Sentencia Civil 162/2025 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 1003/2023 de 27 de enero del 2025

PRIMERO.- Planteamiento.

Se ejercitaban en la demanda, de forma acumulada, varias acciones pretendiendo la nulidad de determinadas cláusulas de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 5 de febrero del 2010 ante el notario señor Arana Cañedo-Argüelles.

A saber, CLÁUSULA TERCERA Relativa al tipo mínimo de interés o cláusula suelo 2,00%. CLÁUSULA CUARTA. - Relativa a la comisión de apertura y de reclamación de posiciones deudoras CLÁUSULA QUINTA. - Imputación total de gastos de la escritura. CLÁUSULA SEXTA. - Intereses de demora 18,00% CLÁUSULA SÉPTIMA. - Vencimiento anticipado apartados B) Y) J) K).

Le seguía una acción de nulidad respecto del acuerdo 26/06/2015, en cuanto impone la renuncia de acciones.

Y, también, de forma acumulada, se ejercitaban tres acciones de condena: 1ª.- Pago de las cantidades que resulten de la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo, así como en la novación de 26/06/2015, cantidades que se liquidarán en ejecución de sentencia. 2ª.- Pago de las cantidades en concepto de GASTOS. 3ª.- Pago de las cantidades en concepto de Comisión de Apertura. Estás dos últimas por un total de 827,75 euros.

El 12 de mayo del 2023, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad dictó sentencia cuyo fallo consta en los antecedentes de esta resolución.

Esa sentencia, además de declarar la nulidad de la "Estipulación relativa al mínimo interés a abonar, cláusula suelo, respectivamente tipo de interés no inferior al 2.00%", declara la nulidad de "la estipulación de las cláusulas, intereses de demora, apertura, vencimiento anticipado, gastos, relacionadas en la demanda".

Y contiene un doble pronunciamiento: 1º.- Sobre las consecuencias de una posible nulidad de esa cláusula suelo. 2º.- Sobre la nulidad del acuerdo novatorio de 26 de junio de 2015, en lo relativo a la renuncia de acciones, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y eliminar dicha cláusula de referidos documentos.

SEGUNDO. -Recurso y oposición.

Recurrió la sentencia la demandada (I.E.42). Alegó: 1º.- VALIDEZ DE LA CLÁUSULA RELATIVA A LA COMISIÓN DE APERTURA. 2º.- EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN EJERCITADA POR LA APLICACIÓN DE LAS CLÁUSULAS SUELO Y DE GASTOS. 3º.- Validez de la renuncia de acciones contenida en el acuerdo transaccional suscrito entre el cliente y Caja Rural de Navarra. Falta de legitimación ad causam. Doctrina de los actos propios. 4º. - Con carácter subsidiario, VALIDEZ DE LA CLÁUSULA SUELO. SUPERA TODOS LOS CONTROLES DE TRANSPARENCIA.

La actora (I.E.54) se opuso a esos motivos en la forma que recoge su escrito de 11 de julio del 2023, cuyos términos examinaremos al socaire de los del escrito de apelación, y que, aquí tenemos por reproducidos.

TERCERO. -Cláusula que refleja una comisión de apertura.

Dentro de las cláusulas financieras de la escritura objeto de este procedimiento, aparece una cláusula Cuarta, "COMISIONES", que, en su primere párrafo, dice así:

"El préstamo devengará una comisión de apertura del 0,50 por ciento sobre el importe inicial del préstamo concedido, con un mínimo de DOSCIENTOS EUROS (200), que será pagadera de una sola vez por la PARTE PRESTATARIA a la firma del presente contrato."

El Juez de instancia condenó a la recurrente a devolver el importe que figura en el fallo: 827,75 euros, suma de las cantidades abonadas a terceros en virtud de la cláusula de gastos y de la entregada a la prestamista en virtud de la cláusula que refleja una comisión de apertura.

CUARTO.- Validez de la cláusula que la refleja.

Está aún pendiente de resolver la cuestión prejudicial planteada por un órgano judicial eslovaco (asunto C-280/24, Malicnik), cuyo objeto es, entre otras cosas, sobre si es, o no relevante que el contrato especifique el contenido del servicio que la comisión retribuye o si el establecimiento de esa comisión no obliga al prestamista a basarse en los gastos que lo retribuyen. Y es posible que lo planteado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia/San Sebastián en el asunto C-699/23, caso Caja Rural de Navarra, tenga alguna incidencia en el ámbito de la valoración de la información precontractual facilitada por la hoy recurrente.

Pero, en cualquier caso, esta Sala lleva meses (más de año y medio) pronunciándose ante recursos de apelación como éste. Lo lleva haciendo uso de lo que, en su día, dijo el Tribunal de Justicia, y de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo recogida en la sentencia que luego citaremos, y que, cuando se interpone el recurso, de apelación era ya perfectamente conocida por cualquier operador jurídico mínimamente interesado en estas cuestiones.

Debemos partir, pues, de la existencia de una comisión denominada "de apertura", que no forma parte de un elemento esencial del contrato, sino que es objeto de un pacto accesorio. Pacto que, a su vez, tiene reflejo en una cláusula que, por efecto de la naturaleza de la obligación contraída por el consumidor, figura en un contrato intervenido por un Notario al que se le reconoce "fe pública notarial".

No sólo eso. Por efecto de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, si no se acredita la existencia de una negociación precontractual, nos encontraríamos, siempre, ante una "condición general de la contratación" tal como se define en su artículo 1, números 1 y 2, sujeta la posibilidad de no incorporación (artículo 7) y susceptible de ser declarada nula por efecto de su abusividad (artículo 8) si ha sido firmadas por un consumidor.

QUINTO.- El Tribunal de Justicia se ha pronunciado sobre las cláusulas que recogen el pago por el prestatario de una comisión de apertura en la sentencia de su Sala 4ª de 16 de marzo del 2023, C-565/21, caso Caixabank, devolviendo a esos pagos su condición de comisión percibida por el prestamista y sometiendo a este tipo de cláusulas al control de transparencia recogido en la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993.

Esa sentencia ha sido analizada y asumida por otra del Tribunal Supremo, la STS 816/2023, de 29 de mayo, que presumimos conocida por las partes y que, por tanto, damos por reproducida.

La cláusula que recoja una comisión de apertura no es por sí misma abusiva, pero ha de tenerse en cuenta, como ya dijo el Tribunal de Justicia, en primer lugar, el "factor de la buena fe del profesional". Se debe comprobar si éste ha tratado de manera leal y equitativa al consumidor, de modo que, la cláusula se había predispuesto de buena fe y respetando los intereses legítimos de su cliente/consumidor, podía estimar, razonablemente, que el consumidor también aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual (Sala segunda del Tribunal de Justicia, asunto C- 186/16, caso Andriciuc y otros).

Un segundo factor para tener en cuenta sería la existencia, o no, de un desequilibrio importante. En su sentencia de 23 de marzo del 2023, asunto C-565/21, caso Caixabank, el Tribunal de Justicia ya ha dicho que una cláusula de este tipo "puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato".

Un desequilibrio "importante" solamente puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según la normativa nacional, le confiere dicho contrato, o de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por esa normativa nacional.

SEXTO.- También debemos recordar, en sede de principios, que la intervención notarial no dispensa del deber precontractual de información ( SsTS 22/2021, de 21 de enero, 433/2019, de 17 de julio, y 398/2021, de 14 de junio, entre otras) porque el fedatario público "interviene en el momento final del iter contractual, cuando las voluntades ya están conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene excepcional".

La Sala Primera en la STS 816/2023, antes citada, ya advertía que "... no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada...".

Pues bien, el criterio de esta Sala es que, en supuestos como éste, debe constar que la entidad financiera ha ofrecido suficiente información precontractual, de modo que podamos comprobar que esa fase se ha desarrollado dentro de un ámbito de buena fe entre prestamista y consumidor, y que debería constar una información precontractual que nos permita, en el caso concreto, comprobar el cumplimiento de los requisitos normativos aplicables en aquella fecha.

No olvidemos que la idea nuclear, sobre la que pivota todo el planteamiento es que en el marco de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, es que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo referido a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas.

Y que el Juez nacional debe procurar, en atención a lo dispuesto en el artículo 6.1 de la propia Directiva que se reemplace el "equilibrio formal" que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un "equilibrio real".

SÉPTIMO. -Aplicación de todo ello en el caso concreto.

Respecto de los casos concretos, esta Sala ha abierto una línea de interpretación desde la SAP de Álava 897/2023, de 20 de junio (recurso 1809/2022). Línea que seguiremos en esta resolución.

A) La cláusula es perfectamente inteligible para un consumidor medio: debe abonar una cantidad en concepto de "comisión de apertura", por una sola vez. Los comparecientes oyeron de boca del notario señor Arana Cañedo-Argüelles el texto de la escritura. La comisión está, además, ubicada dentro de una cláusula independiente, y su estructura es lineal.

B) No es posible solapamiento alguno con otras comisiones.

C) El Tribunal Supremo, en su sentencia, entiende que la naturaleza de tales servicios se puede deducir del contrato en su conjunto, específicamente de su definición normativa, por lo que debemos aceptar que esa cantidad los retribuye.

D) Carecemos de elementos para valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

E) Resta comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito. El objetivo de esta comprobación es que el prestatario haya estado en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

En ello inciden, como relevantes, la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional y la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual. Publicidad que, como hemos dicho, no consta en autos.

Es una condición general de la contratación, predispuesta por la prestamista, respecto de la cual nunca sería suficiente una aceptación genérica, incluso cuando el Notario la refleje con ese carácter, o la incluya en un anexo reglado inserto en la propia escritura.

Valorados todos esos aspectos, la prueba practicada nos permite concluir lo siguiente:

1º.- No nos consta que existiera un ejemplar de las condiciones de tarifas a disposición de la parte prestaría que ésta pudiera consultar o confrontar con otras ofertas existentes en el mercado. Siendo así era difícil someter a comparación diferentes alternativas sobre los costes que la parte prestataria habría de soportar para obtener el préstamo.

2º.- Tampoco que existiera una información específica, no ya sobre los servicios o los costes de los que sería contraprestación el pago de la comisión, sino sobre su importe concreto más allá de lo que pudiera decir una oferta, al parecer transmitida oralmente a la parte prestaría, y sobre la que no nos consta, en absoluto, negociación alguna más allá de lo que hemos dicho sobre la intervención del Notario.

3º.- Existió una oferta vinculante. Se aportó (I.E.24) con el escrito de contestación. Tiene fecha de 2 de febrero del 2010 (la escritura se otorgó el 5 de febrero del 2010), o lo que es lo mismo, dentro del plazo de tres días que la prestataria tenía para examinar un borrador íntegramente redactado por la prestamista. La prisa no es buena consejera, y existe una evidente incompatibilidad entre la fecha de la oferta y lo que las normas de transparencia y notariales exigen al abrir un plazo de reflexión sobre el borrador.

En ella consta una comisión de apertura del 0,50%, con un mínimo de 200 euros.

El importe del préstamo en la oferta y en el préstamo eran 124.000 euros.

Pero esa oferta, que tiene una validez de quince días, no aparece firmada por la parte prestataria.

El Notario, a su vez, para dar cumplimiento a la normativa notarial y de transparencia bancaria aplicable, ya en el acto del otorgamiento, y al final de la escritura, hace constar que las condiciones financieras se corresponden con esa oferta vinculante. Y hace una mención difusa a la existencia de condiciones generales de contratación.

Aunque contemos con una oferta vinculante, si el ejemplar que se incorpora a las actuaciones no aparece firmado por la parte prestataria, y no transcurre un tiempo prudencial para que ésta conozca y valore lo que ha de abonar en concepto de comisión de apertura, aunque la cantidad no ofrece ningún punto de desequilibrio contra ella, y el otorgamiento cumpla parcialmente con el aspecto normativo aplicable, no podemos valorar como adecuada la información precontractual ofrecida, o que pudiera presumirse que se ofreció, a la parte prestataria.

4º.- Finalmente, no nos consta la publicidad supuestamente emitida por la entidad sobre préstamos hipotecarios que pudiesen ser similares al que nos ocupa.

Todo ello nos lleva a considerar que se trata de una cláusula que no supera el control de transparencia, aunque la comisión de apertura que refleja pueda ser lícita.

Y, con ello, desestimamos el motivo, dando por reproducidos todos y cada uno de los argumentos que hemos detallado respecto del caso concreto, y siguiendo así la estructura argumentativa de la citada sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

OCTAVO. -Acción de restitución de los gastos indebidamente abonados y de lo que, respecto a la cláusula que limita el interés variable, proceda calcular en ejecución de sentencia. Prescripción.

Una vez más, nos remitimos expresamente a una sentencia del Pleno de la Sala Primera: la STS 857/2024, de 14 de junio.

Dice dicha sentencia: "... En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.".

Algo que, por cierto, además, era ya doctrina reiterada de esta Sala.

Debemos señalar, además, que la Sala Primera (ATS de 16 de diciembre del 2024, en recursos 1942/2021 y 1804/21) está estimando, ya por auto, los recursos de casación interpuestos contra sentencias que acogen el criterio de la recurrente. Nos remitimos, expresamente, a lo que en esas dos resoluciones consta, y a lo que la Sala primera ha ido reiterando en varias sentencias que siguieron a esa sentencia de su Pleno.

La recurrente no ha acreditado un conocimiento previo por parte de la parte prestataria (consumidor) de una posible nulidad antes de formular su reclamación extrajudicial a la demandada (profesional), reclamación, que fue inicialmente girada el 18 de octubre del 2022, y que no nos consta contestada.

La acción de restitución no está prescrita.

NOVENO. -Validez de la posterior renuncia de acciones. Doctrina jurisprudencial aplicable.

El recurso se interpone el 9 de junio del 2023 y esta Sala lo delibera el 14 de enero del 2024. Desde entonces, la Sala Primera ha ido dictando sucesivas resoluciones fijando una doctrina jurisprudencial sobre lo que es objeto de este recurso:

Como dice la STS 1051/2024, de 22 de julio:

"... En cuanto a las cláusulas de renuncia al ejercicio de acciones contenidas en esos acuerdos privados, serían nulas conforme a la jurisprudencia de aplicación. El hecho que las renuncias se ciñan en ambos casos a las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida no excluye que haya de examinarse su transparencia y, en su caso, abusividad, a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020.

Y en el caso objeto de este recurso, las cláusulas de renuncia de acciones adolecen de falta de transparencia, porque no consta acreditado que se hubieran facilitado al consumidor los dato se información exigible sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dichas renuncias, que resultaban precisos para considerar que las mismas fueron fruto de un consentimiento libre e informado.

Además, en relación con el segundo acuerdo de novación, como recoge la sentencia 1033/2022, de 23 de diciembre, "Esta conclusión no puede quedar enervada porque entre las partes hubiera mediado otro acuerdo de novación anterior en el que igualmente se contenía una declaración de renuncia al ejercicio de acciones las obligaciones de información antes reseñadas".

Y como hemos declarado reiteradamente (por todas, sentencia 63/2021, de 9 de febrero), "la consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU, 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13)".

5.- En consecuencia, hay que estimar en parte el recurso en lo relativo a las novaciones de la cláusula de interés remuneratorio del préstamo hipotecario que figuran en los documentos privados de 17 de abril de 2015 y 10 de febrero de 2016 al apreciar su validez, sin perjuicio de que se mantenga la declaración de nulidad de la cláusula suelo incorporada a la escritura de préstamo hipotecario y se deba restituir únicamente lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en aplicación de esa inicial cláusula suelo hasta su novación...".

DÉCIMO. -Supuesto de hecho.

El Juez de instancia declaró la nulidad del acuerdo de 26 de junio de 2015, en lo relativo a la renuncia de acciones.

La recurrente alega que "... En consecuencia, teniendo en cuenta el momento en que se suscribió el acuerdo transaccional, el contenido y claridad de este, la incertidumbre existente y la trascendencia mediática que tuvo la conflictividad de estas cláusulas, debe concluirse que la renuncia de acciones es válida y cumple con todas y cada una de las exigencias establecidas por el TJUE y el TS ya que el cliente fue conocedor y consciente de las consecuencias de la renuncia. Fruto de lo anterior, el cliente no está legitimado para ejercitar las acciones de declaración de nulidad de la cláusula suelo y devolución de las cantidades abonadas por su aplicación... La renuncia forma parte intrínseca de una transacción ( art. 1809 y ss. CC) . El objetivo es evitar un pleito y la forma de cumplir esta característica es manifestar de forma clara e inequívoca dicha intención renunciando al posible procedimiento. Se ve por tanto como el mismo Tribunal Supremo, ante un acuerdo transaccional como el que nos ocupa en el caso de autos, considera que no procede entrar a la valoración de la nulidad o no de la cláusula suelo, por ser esta cláusula el objeto de la transacción...".

Hemos examinado el apartado relativo a la renuncia de acciones que se recoge en el contrato privado (I.E.4) que decía así: "3.- Asimismo, con la firma del presente documento el cliente renuncia expresamente a cualquier reclamación posterior por la existencia o efectos de la cláusula de tipo de interés ordinario mínimo".

Y consideramos que a ese pacto le es plenamente aplicable la doctrina jurisprudencial que hemos reproducido.

Como le sería, igualmente aplicable lo que ya dijeron las SsTS 1050/2024, de 22 de julio, 1047/2024, de 22 de julio, y todas aquellas dictadas previamente que esas tres reiteran como "Jurisprudencia", y que se fueron dictando desde el bloque de sentencias de 19 de diciembre del 2023, al que, que presumimos perfectamente conocido por la parte apelante y al que, expresamente, nos remitimos.

Muy especialmente si, también, tenemos en cuenta la reiteración de doctrina jurisprudencial que refleja la STS 1638/2024, de 9 de diciembre.

Doctrina que tenemos aquí por reproducida.

UNDÉCIMO. -Falta de legitimación ad causam. Doctrina de los actos propios.

Pese al enunciado del motivo, en el recurso no se exterioriza razón alguna explícita para objetar esa falta de legitimación o la aplicación de la doctrina de los actos propios, lo que exime a esta Sala de pronunciarse sobre esas cuestiones.

La pretensión de que se considere válida la cláusula suelo porque la renuncia, en los términos que hemos recogido, es válida, no puede ser acogida porque esa consecuencia carece del necesario respaldo de una proposición estimada.

El motivo se desestima íntegramente.

DUODÉCIMO.- Validez de la "cláusula suelo".

De forma pretendidamente subsidiaria, "Para el caso de que la Sala entendiera necesario entrar a valorar la validez o no de la cláusula suelo a pesar de la existencia del acuerdo transaccional", plantea la recurrente que la cláusula supera todos los controles de transparencia, y "en aras de no resultar reiterativos, nos remitimos a lo ya expuesto en la contestación a la demanda".

Ese planteamiento ya fue objeto de respuesta en la sentencia recurrida, y, también en aras a no resultar reiterativo, asumimos esa respuesta íntegramente, no sin remitirnos a la STS 109/2023, de 30 de enero, y a la doctrina jurisprudencial y del Tribunal de Justicia que ésta cita.

La parte prestataria debió ser informada por los empleados de Caja Rural de Navarra, profesionales de banca, de forma que le permitiera comprender la carga económica y jurídica de lo que asumía, y, en concreto, sobre la predisposición e imposición de esa cláusula, dada su trascendencia en la relación contractual, ya que convertía un préstamo calificado como de interés variable, con revisiones anuales hasta el vencimiento del mismo, en un préstamo en el que las bajadas del tipo de referencia nunca podrían ser inferiores un tipo nominal anual, y, por lo tanto, únicamente susceptible de revisión al alza, de manera que no se vería beneficiados por las caídas de los tipos de interés.

Como dijo la Sala Primera: "Dicha información no es superflua o de escasa importancia habida cuenta que condiciona la decisión del consumidor para optar libremente por la contratación de otros productos de financiación y, tras la oportuna comparación, resolver cuál es el más conveniente para sus intereses. No se cumple dicha información con la simple remisión al condicionado escrito y la carga de la prueba no incumbe al consumidor -como razona sin acierto el fundamento jurídico séptimo de la sentencia de primera instancia- sino a la entidad financiera.".

Por todo ello, el motivo, y con él, el propio recurso, se desestiman.

DECIMOTERCERO.- Costas procesales de esta segunda instancia.

Desestimado el recurso, las costas de esta segunda instancia ( artículo 398.1 LEC en la redacción aplicable en este procedimiento) correrán de cuenta de la recurrente.