motivo de recurso debe ser estimado.

Al escrito de demanda se acompañó informe pericial pero no se solicitó la práctica de pericial judicial. La parte demandada aportó también informe técnico, alegando la prevalencia probatoria de su informe. En el acto de la audiencia previa, al pretendido amparo del artículo 427.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la actora propuso pericial judicial a fin de que comprobase la existencia de los defectos descritos en su informe. La prueba fue admitida, siendo recurrida su decisión por la parte demandada, recurso que fue desestimado.

Dispone el artículo 427.3 de la LEC: "Si las alegaciones o pretensiones a que se refieren los tres primeros apartados del artículo 426 suscitasen en todas o en alguna de las partes la necesidad de aportar al proceso algún dictamen pericial, podrán hacerlo dentro del plazo establecido en el apartado segundo del artículo 338". Y añade el número 4: "En el mismo caso del apartado anterior, las partes que asistieren a la audiencia, en vez de aportar dictamen del perito que libremente designen, podrán solicitar, en la misma audiencia, la designación por el tribunal de un perito que dictamine. Esta solicitud se resolverá con arreglo a lo establecido en la sección 5.ª del capítulo VI del Título I del Libro II de esta Ley". Por tanto, la proposición de un dictamen pericial de parte o una pericial judicial, como en el caso de autos, está supeditada que se hayan verificado en el acto de la audiencia previa las alegaciones complementarias, aclaraciones, rectificaciones o formulación de peticiones accesorias o complementarias no formulada en el escrito inicial a que hacen referencia los tres primeros números del artículo 426 de la LEC. En este caso es palmario y evidente que no se verificaron alegaciones que pudieran fundamentar una proposición extemporánea de la pericial judicial.

En este supuesto, en ningún caso se verificó una alegación prevista en los tres primeros números del artículo 426 de la LEC, que pudiese permitir la admisión de una pericial judicial en la audiencia previa para su elaboración y aportación después de dicho acto. La limitación de la pericial judicial a los supuestos de alegaciones previstas en los primeros tres números del artículo 426 de la LEC se reafirma y subraya también por el artículo 339.3 de la LEC: " En el juicio ordinario, si, a consecuencia de las alegaciones o pretensiones complementarias permitidas en la audiencia, las partes solicitasen, conforme previene el apartado 4 del artículo 427, la designación por el tribunal de un perito que dictamine, lo acordará éste así, siempre que considere pertinente y útil el dictamen". Como se desprende con claridad meridiana del párrafo primero artículo 339.2 de la LEC la parte actora en juicio ordinario debe solicitar la pericial judicial en el escrito de demanda. Dice de manera categórica el párrafo segundo del artículo 339.2 de la LEC: " Salvo que se refiera a alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda, no se podrá solicitar, con posterioridad a la demanda o a la contestación, informe pericial elaborado por perito designado judicialmente". En este caso es evidente que el dictamen pericial que la parte actora propuso novedosamente en la audiencia previa sin haberlo solicitado en la demanda hacía referencia directa a las pretensiones de la demanda, pues en la misma pretendía que se le abonase el coste de la reparación de los defectos que decía existían en la edificación.

La admisión en la audiencia previa de la pericial judicial sobre las pretensiones deducidas en la demanda no permitió que se cumpliera la previsión del art. 339.2, tercer párrafo, de la LEC, en orden a que la designación judicial de perito deberá realizarse en el plazo de cinco días desde la presentación de la contestación a la demanda. Y debe valorarse que al tiempo de proponer prueba en la audiencia previa la parte demandada no disponía de la pericial judicial en que luego se ha basado sustancialmente la sentencia, que viene a reproducir la pericial de la parte actora.

Se quiebra la imparcialidad al permitir a una de las partes, en detrimento claro de la otra, proponer extemporáneamente una pericial, limitando la contradicción de la parte demandada, al no poder proponer en la audiencia previa prueba tendente a contradecir las conclusiones del perito judicial.

La admisión de una prueba pericial no solicitada en la demanda y relativa a las pretensiones deducidas en la demanda, sin que estuviese amparada en las alegaciones a que hacen referencia los primeros tres números del artículo 426 de la LEC, infringió los artículos 427.4 y 339.2, párrafos primero, segundo y tercero y generó indefensión a la parte demandada que se vio impedida de proponer en la audiencia previa prueba tendente a contradecir el contenido de una pericial manifiestamente extemporánea.

Siendo inadmisible la prueba pericial judicial no puede fundarse en la misma el fondo de la cuestión litigiosa.

CUARTO.-En tercer lugar se alega por la parte apelante error en la valoración de la prueba sobre la causa de las deficiencias y la forma de subsanación propuesta.

Con carácter previo con relación a la revisión de la valoración probatoria realizada por el juzgador a quo,debemos recordar que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae,en la que el Tribunal Superior u órgano ad quemtiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti)como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris),para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que son aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius,y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)».

Así, el artículo 456.1 LEC indica: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

En este sentido, tanto el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre) como la Sala Primera del Tribunal Supremo ( STS 668/2015, de 4 de diciembre de 2015, entre otras) vienen declarando que "el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo". En las sentencias citadas se deja claro que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación es claramente rechazada por la Sala Primera del T.S. Así, la STS 668/2015 afirma "Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias" así como que " es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia".

En consecuencia, entra dentro de las facultades del recurso de apelación que el recurrente proponga una valoración conjunta de la prueba distinta a la del tribunal de instancia, aun cuando aquel no haya incurrido en arbitrariedad o error manifiesto.

En el presente caso, la juzgadora de instancia estimó íntegramente la demanda considerando que los defectos en base a los que se ejercita la acción tienen su causa en una inadecuada o defectuosa ejecución de la obra, en base al contenido del informe pericial presentado con la demanda elaborado por el arquitecto técnico D. Raúl y la perito de designación judicial D.ª Luz, arquitecta técnica, que son sustancialmente coincidentes, habiéndoles dado prevalencia sobre el dictamen aportado por la entidad demandada emitido por el arquitecto D. Alejo.

Pues bien, sobre la valoración de la prueba pericial reiterada doctrina del Tribunal Supremo declara que la prueba pericial es de libre apreciación por el juzgador de instancia, sin que esté sometida a control casacional, salvo que resulte ilógica, omita datos o tergiverse las conclusiones de forma ostensible, falsee arbitrariamente sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas. Dicha doctrina jurisprudencial desarrolla de una manera meridiana lo preceptuado en el artículo 1.242 del Código Civil, que sigue lo dispuesto en el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en igual sentido, en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ya que ambos preceptos preconizan que la prueba pericial se utiliza cuando, para apreciar los hechos, son necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos, y que dicha prueba se valorará según las reglas de la sana crítica, sin que el dictamen de los peritos obligue ineludiblemente a los Juzgados y Tribunales.

Con carácter general, respecto de la valoración de la prueba pericial, establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sanan crítica. Esta apelación a "las reglas de la sanan crítica" como criterio rector de la valoración de la prueba pericial, implica que la pericia es de apreciación libre ( SSTS 12 de abril de 2000, 27 de julio de 2000, 16 de octubre de 2000; entre otras muchas), y el juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial, no permitiéndose la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica, o abiertamente se aparte lo apreciado por el Juez "a quo" del propio contexto o expresividad del informe pericial, y no comporta, por tanto, la consagración del más estricto albedrío ponderativo.

En orden a precisar cuál es el modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa denominado "reglas de la sana crítica, que introduce como módulo el artículo 348 LEC, la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva todas se vinculan a principios lógicos o reglas nacidas de la experiencia. Así se ha identificado con las más elementales directrices de la lógica humana ( SSTS de 10 de marzo de 1994, 3 de abril de 1995); con "normas racionales" ( STS de 3 de abril de 1987); con el sentido común ( STS 18 de mayo de 1990); con las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana ( STS de 13 de febrero de 1990); con el "criterio humano" ( STS de 28 de julio de 1994); el "razonamiento lógico ( STS, 30 de diciembre de 1997); con la lógica plena ( STS de 8 de mayo de 1995); con el "criterio lógico" ( SSTS 24 de noviembre de 1995 y 30 de julio de 1999); con el "raciocinio humano" ( SSTS 21 de enero de 2000 y 4 de junio de 2001). Por tanto, resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos encargados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y en particular, el detalle, exactitud, tecnicismo y solidez de los argumentos que soportan la exposición, así como la solidez de las declaraciones.

Y, por el contrario se infringen las reglas de la sanan crítica cuando, entre otras hipótesis, en la valoración de la prueba:

a) Se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen.

En este sentido las SSTS de 7 de enero de 1992, 28 de junio de 1999 y 27 de enero de 2000 precisan que no se permite "una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figura en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se ha querido llevar a los autos..."

b) El juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial. En este sentido STS de 20 de febrero de 1992 precisa que "solamente cuando el Juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas, podrá prosperar la impugnación por esta vía".

c) Si la valoración del informe pericial es ilógica, lo que sucede cuando el proceso deductivo realizado por el tribunal de instancia se opone de manera evidente al razonar humano consecuente y también a la realidad acreditada de la disposición material de las cosas.

d) Si se procede con arbitrariedad. La STS de 18 de mayo de 1990 dice que "el Juez no puede proceder arbitrariamente, sino sujetándose a las reglas de la sanan crítica, que son las de la lógica y el sentido común".

e) Cuando las apreciaciones del Juzgador no son coherentes; ya sea porque el razonamiento conduzca al absurdo, porque la ordenación se haya producido con ostensible sinrazón y falta de lógica reveladoras de arbitrariedad o porque las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la tarea interpretativa. Así en esta línea la jurisprudencia del TS ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los supuestos de error ostensible y notorio, falta de lógica, conclusiones absurdas, criterio desorbitado o irracional y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia.

En definitiva la prueba pericial es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración, debiéndose indagar sobre la idoneidad y cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido y sobre su imparcialidad en función de los motivos de abstención y recusación. En tal sentido el Tribunal Supremo viene incluso a establecer una prioridad en caso de dictámenes periciales discrepantes, de forma que han de acogerse las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos; o seguirse el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito; o atenderse con preferencia a la fuerza convincente de los informes, pudiendo el Tribunal, sin perjuicio de analizarlos y examinarlos, prescindir o apartarse totalmente de un dictamen pericial, razonando el por qué de esa decisión; o puede, entre varios, aceptar uno y desechar otros o, finalmente, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción etc.

QUINTO.-En este caso, se ha aportado por la parte actora un informe pericial emitido a su instancia por el arquitecto técnico D. Raúl en el que se describen los daños y las deficiencias observadas en el inmueble, su origen y las medidas a adoptar para repararlas.

A estos efectos resultan especialmente relevantes los informes periciales que, en procesos de este tipo, se perfilan y conforman como el soporte acreditativo de mayor importancia dado que, por su carácter eminentemente técnico, es el medio idóneo para demostrar el alcance de los hechos en los que la parte actora funda sus pretensiones y las conclusiones que se recogen en el dictamen aportado por la demandante han de ser acogidas en su totalidad, sin que frente al mismo y a las aclaraciones y explicaciones ofrecidas por su autor en el juicio, pueda prevalecer el informe aportado por la parte demandada y las observaciones de su perito, dado el mayor estudio, complejidad y análisis que se observa en el primero frente al segundo, que únicamente pretende demostrar que los defectos tienen su origen en una falta de mantenimiento del edificio.

Así, en el informe pericial emitido por el arquitecto técnico D. Raúl se refieren los defectos constructivos que pudo apreciar en los distintos pisos y zonas comunes del edifico, explicando detalladamente, tanto en su dictamen como en el acto del juicio, el origen de los mismos, deducido de su observación personal y sus conocimientos técnicos. Después de relacionar las deficiencias observadas en los elementos comunes y en los diferentes pisos, expone el origen de los defectos, las soluciones posibles y su presupuesto. La parte demandada ha presentado también un informe pericial tratando de justificar los daños en una absoluta falta de mantenimiento de los comuneros de los elementos constructivos, habiéndose obviado las labores de mantenimiento previstas en el Libro del Edifico, que no ha sido sellado.

Pues bien, en síntesis los defectos que se indican en la demanda afectan a los siguientes elementos:

Garaje: en el sótano, el pavimento de hormigón se encuentra mal rematado, presentando múltiples restos de mortero e irregularidades que impiden una limpieza fácil y dificultan la deambulación.

El pavimento del sótano 2 está pulido, correctamente ejecutado. Es un defecto de terminación, no considerándose una adecuada actuación dejar el hormigón sin rematar, sin fractasar.

La falta de terminación de ese acabado no es falta de mantenimiento sino un defecto de ejecución.

En los garajes existen también abundantes filtraciones de agua, fundamentalmente a través de la fachada posterior del inmueble, que presenta varias entradas de agua por los orificios del encofrado. La cara exterior del muro presenta una lámina drenante de polietileno que no está bien rematada en su parte superior, lo que permite que el agua caiga por la pared pasando a través de los poros del muro de hormigón. Asimismo, el forjado del techo del sótano 2 presenta desconchados de pintura en las proximidades de ese muro posterior. El agua pudo haberse filtrado entre la lámina drenante en la zona del muro que coincide con el borde del forjado del techo del sótano 2. En el techo del sótano 1 también existen desconchados de pintura situados en la misma vertical que las del sótano inferior, por lo que su origen es el mismo. Estos daños, según las conclusiones del informe no son debidos en modo alguno a una falta de mantenimiento, no pudiendo comprenderse entre esas tareas la comprobación del estado de la lámina de impermeabilización colocada en los sótanos.

Los trasteros y la sala de máquinas del ascensor también presentan deficiencias consistentes fundamentalmente en filtraciones de agua debidas al defectuoso remate de la chimenea y al defectuoso acabado de la ventilación, al quedar un hueco en la cubierta libre, sin instalar conducto alguno que permite que el agua de lluvia penetre directamente en el trastero. Tales defectos tampoco son debidos a falta de mantenimiento sino a una defectuosa ejecución de las obras afectadas.

La fachada lateral izquierda también ha sido defectuosamente construida permitiendo la filtración de agua al interior de las viviendas provocando desconchados de pintura, caída de rodapiés etc. La entrada de agua se debe a la falta de impermeabilización del canto de los forjados, ya que esta superficie carece de cámara y al empaparse, por capilaridad, el agua pasa al interior del forjado.

La entrada de agua también se debe a la fisuración del cerramiento y a la falta de sellado de recercados de las carpinterías y empotramientos de los balcones. En el acto del juicio el técnico aclaró que esta fachada lateral izquierda es la más problemática y los defectos que presenta son errores de proyecto, no solo de construcción; y ello porque al estar hacia el exterior existen puentes térmicos en todos los forjados, pues cuando se enfría o se moja pasa la humedad y el frío.

En la fachada posterior apreció varios defectos, consistentes fundamentalmente en la existencia de un cierre con onduline que presenta la tornillería floja, existiendo varios tornillos que sobresalen de la plancha varios centímetros. Además, la mitad superior de la plancha no se remató correctamente contra el alero, lo que permite la entrada de agua al interior. Tales defectos, según el técnico y contra el criterio del perito de la parte demandada tampoco se han producido por falta de mantenimiento del inmueble sino que son defectos de proyecto o de ejecución.

En la cubierta también apreció defectos en los encuentros de las chimeneas, que se manifiestan por la parte inferior de los forjados de las viviendas bajo cubierta. Se han colocado planchas de zinc alrededor, pero bajo ese encuentro se producen entradas de agua. También se filtra agua por el techo del casetón del ascensor, que se halla ubicado al lado de una chimenea.

Finalmente se describen también pequeños defectos en remates de canalones en el encuentro con paramentos verticales, que provocan pérdidas de agua hacia el cerramiento, con la consiguiente entrada de humedad a las viviendas.

Por último se describen en el informe los daños que aparecen en los diferentes pisos consistentes básicamente en filtraciones de agua, fisuras y grietas, debido a los defectos descritos con anterioridad, admitiéndose también el defecto en la terraza del piso DIRECCION001, que carece de pendiente hacia el sumidero, acumulándose el agua hacia la ventana del piso DIRECCION002, no evacuándose por el desagüe.

Todos los defectos según explica y justifica el perito de la actora no son debidos a falta de mantenimiento del inmueble ni a la suspensión de esas labores en el año 2020, cuando se presentó la demanda, pues el informe pericial en el que se describen había sido ya realizado con anterioridad y los defectos ya existían. Acogiéndose así el informe pericial de la parte actora y estimándose adecuadas las medidas correctoras que describe y su presupuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado confirmándose en su integridad la resolución recurrida.

SEXTO.-Finalmente se alega también incongruencia omisiva de la sentencia al no hacer alusión alguna a la posibilidad de reparación in natura formulada, de forma alternativa, en el suplico de la demanda, junto con la indemnización del daño. El motivo debe ser desestimado al no haberse solicitado en la demanda condenas alternativas. Con carácter principal se interesó la condena de la promotora demandada a indemnizar a la actora en el coste de las obras de reparación, y subsidiariamente a la realización de esas obras, la reparación in natura. Pues, bien, acogiéndose en la sentencia la petición principal ninguna alusión era preciso realizar a la articulada con carácter subsidiario, no incurriendo por ello la sentencia en la incongruencia omisiva denunciada.

SÉPTIMO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a la parte apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente