Sentencia Civil 1219/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 772/2023 de 26 de septiembre del 2024

PRIMERO.- ANTECEDENTES DE PRIMERA INSTANCIA.

I. LA DEMANDA.

PISCIPROR RC, S.L. formuló demanda contra el Sr. Narciso solicitando se dicte sentencia por la que se condene al demandado a pagar a la actora la cantidad de 19.575,15 euros, más los intereses que se devenguen sobre dicha suma desde la fecha de la demanda monitoria, imponiendo las costas del procedimiento a la parte demandada.

Para fundamentar sus pretensiones se alegó, en síntesis, lo siguiente:

- La actora se dedica a la construcción de obra civil y contrató verbalmente en el mes de abril de 2020 con el demandado la realización de trabajos de albañilería para la rehabilitación de una vivienda unifamiliar de su propiedad sita en la DIRECCION000 de Villanueva de la Reina (Jaén).

- El 5 de mayo de 2020 se le elaboró por la demandante un presupuesto al demandado para la ejecución de determinados trabajos de rehabilitación de dicha vivienda, aprovechándose la cimentación existente en la misma según lo acordado. En septiembre de 2020 el arquitecto director de la obra, D. Ignacio, tras la visita a la vivienda a rehabilitar, redactó un Proyecto donde se contemplaba la ejecución de una nueva cimentación (no aprovechar la existente) y de nuevos pilares, que no se habían ni previsto ni por tanto presupuestado por la actora inicialmente. Por lo que, siguiendo las expresas directrices del arquitecto contempladas en el proyecto elaborado por éste, la actora en el mes de octubre comenzó a ejecutar todas y cada una de las partidas que expresamente constan detalladas en el certificado y, las misma fueron realizadas hasta la fecha de la expedición del certificado del estado de las obras, el cual fue expresamente realizado por el citado Arquitecto D. Ignacio tras la paralización de las mismas, en concreto constan cimentación, estructura (placas de anclaje)etc. Las obras efectivamente ejecutadas a fecha 14 de mayo de 2021 ascienden al importe 39.613,77 € sin IVA. El arquitecto director de las obras redactó el Proyecto en septiembre de 2020 y fue visado por el Colegio de Arquitectos de Jaén con posterioridad al presupuesto elaborado por la demandante en el mes de mayo de 2020, por lo que no podía contemplarse la partida de la nueva cimentación ni pilares, así como fue el mismo arquitecto quien certificó el estado de las obras ejecutadas por la actora y el valor de las mismas, certificado que fue también firmado por D. Candido, Coordinador de Seguridad y Salud, el 14 de mayo de 2021, donde expresamente dan fe del estado en el que se encuentran las obras de rehabilitación de la vivienda del demandado y, del cambio de constructor, así como del valor total de la ejecución llevada a cabo por la actora.

- Estando la obra prácticamente finalizada, el demandado la paralizó hasta que los yesistas realizaran su trabajo, pues contrató a otra empresa especializada para esa partida y, posteriormente mi mandante terminaría el embaldosado. Cuando inesperadamente recibió la actora la comunicación verbal del demandado de que no iba a realizar el embaldosado, pues el demandado iba a cambiar de constructor para dicho trabajo, motivo por el que el Arquitecto director de la obra Sr. Ignacio certificó el estado real de ejecución de las obras por él ejecutadas, antes de continuar con las obras el nuevo constructor, y que se hiciese constar expresamente el valor de las mismas.

- La factura emitida por la actora por los trabajos realmente ejecutados por ella asciende a un total de 43.575,15 € ( 39.613,77€ más IVA 3.961,38€) y, habiéndole entregado el demandado a cuenta de dichas obras la cantidad de 24.00 0€, el demandado aún le adeuda la cantidad de 19.575,15 € de dicha factura.

II. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

D. Narciso contestó a la demanda formulada de contrario oponiéndose a la misma en base, resumidamente, a los siguientes hechos:

i. No es cierto que la actora confeccionara un presupuesto con una cimentación inferior a la óptima, ya que en el primer presupuesto se contemplaba una cimentación por encima de lo adecuado, en previsión de que fuese necesario más cimentación de la que se apreciaba a simple vista tras la vista del actor al inmueble. En mensajes enviados vía whatsapp entre el demandado y D. Eduardo, gerente de la sociedad demandante, se le aclara que la cimentación se ha calculado para un suelo "malo", es decir, una cimentación superior a la que correspondía.

ii. Las obras se iniciaron por la actora en octubre de 2020, es decir, una vez que el arquitecto, Sr. Ignacio había visitado la vivienda y había confeccionado el proyecto en septiembre de 2020.

iii. No se ha ejecutado en la obra, cimentación ni pilares distintos a los contemplados en el proyecto del arquitecto Sr. Ignacio.

iv. Tampoco es cierto que las obras las paralizara el demandado en febrero de 2021, estando prácticamente realizadas las obras. No existió permiso ni conocimiento del demandado para que en febrero o mayo de 2021, se accediera a la vivienda por parte del arquitecto.

v. La actora dejó la obra el 4 de diciembre de 2020, tras abonarle el demandado la suma de 12.000 euros para el pago de los trabajos realizados hasta la fecha, incluidos los distintos materiales empleados en la obra. Dicha suma fue retirada por el demandado de la entidad bancaria donde tenía concedido un préstamo hipotecario a abonar con la presentación de certificaciones de obra, tras presentar la última certificación de obra de 1 de diciembre de 2020. El 14 de diciembre de 2020, el actor entregó al demandado una factura con el importe de la obra, importe que no se ajustaba con las obras realizadas. En dicha factura aparece además del concepto de trabajos sin presupuestar por importe de 15.426,42 euros, los trabajos como totalmente realizados cuando no era así.

vi. Para justificar su factura insiste el actor en que la obra se paralizó cuando estaba prácticamente finalizada, cuando el propio arquitecto Sr. Ignacio certifica el 1 de diciembre de 2020, es decir, pocos días antes de que la actora dejara la obra, que las obras se encuentran realizadas en un 62,5%. Por tanto, es falso que se ejecutara las obras que constan en el certificado de estado de mayo de 2021 por importe de 39.613,77 euros.

vii. La factura emitida no se corresponde ni con los trabajos realmente realizados, ni con el valor de los mismos. No es cierto que el demandado entregase al actor la suma de algo más de 24.000 euros, pues en realidad se entregaron 26.000 euros, no adeudando nada el demandado al actor.

viii. Hay que hacer constar que además de esta suma de 26.000 euros, el demandado hizo abono a su costa del pago de los gastos de retirada de las placas de uralita del tejado abonando la suma de 1.900 euros, así como la retirada de los escombros con la empresa de Lucena abonando igualmente la suma de 1.120 euros.

ix. El demandado iba abonando las obras realizadas semanalmente, por lo que no podía generarse deuda alguna, porque el pago de las obras iba siempre al corriente.

x. El demandado fue requerido para el pago de la factura reclamada, a lo que se negó pues nada adeuda a la actora, iba abonando los trabajos realizados semanalmente y en diciembre abona los trabajos y materiales a tenor de la certificación del arquitecto Sr, Ignacio diciembre de 2020, y por tanto abona las sumas devengadas hasta esa fecha, el demando abandonó la obra, no generándose más deuda.

xi. No es cierto, por ello, que se hayan realizado la totalidad de los trabajos reseñados en la factura reclamada, ni la valoración de los mismos. El actor adeuda al demandado los perjuicios que ha causado al mismo por la apropiación indebida del suelo que debía haberse colocado en la vivienda y que se encuentra aún en posesión del actor, obligando al demandado a adquirir un nuevo suelo que fue finalmente colocado en la vivienda.

III. DEMANDA RECONVENCIONAL.

El Sr. Narciso formuló demanda reconvencional contra la inicial actora solicitando se condene PISCIPROR RC S.L. a indemnizarle en la suma de 15.525,91 euros, por los perjuicios producidos, o de forma subsidiaria condene a la demandada a devolver al actor reconvencional las baldosas indebidamente retenidas por la demandada, todo ello con expresa condena en costas a la misma.

Alegó el reconviniente que adquirió en junio de 2020, a su costa, 220 cuadrados de baldosas que se colocarían en el pavimento de la vivienda. Como aún no se había comenzado la obra, las baldosas fueron llevadas a un almacén de PISCIPROR R.C. S.L.l actor en espera de colocarlas en su momento. Tras dejar PISCIPROR RC S.L. la obra en diciembre de 2020, y como no había colocado el pavimento del inmueble, D. Narciso requirió al actor para que le devolviese las baldosas, a fin de colar dicho pavimento por su cuenta, negándose el demandante hasta que no le abonara la factura que reclamaba por la obra. Dado que la obra fue continuada por el demandado por su cuenta y como el demandante no le devolvía las baldosas que tenía en su poder el demandado adquirió una nueva partida de pavimento, para lo que hubo de suscribir un préstamo personal por importe de 14.485,44 euros (intereses incluidos). Además, se vio obligado a suscribir un seguro de vida por importe de 1.040,47 euros. La negativa de la sociedad demandada a devolver el pavimento hasta que no se le abonase la factura reclamada, obligó al reconviniente a un gasto de 15.525,91 euros para la adquisición del nuevo suelo que finalmente fue colocado en el pavimiento. Por ello, se interesa la condene a la demanda PISCIPROR RC S.L., al pago de las sumas gastadas en la adquisición del nuevo pavimento en la suma de 15.525,91 euros. De forma subsidiaria interesa se condene a la demandada a devolver las baldosas indebidamente retenidas.

IV. CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN.

PISCIPROR RC, S.L. contestó a la reconvención oponiéndose a la pretensión principal y allanándose a la petición subsidiaria de recogida y entrega de las baldosas de la nave de la reconvenida, todo ello con expresa condena en costas de la demanda principal y reconvención al Sr. Narciso.

Alegó, resumidamente, lo siguiente:

1. El Sr. Narciso adquirió baldosas para su vivienda si bien no acredita que le costaran 9.165,31 euros, siendo que el albaran de las baldosas exhibido en obra era de 2.200 euros.

2. Se allana a la pretensión de que retire las baldosas de la nave de la reconvenida. Cuando el Sr. Narciso compró sus baldosas le pidió el favor de que se las guardara en su nave hasta su colocación, a lo que se accedió aun a pesar del espacio que le ocupan en la nave y que no puede él utilizar porque al Sr. Narciso no le ha dado la gana de ir a retirarlas, a pesar de múltiples requerimientos de la reconvenida para que articulara los medios necesarios para su retirada (camión, torico-elevador, personal etc.), a lo que nunca accedió el hoy actor, y todo ello sin haberle cobrado un solo euro por el depósito la reconvenida. Se allana por ese motivo a la petición subsidiaria de recoger el Sr. Narciso sus baldosas de la nave, pero no que sea la reconvenida la que se las devuelva, sino que él articule los medios idóneos para su retirada, baldosas que desde este momento, al igual que desde su depósito tiene a su disposición. Se envió mensaje de whatsapp para que retirase el material, sus baldosas, porque a la reconvenida le hacía falta el espacio de su nave.

3. El demandado Sr. Narciso reclama en su petición principal la cantidad de 15.525,91 € y, para intentar justificar dicho importe aporta un préstamo personal que suscribió y un seguro de vida, pero no aporta ninguna factura de la nueva partida de pavimento, no sólo no acredita la compra y el precio de la primera partida de baldosas, sino que tampoco de la segunda que pretende cobrar a 15.525,91€, y que es el importe del préstamo para hacer su obra en general.

V. LA SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA.

La sentencia dictada en primera instancia condena al demandado a pagar a la actora la cantidad de 1.977,39 euros, más intereses, sin imposición de costas a ninguna de las partes y estima la petición subsidiaria de la demanda reconvencional formulada por D. Narciso contra PISCIPROR RC S.L., condenando a esta última a devolver al primero las baldosas a las que se refiere la demanda reconvencional depositadas en sus instalaciones.

La citada resolución fundamenta, resumidamente, lo siguiente:

a. Constituye el nudo gordiano de la presente litis, el determinar si en la obra en cuestión se ha ejecutado lo contenido en el certificado aportado como documento número 2 de la demanda, así como si el valor de lo ejecutado es correcto.

b. Sustenta la actora sus pretensiones en el meritado documento, mientras que por la parte demandada se apoya su oposición en el informe pericial aportado junto con la contestación a la demanda.

c. Ante la discrepancia entre las citadas pruebas, resulta determinante el informe elaborado por la perito designada judicialmente de cuya objetividad no cabe dudar. Dicho informe realiza un exhaustivo estudio de las distintas partidas contenidas en el certificado elaborado por el arquitecto Sr. Ignacio, concluyendo, tras advertir un error en las mediciones que realiza el arquitecto director de la obra emisor de la certificación, que algunas de las partidas que se facturan no han sido ejecutadas, tal y como sucede con la colocación de hormigón de limpieza y pese a ello se han facturado tal y como sostiene el demandado.A similares conclusiones llega el perito propuesto por el demandado.

d. Analizando con detalle el informe de la perito judicial, se concluye que hay errores en la medición de la superficie, comprobando dicha perito como la superficie real es de 76,75 metros cuadrados por planta, que coincide con lo indicado en el catastro. A partir de ahí existe error en la demolición del entramado de cubierta, demolición de forjado de viguetas, demolición de pavimento, excavación manual de zanjas, metros cúbicos de la cimentación de hormigón armado, solera, tabiquería, cubierta o alicatado. Además de ello, el informe pericial analizado aprecia errores en la valoración del precio del acero que se hace al momento de emisión del certificado, explicando la perito judicialmente designada las continuas fluctuaciones en su valor que sufre el acero, razón por la cual ella lo valora al momento de colocarlo. También detecta error en la valoración del hormigón, además de no aportar medición la certificación. Como se han indicado anteriormente el certificado incluye partidas no ejecutadas como las relativas al hormigón de limpieza, revestimiento de paredes o carpintería.

e. Frente a los argumentos expuestos por la perito Sra. Petra, el arquitecto director de la obra no da razones fundadas que sostenga el contenido de la certificación aportada, limitándose a indicar, respecto de las mediciones, que debía tenerse en cuenta obra oculta, lo que no explica los errores en cuanto a superficie, reconociendo, por otro lado, que no se colocó hormigón de de limpieza, si bien ordenó que se levantara la zapata para poner más hormigón. Es por ello por lo que se debe estar al informe elaborado por la perito judicial. Dicho informe goza de mayor valor probatorio que el elaborado por el perito de la parte demandada por la objetividad que se le presume.

f. En consecuencia, debe entenderse que las partidas ejecutadas tenían un valor 25.977,39 euros.

g. En cuanto a la cantidad abonada por el Sr. Narciso, ninguna prueba se ha practicado que demuestre que este pagara 26.000 euros, como sostiene, debiendo por tanto estarse a lo defendido por la demandante, esto es, que pagó 24.000 euros.

h. Por tanto, la cantidad que aún adeuda el demandado es 1.977,39 euros.

i. Respecto a las pretensiones de la demanda reconvencional, ha de estarse al allanamiento formulado por la parte reconvenida, estimando la petición subsidiaria, debiendo condenarse a aquella a la devolución de las baldosas depositadas en sus instalaciones. Ello toda vez que ninguna prueba cierta se ha practicado por parte del reconviniente respecto de la necesidad de suscribir un préstamo personal para adquirir una nueva partida de pavimento.

j. A la vista de las alegaciones formuladas por las partes, es un hecho incontrovertido que el Sr. Narciso adquirió a su costa 220 metros cuadrados de baldosas para el pavimento, las cuales fueron depositadas en las instalaciones de Piscipror. Sostiene el demandado que la negativa del demandante a devolverle las baldosas le obligó a suscribir un préstamo personal para la adquisición de otras, aportando copia del contrato de préstamo, pero no aporta factura de adquisición de las nuevas baldosas. En consecuencia no cabe considerar probado que el préstamo fue destinado a la compra de una nueva partida de baldosas, motivado por el hecho de encontrarse las anteriores retenidas por Piscipror. Es por ello por lo que debe desestimarse la acción principal de la demanda reconvencional, estimando la subsidiaria.

k. De conformidad con lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser parcial la estimación de la demanda, no procede imponer las costas a ninguna de las partes, debiendo pagar cada un las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

l. Respecto a la demanda reconvencional, de conformidad con lo establecido en el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse producido allanamiento del demandante reconvenido a la petición subsidiaria, no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- ANTECEDENTES DE SEGUNDA INSTANCIA.

I. RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR EL SR. Narciso.

El Sr. Narciso apela la sentencia dictada en primera instancia alegando, en síntesis, lo siguiente:

A. No se ha tenido en cuenta que los testigos D. Doroteo y D. Casimiro manifestaron que ellos adquirieron los materiales e instalaron la red de saneamientos valorada por la perito judicial en 544,02 euros, y que por lo tanto no fue realizada por la actora. La perito judicial manifestó que había valorado la red de saneamiento sin tener en cuenta quien había instalado dicha red. En las facturas aportadas por la actora no se acompaña ninguna referente a la red de saneamiento. Por lo tanto, a la suma de 1.977,39 euros ha de descontarse la suma de 544,02 euros correspondientes a la red de saneamiento.

B. La mercantil reconvenida retuvo las baldosas hasta que el Sr. Narciso pagara la cantidad de 12.000 euros. La testifical del representante legal de STILO CERAMICOS, D. Ángel Daniel, acredita el pago de las baldosas con el préstamo que solicitó el reconviniente. Se reclama por un perjuicio -la compra de otras baldosas- que ha quedado probado, y en todo caso, si por la sentencia se considera que el destino del préstamo no fue su abono, al menos debe condenar a PISCIPROR RC SL. al resarcimeito de los daños, es decir, al abono del importe de las nuevas baldosas 11.000 euros (dejando de lado los gastos del préstamo), por lo que debe ser resarcido de tal importe, pues ya el pavimento deviene inútil a su fin.

C. Procede condenar en costas por la demanda a la actora pues su pretensión se desestima sustancialmente quien además ha actuado con mala fe y temeridad.

II. RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR PISCIPROR RC, S.L.

La actora reconvenida apela la sentencia dictada en primera instancia alegando, en síntesis, lo siguiente:

A. Error en la apreciación y valoración judicial de las pruebas al no haberse tenido en cuenta que en la demanda se reclamaba, además del resto del precio de la obra pendiente de abonar, el 10% del importe total en concepto de IVA. Si se sigue el criterio del Juzgador a quo al valor de 25.977,39€, sin aplicarle el IVA correspondiente que sería del 10% ascendente a 2.597,730, es decir un total de 28.575,120, menos 24.000 € entregados a cuenta restarían 4.575,12 €, importe que tendría que abonar el demandado, no los 1.977,39 € fijados en la sentencia.

B. El informe del demandado y el del perito judicial no verifican lo realmente ejecutado en la obra, ni los metros ejecutados, no habiéndose acudido a la obra, siendo todo a la vista de imágenes y documentación. El informe del perito judicial incurre en errores en las siguientes partidas:

1. Demolición de pavimento existente.

2. Excavación manual de zanjas.

3. Capa de hormigón de limpieza.

4. Solera de hormigón en masa de 1o cms de grosor.

5. Estructura: Placas de anclaje. Acero S275R en pilares y Acero S275R en vigas.

6. Hoja de partición interior de 7 cms. de espesor de fábrica.

7. Cubierta.

8. Enfoscado de cemento.

9. Alicatado con azulejo acabado liso.

10. Carpintería, cerrajería, vidrios y protecciones solares.

C. Infracción de normas y jurisprudencia, vulnerando la sentencia apelada lo dispuesto en los artículos 216 en relación con el artículo 218.1 LEC y del artículo 217 LEC, por cuanto no se han valorado correctamente las pruebas.

Solicita finalmente la apelante se dicte en su día Sentencia, por la que estimando el recurso se revoque la sentencia dictada y se dicte otra:

- por la que se estime íntegramente la demanda interpuesta por la actora y, se condene al demandado a abonar a la demandante la cantidad de 19.575,15 €, resto por abonar de la factura de 43.575,15 € según el valor - importe del certificado del perito - arquitecto director de la obra de 39.613,77 € (certificación del estado de la obra sin IVA) más 3.961,38 € del 10% de IVA, es decir 43.575,15 € de factura, menos 24.000 € entregados a cuenta, - o subsidiariamente, se revoque la sentencia dictada y se dicte otra por la que, se estime que, el valor de las obras ejecutadas por la actora, ascenderían a la cantidad estimada en el Informe aportado por el demandado ascendente a 32.030,76 € más el 10% del IVA por importe de 3.203,07 € y, que menos los 24.000 € entregados a cuenta, se condene al Sr. Narciso a pagar a la demandada la cantidad de 11.233,83 €;

- para el supuesto de mantenerse lo contemplado en la Sentencia en cuanto al valor estimado por el perito judicial de 25.977,39 €, habrá de revocarse la sentencia dictada e incluirse el 10% del IVA ascendente a 2.597,73 €, que sumados a los 25.977,39 € resultaría un total de 28.575,12 € y, descontados los 24.000€ entregados a cuenta, se condene al Sr. Narciso al pago a la actora de la cantidad de 4.575,12 €.

Todo ello con expresa condena en costas en ambas instancias al Sr. Narciso.,

III. OPOSICIONES A LOS RECURSOS DE APELACIÓN.

Ambas partes se han opuesto al recurso de apelación formulado de contrario, respectivamente.

TERCERO.- DECISIÓN DE LA SALA SOBRE EL RECURSO DE APELACIÓN DEL SR. Narciso.

El recurso de apelación formulado por el Sr. Narciso se basa en error en la valoración de la prueba en relación con la partida de la red de saneamiento, por un lado, y el pago del importe reclamado en la reconvención, en segundo lugar.

Por lo que se refiere a la red de saneamiento el recurso ha de ser desestimado pues nada opuso el demandado en su contestación a la demanda sobre dicha concreta partida a diferencia de lo que sí realizó en relación con las placas de uralita del tejado y la retirada de los escombros con la empresa de Lucena, concretando las cantidades que por tales conceptos tuvo que abonar. Por otro lado, su perito, Don Marco Antonio ha valorado dicha partida precisamente por el importe certificado por el arquitecto Sr. Ignacio y peritado por la Sra. Petra. Consta que el perito del demandado realizó su informe teniendo en cuenta, como es lógico, los comentarios del Sr. Narciso (veáse capítulo de carpintería) por lo que entendemos que si la partida del saneamiento no la realizó la actora a buen seguro así lo hubiera manifestado el demandado a su perito a fin de que el importe certificado en tal concepto fuera excluido del importe total de la obra.

En todo caso, no se justifica el importe del material suministrado y pagado por el demandado ni que todo el trabajo de la partida de saneamiento se realizara por los testigos D. Doroteo y D. Casimiro y acreditada la realidad de la obra correspondía al demandado oponer (que no lo hizo) que todo o parte de dicha partida se realizó por terceros y, además, probarlo ( artículo 217 LEC) .

Entrando a resolver la cuestión relativa a las baldosas considera la Sala que el recurso también ha de ser desestimado. No acredita el reconviniente que las baldosas se las retuviera la reconvenida contra su voluntad pues del documento 9 presentado con la reconvención resulta que el propio Sr. Narciso le dijo a la actora " Eduardo trankilizate y haz las cuantas bien primero. Y después cuando certifique ya lo arreglamos todo. Influido ke me devuelva a mi suelo"y se respondió "Las cuentas están bien y. El suelo te lo llevarás cuando pagues"constando un último mensaje del demandado que aun cuando está parcial se deduce claramente que el reconviniente contestó "Vale Eduardo", por lo que el mismo mostró su conformidad a que la constructora se quedara con las baldosas hasta que el mismo pagara la deuda mantenida con aquélla. Por otro lado, la parte reconvenida aporta también conversación parcial mantenida con el reconviniente de cuyo contenido se puede concluir que se le pidió que bajara "mañana a la nave"y el Sr. Narciso contestó "No creo ke pueda ya tengo.la.tarde compremetida además.me.dijisye ke cuanto tenga.dinero bajará a hablar contigo",la reconvenida le "No que bajarás a por el material"a lo que se le contesta "Ya", "Bueno"lo que implica a juicio de la Sala que el Sr. Narciso se mostró conforme con dejar el material en la nave de la reconvenida, no constando ningún requerimiento fehaciente del mismo solicitando la devolución de las baldosas sin condiciones por parte de la reconvenida.

Además, a juicio de la Sala, no se justifica, sin lugar a dudas, cuál fue el precio de adquisición de la segunda partida baldosas pues no se presenta factura que justifique el importe reclamado y su pago por parte del reconviniente, no siendo suficiente la declaración del Sr. Ángel Daniel para acreditar el importe reclamado pues ni siquiera ha entregado una factura, ya no de la primera partida de baldosas, sino de la segunda.

Por último, el Sr. Narciso, en su recurso de apelación, alega que procede condenar en costas por la demanda a la actora pues su pretensión se desestima sustancialmente quien además ha actuado con mala fe y temeridad.

El motivo relativo a las costas también se desestima pues en ningún caso procede imponer las costas a la parte actora cuando su demanda ha sido estimada parcialmente aun cuando sea por una cantidad muy inferior a la solicitada inicialmente y sin perjuicio de lo que se resolverá por la Sala en relación al recurso de apelación interpuesto por PRISCIPROR RC, S.L.

CUARTO.- DECISIÓN DE LA SALA SOBRE EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LA ACTORA.

El primer motivo de apelación ha de ser estimado pues claramente la actora reclamó el importe correspondiente al 10% del precio de la obra en concepto de IVA, no oponiendo nada el demandado en cuanto al pago de dicho impuesto y, en consecuencia, una vez se determine tras analizar los demás motivos del apelante, al precio resultante del valor de la obra se habrá de incrementar con el 10% de IVA.

Las alegaciones que fundamentan el recurso de apelación a partir de la página 3 consisten, en síntesis, en considerar el apelante que el juzgador a quoyerra al valorar la prueba y que debió atenderse al certificado del estado de las obras que realizó el Sr. Ignacio y que valora la obra realizada en el importe de 39.613,77 euros.

La Sala considera que dicho certificado no prueba la realidad de todas y cada una de las partidas que se desglosan tras el reportaje fotográfico pues, esencialmente, el propio Sr. Ignacio declaró en el acto del juicio oral que no hizo una medición de las partidas, que ello correspondía realizarlo al aparejador y que no se hizo. A partir de tan elemental omisión su certificado carece de rigor y certeza y, en consecuencia, el valor de la obra deberá practicarse atendiendo a las dos periciales que constan en los autos y al presupuesto de la obra.

El perito de la demandada, el Sr. Marco Antonio, ha realizado distintas valoraciones, una según sus propias consideraciones por la cantidad de 32.030,76 euros, otra por 23.086,51 euros según precios del proyecto (no del presupuesto) y una tercera según la Base de Costes de la Construcción de Andalucía (BCCA) emitidos por la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio por 28.153,41 euros.

La perito judicial valora la obra por 25.977,39 euros atendiendo a las partidas presupuestadas inicialmente, excluyendo algunas partidas que sí han sido contempladas (o no excluidas) por el perito de la demandada.

Examinada la pericial de la demandada consideramos que la misma se ha elaborado teniendo en cuenta los comentarios dados al perito por el propio demandado y, en consecuencia, entendemos que su dictamen es más completo si bien no podemos atender a la valoración de lo no presupuestado según precios del proyecto pues nada opuso al respecto el demandado en su contestación y tampoco se ha probado la realidad de dicho acuerdo.

Una comparativa entre el presupuesto y las dos periciales (la del demandado y la judicial) determina lo siguiente:

i. ACTUACIONES PREVIAS:

En el presupuesto se incluye demolición de tabiqueria, escalera vivienda, forjados, apertura de huecos con martillo eléctrico, incluso limpieza y retirada de escombros a pie de carga, sin incluir transporte a vertedero ni demolición cubierta: 4.140 euros. No se contempla la demolición de pavimento. El Sr. Ignacio incluye la partida en su certificado si bien tanto la perito judicial como el perito del demandado reconocen la realidad del trabajo si bien únicamente en la zona de excavación de las zapatas. Consideramos que debemos estar al dictamen del Sr. Marco Antonio que certifica 23,42 m² y se muestra conforme con el precio de la certificación (7,45 euros). Las demás partidas certificadas en este apartado son incluidas en la certificación con medición real del Sr. Marco Antonio y, por tanto, aun cuando no hayan sido todas ellas comprobadas por la perito judicial consideramos que deben incluirse.

2. ACONDICIONAMIENTO DEL TERRENO:

El Sr. Ignacio certifica 45,88 m². La pericial judicial certifica 11,73 m². La pericial del demandado certifica 10,90 m². Se comprueba la similitud de las mediciones de los dos peritos que difieren notablemente con la del Sr. Ignacio. Habrá de estarse a la medición del Sr. Marco Antonio por cuanto el apelante solicita con carácter subsidiario que valore la obra conforme a su pericial. No se justifica, en todo caso, que para no modificar las partidas dar por bueno asimilar la medición de más metros cúbicos por medios mecánicos, pues debe estarse a lo presupuestado sin que sea imputable al demandado el hecho de que la excavación se realizara por medios distintos a los inicialmente presupuestados.

3. RED HORIZONTAL DE SANEAMIENTO:

Dicha partida está reconocida por los dos peritos.

- CIMENTACIÓN

. Capa de hormigón de limpieza. Se reconoce por las partes que no se ejecutó dicha partida. El certificado del Sr. Ignacio incurre en error pues incluye capa de hormigón de limpieza cuando el mismo ha reconocido que no se realizó y la Sala desconoce si el hormigón que se echó en las zapatas tiene el mismo valor que el hormigón de limpieza, siendo que, en todo caso, las facturas aportadas con la demanda no son de hormigón de limpieza (HL) que es lo certificado erróneamente por el Sr. Ignacio (las facturas contemplan hormigón HA).

. Encofrado perdido de bloque de hormigón. Ambas periciales no reconocen este trabajo. El apelante nada alega de forma concreta al respecto siendo que en su alegación tercera concreta los errores que según él ha cometido la perito judicial y nada se dice sobre esta concreta partida.

. Superficies. Ambas periciales disminuyen el importe de la partida certificada por el Sr. Ignacio debiéndose estar, por las razones dichas anteriormente, a la certificación del Sr. Marco Antonio: 1.351,26 euros.

. Solera. También en esta partida los peritos certifican un exceso de medición. Por las razones indicadas atenderemos a la certificada por el Sr. Marco Antonio que, por otro lado, es muy similar a la de la perito judicial, sin que el apelante justifique las alegaciones vertidas al respecto en su recurso, ni las mediciones, reiterando que ha sido el propio Sr. Ignacio el que ha declarado que no efectuó mediciones.

- ESTRUCTURA:

La discusión se centra en el precio del acero y al respecto consideramos que el precio fijado por el perito Sr. Marco Antonio es el que debe prevalecer pues tiene en cuenta un porcentaje del 20% por ayudas a la colocación y beneficio industrial que consideramos totalmente razonable.

. Hormigón. No se discute dicha partida por los peritos.

- FACHADA Y PARTICIONES:

El perito Sr. Marco Antonio explica por qué deben computarse 114 m² no constando que la actora haya adquirido ladrillos para poder construir los 228 m² y sí para construir los que constan en proyecto (páginas 7 y 8 de su dictamen). No hay error en los dictámenes periciales sino mediciones concretas que desvirtúan las mediciones de la actora.

- CUBIERTA:

El Sr. Marco Antonio explica que existe una partida en el presupuesto que engloba ambas partidas, sin que las alegaciones contenidas en el recurso de apelación desvirtúen dicha afirmación pues solo se refieren a la pericial judicial pese a que solicitan con carácter subsidiario que la valoración de la obra se haga conforme a la pericial del demandado.

El Sr. Marco Antonio sí certifica dos forrados de conductos.

- REVESTIMIENTOS Y FALSOS TECHOS. SOLADOS Y ALICATADOS.

Son reconocidos y certificados por el Sr. Marco Antonio.

- CARPINTERÍA, CERRAJERÍA, VIDRIOS Y PROTECCIONES SOLARES.

La perito judicial no reconoce ninguno de los conceptos que integran dicha partida. Consideramos que debemos atender al dictamen del Sr. Marco Antonio pues el mismo explica que aunque no es especifica en la certificación, parece que se aplica un 0,166 sobre la superficie por las ayudas de albañilería para finalmente, en la certificación real según el mismo realizada mantener los precios certificados por el Sr. Ignacio.

- REMATES Y AYUDAS. INSTALACIONES DE EVACUACIÓN DE AGUAS. GESTIÓN DE RESIDUOS.

Se reconocen por ambos peritos.

En definitiva, el recurso de apelación se estima en cuanto a la petición subsidiaria por considerar la Sala que la pericial del demandado es más completa que la judicial si bien, como se ha visto, ambas periciales coinciden en muchos puntos (con diferencias mínimas de mediciones) a la hora de dictaminar excesos de mediciones, precios y partidas no ejecutadas. Procede pues revocar parcialmente la sentencia dictada en primera instancia al considerar que el valor de las obras ejecutadas por la actora ascienden a la cantidad de 32.030,76 € más el 10% del IVA por importe de 3.203,07 € y, que menos los 24.000 € entregados a cuenta, se condena al Sr. Narciso a pagar a la demanddante la cantidad de 11.233,83 €.

CUARTO.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.

Desestimado el recurso de apelación formulado por el Sr. Narciso las costas de segunda instancia se imponen al mismo ( artículo 398 LEC) .

Estimado el recurso de apelación formulado por la actora no ha lugar a imponer las costas de segunda instancia a ninguna de las partes ( artículo 398 LEC) .

QUINTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte Sr. Narciso para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte PRISCIPROR RC SL de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación