Sentencia Civil 1179/2025 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 103/2024 de 26 de septiembre del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia, desestima la demanda interpuesta por Don Felipe frente a Cajasur Banco S.A., en la que en síntesis, solicitaba la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 8 de octubre de 2.008, así como el contrato de seguro suscrito entre las partes el 16 de Octubre de 2.008 con restitución de las cantidades percibidas indebidamente por tales conceptos, con intereses legales y costas. Y ello, al excluir en la instancia el carácter de consumidor del demandante respecto de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario así como en el contrato de seguro suscrito entre las partes, excluyendo la aplicación del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, de tal forma, que dentro del ámbito de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, se llega a la conclusión de que la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario leída de forma aislada, es clara, sencilla y legible, tratándose de una cláusula conocida y aceptada por el prestatario, y además, con relación al contrato de seguro, se enfatiza en la reciprocidad de prestaciones que nace para ambas partes con la firma del contrato.

Frente a la desestimación de la demanda, se alza en apelación el demandante, esgrimiendo como motivos de recurso; -primero- el error en la valoración de la prueba, irrogándose la condición de consumidor, para lo que alude a la infracción del art. 3 del TRLGCU, así como de los artículos 218 y 299 de la LEC, -segundo- infracción de las normas jurídicas y de la jurisprudencia aplicable, con especial mención de los arts 5, 7, 8.1 de la LCGC, del art. 82 del TRLGCU, y del art. 1.258 del Cc por vicio en el consentimiento, y -tercero- infracción de las normas jurídicas y de la jurisprudencia aplicable, con especial referencia a la infracción de los arts 87.6 y 88.1 del TRLGCU respecto del contrato de seguro, por entender que con la firma del contrato se genera un desequilibrio al demandante como consumidor, entendiendo abusiva la cláusula del contrato, con aplicación de la normativa sobre consumidores al demandante.

La entidad bancaria, se opone a los motivos de apelación, y solicita que se confirme la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-En lo que concierne a la condición de consumidor del actor, tenemos que poner de manifiesto, que como recordábamos en la sentencia de 30 de noviembre de 2.022, o en la sentencia de 1 de mayo de 2.023, podemos traer aquí de nuevo a colación, la doctrina jurisprudencial actual sobre el concepto de consumidor, cuya evolución resume entre otras, la STS de 10-1-18.

Establece dicha resolución, tras aclarar que por la fecha que se firmó el contrato todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que establecía en su art. 1, apartados 1 y 2:

"2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

"3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros".

2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU de 2.007, "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Como hemos dicho en diversas resoluciones (por ejemplo, sentencias 16/2017, de 16 de enero , 224/2017, de 5 de abril , o 594/2017, de 7 de noviembre , por citar solo algunas de las más recientes) este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007.

Fruto de esta regulación comunitaria, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

3.- La jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto di Pinto), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger , sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa , se indicó expresamente que el concepto de consumidor "debe interpretarse de forma restrictiva...pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante". Doctrina reiterada en la STJCE de 20 de enero de 2005, asunto Gruber .

No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea ) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación. Posición reiterada en los autos de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu ), 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dimitras ) y 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman).

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre ".

Y continúa razonando dicha resolución: "A tal efecto, son irrelevantes los avatares posteriores a la suscripción del préstamo, pues lo importante es que se tenga la condición de consumidor cuando se celebra el contrato. Como hemos dicho en la sentencia 639/2017, de 23 de noviembre , en materia de protección de consumidores los controles de transparencia y abusividad tienen que realizarse en el momento en que se celebra el contrato con condiciones generales ( art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores ), ya que afectan a la prestación del consentimiento ( arts. 1261 y 1262 CC y 5 LCGC) . Máxime si, respecto del control de transparencia, que es el que se postula en la demanda para que se declare la ilicitud de la cláusula suelo litigiosa, hemos insistido en la importancia de la información precontractual ( sentencias 367/2017, de 8 de junio ; o 593/2017, de 7 de noviembre ), porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar.

También la STJUE de 25 de enero de 2018 (asunto Schrems), citada por la STS de 13 de junio de 2018 (ECLI ES:TS:2018:2193 ), cuyos fundamentos reproducimos, resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

1.- El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

2.- Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

3.- Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor".

4.- Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Expuesta la anterior doctrina, habremos de añadir, como recordábamos en sentencia del 06 de abril de 2022 ( ROJ: SAP J 462/2022), que "...en este tipo de procedimientos (de declaración de nulidad, por abusiva, de cláusulas contractuales) que la parte actora ostente la condición de consumidor se configura como un hecho constitutivo de su pretensión, recayendo por ello sobre esa parte la carga tanto de invocarla en su escrito de demanda (cfr. Art. 399.1 LEC) como de acreditarla en el curso del procedimiento, con la sola excepción del supuesto en que la entidad financiera demandada no la cuestione, excepción que no concurre en el caso que nos ocupa.

Así, como decíamos en nuestra sentencia de 3 de abril de 2019, la condición de consumidor forma parte de los hechos constitutivos de la pretensión del actor: él es quien introduce este hecho y quien lo usa como argumento para justificar la procedencia de una sentencia estimatoria. No se puede hablar de prueba diabólica, pues no se trata de demostrar un hecho negativo, sino positivo: el uso que el demandante dio al dinero obtenido con el préstamo.

Ejemplo de ello también es la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 24 de marzo de 2017 : "por otro lado, es cierto que corresponde la prueba de la condición de consumidor a quien sostiene su condición de tal. (...) se trata de una cuestión de hecho, que constituye presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, la cual no sólo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria".

Con idéntico criterio adoptan las sentencias de las Audiencias Provinciales de Guipúzcoa de 5 de mayo de 2015, de Córdoba de 16 de marzo de 2016, de Albacete de 20 de febrero de 2019 y muchas otras.

Sobre el carácter de consumidor de la parte prestataria, la resolución de instancia le niega esa condición, al estimar que de la prueba practicada no ha quedado suficientemente acreditado que el destino del préstamo hipotecario tuviese un ámbito ajeno a la actividad empresarial o profesional del demandante, tal y como sostiene el banco, sin que se aporte prueba documental que corrobore las testificales depuestas en el plenario, y que en definitiva justifiquen, que el destino del préstamo fuese destinado a la realización de unas obras en la vivienda del demandante.

Dicho lo anterior, en lo que atañe a la condición de consumidor del demandante, una vez que ha sido analizada por ésta sala la prueba cuyo error de valoración se denunciaba en el escrito de recurso, consideramos que el actor no ha cumplido con la carga probatoria que le incumbía, toda vez que no se acreditan los hechos sobre los que se insiste en ésta alzada, sobre la condición de consumidor que se irroga. Así, debemos de tener en cuenta, que tal y como se dice en la sentencia apelada, en la escritura de préstamo hipotecario no se hace mención alguna a la finalidad del importe del préstamo, que ascendía a 100.000 euros, a lo que tenemos que añadir, que en la demanda rectora tampoco se hace mención al destino del préstamo, obligación ésta que incumbía al demandante, al instar la aplicación de la normativa protectora sobre consumidores y usuarios. Además, al ser negado por el banco el carácter de consumidor del demandante, no se aporta por el demandante prueba suficiente que justifique, que el destino del préstamo tuviese un carácter privado, frente al carácter empresarial o profesional que se defiende por el banco. De éste modo, teniendo en cuenta como punto de partida, que de inicio sería el demandante, quien debiera haber acreditado el destino del préstamo, ya que fue él quien se irrogó el carácter de consumidor, sin embargo, este extremo no ha sido probado suficientemente, cuando ha sido negado por el banco, quien no solo ha aportando el expediente interno en el que se observa que el destino del préstamo sería la ampliación del capital de la que el demandante es administrador, sino que además se ha corroborado lo expresado en el expediente, con la testifical del Sr. Donato como empleado del banco que intervino en la suscripción del préstamo, y que actualmente se encuentra jubilado. Así, aunque con la testifical del Sr. Higinio, que intervino en calidad de constructor, y con la testifical de la Sra. Elvira, ex-esposa del demandante, se pretendió acreditar el destino del préstamo que no se dijo en la demanda, y que posteriormente se ha dicho que se habría empleado 58.000 euros a las obras de reforma de la vivienda del demandante, resulta además las testificales no aparecen amparadas en prueba documental alguna, ya se tratase de proyecto de ejecución de obra, de licencias urbanísticas, o de facturas. Con lo cual, no consta en ninguno de los documentos acompañados por el demandante, cual fue el destino del préstamo, y si por tanto, no fue destinado a la ampliación de capital de la empresa de la que es administrador, tal y como obra en el expediente interno del banco aportado al efecto.

Dicho lo anterior, no consideramos que el prestatario acreditase, el haber actuado en su calidad de consumidor, en un ámbito ajeno a su actividades "empresariales o profesionales", ya que nada se ha alegado a fin de aclarar el destino del préstamo a la vista de las alegaciones realizadas al respecto en la contestación a la demanda. No ha aportado ninguna prueba contundente y plena que nos permita considerar probado que no exista un uso o destino profesional del capital, o que éste pueda considerarse mínimo o insignificante en el contexto global de la operación de que se trata. La posibilidad de que se hubiese destinado la financiación recibida a la realización de unas obras en la vivienda del demandante, es solo eso, una posibilidad que no se ha probado.

A la vista de tales datos, es claro para esta Sala que no ha quedado acreditado, como correspondía ( Art. 217.1 y 7 LEC ), por la parte actora, que el fin del préstamo fuera la adquisición de bienes de consumo, circunstancia ésta que sólo puede perjudicar a la parte gravada con la carga de su prueba, esto es, a la parte actora, debiendo afirmarse que no se ha demostrado que la suma prestada se destinara a un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (cfr. Art. 3 R.D.Leg 1/07 , TRLGDCU). O, en términos inversos, no puede concluirse ni darse por probado que el destino del dinero prestado fuera destinado a una operación de consumo, la cual -como se señalaba- ni siquiera se concretaba en la demanda, por lo demás, único lugar idóneo para ello.

Con lo cual, sobre el carácter de consumidor de la parte prestataria, una vez que ha sido analizada por ésta sala la prueba cuyo error de valoración se denunciaba en el escrito de recurso, consideramos que el actor no ha cumplido con la carga probatoria que le incumbía, toda vez que no se acredita por el demandante los hechos sobre los que sustenta en su demanda su condición de consumidor.

Por tanto, al no resultar acreditada la condición de consumidor del actor, procede rechazar la pretensión del apelante consistente en que se juzgaran aquellas cláusulas con aplicación de los criterios de transparencia y abusividad, ya que sólo en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (sentencias de esta Audiencia Provincial 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 414/2018, de 3 de julio; 230/2019, de 11 de abril o de 21-9-2022, entre otras).

Así las cosas, el control de transparencia quedaría circunscrito al cumplimiento de los comúnmente denominados controles de inclusión o incorporación previstos en la normativa de condiciones generales de la contratación (Ley 7/1998, de 13 de abril), y ello porque también se invocaba en el escrito de demanda. De éste modo, como decíamos en sentencia de 22-2-2023 , < Código Civil. En principio la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) permite al no consumidor invocar el control de incorporación, pero no el de transparencia, que está previsto exclusivamente para consumidores. La jurisprudencia es clara y, en apariencia, constante, pudiendo afirmarse que: "constituye un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la distinción del tratamiento jurídico de la impugnación de las condiciones generales de la contratación según se trate de empresarios o de consumidores. Distinguiendo entre el control de incorporación, que es aplicable a ambos, y el control de transparencia material o reforzado, que sólo se aplica al adherente consumidor. Sentado que la relación litigiosa no es de consumo, la resolución determina que la cláusula es perfectamente entendible, y que el control de incorporación queda netamente superado, análisis que es conforme a la doctrina de la sala en la materia (sentencia de Pleno nº 367/2016 de 3 de junio, doctrina reiterada entre otras en sentencias 30/2017, y 57/2017, de 18 y 30 de enero, de 2017, sentencia 314/2018, de 28 de mayo)", así lo recordaba el Tribunal Supremo en un reciente el Auto de inadmisión de 17 de junio de 2020 . El control de transparencia se construye a partir del control previo de incorporación, como una exigencia adicional (...). Aunque formalmente el Tribunal Supremo considera que quien no es consumidor no puede aspirar a que las cláusulas incluidas en los contratos de adhesión que suscriba se sometan al control de transparencia, en la práctica aparecen supuestos de hecho en los que el control de incorporación puede resultar tan riguroso que termina pareciéndose al control de transparencia. Según han destacado comentaristas de las últimas resoluciones del TS en esta materia, el Alto Tribunal ha venido a enlazar el cumplimiento de una serie de requerimientos formales, vinculados al modo y al momento en el que se facilita la información al adherente no consumidor, y el concepto de buena fe contractual, declarando -en relación a la cláusula "suelo"- que con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), el carácter sorpresivo y contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las "cláusulas sorprendentes" (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Ello, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato>>.

Pues bien, para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, es preciso tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario -adherente- para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.

En el presente caso, teniendo en cuenta que no podemos analizar en ésta alzada la infracción sorpresiva y novedosa denunciada sobre la infracción del art. 1.258 del Cc, por vicio en el consentimiento, y que se invoca por el apelante respecto de la inclusión de la cláusula suelo, de otro lado resulta, que a la vista del tenor literal de la cláusula inserta en la escritura, firmada y aceptada por el actor -prestatario e hipotecante-, la cláusula denunciada en la demanda supera esa claridad, concreción y comprensibilidad que exige la normativa aplicable, siendo muestra de ello, como dentro de la cláusula tercera relativa a los intereses ordinarios, se concreta en negrita el tipo mínimo y máximo exigible con el siguiente tenor literal: "Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en cada periodo, ya resulte de la aplicación de la referencia inicial o de los sustitutivos previstos no podrá ser inferior al 5,00% nominal anual ni superar el 12,00% nominal anual. Si del cálculo efectuado según el criterio de variación previsto en la CLAUSULA FINANCIERA TERCERA BIS, resultaran unos tipos inferiores o superiores a los límites fijados anteriormente, se aplicarán estos últimos"

Finalmente, tampoco estimamos infringidas las normas jurídicas y de la jurisprudencia aplicable respecto del contrato de seguro, en los términos que se denuncian en el recurso de apelación, el cual, con remisión a la infracción de los arts. 87.6 y 88.1 del TRLGCU, entiende que con la firma del contrato se genera un desequilibrio al demandante como consumidor. Así, tal y como hemos expuesto y razonado anteriormente, el demandante no intervino en la firma del contrato de seguro en calidad de consumidor, con lo que no estimamos abusiva la cláusula del contrato, y por ende, no estimamos infringida la normativa sobre consumidores y usuarios denunciada, sin que la firma del contrato haya generado un desequilibrio en el demandante como consumidor, ya que no interviene como tal, concurriendo una reciprocidad de prestaciones entre las partes con la firma del contrato.

En consecuencia, ésta Sala ha de compartir lo expuesto en la sentencia apelada, debiendo así, desestimar el recurso de apelación formulado por el demandante.

TERCERO.-Procede efectuar imposición sobre las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación ( art 398.1LEC), con pérdida por ambos del depósito para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,