PRIMERO.-La representación procesal de D. Luis Andrés interpuso demanda frente a la entidad ABANCA CORPORACION BANCARIA SA afirmando que era titular de la cuenta bancaria n.º NUM000 con la referida entidad, afirmando que en ningún momento se le suministró información adecuada sobre las condiciones generales y concretamente sobre las comisiones a aplicar, sin que se le haya entregado copia del contrato en el momento de la suscripción o tras el requerimiento expreso realizado. Interesa la declaración de nulidad por abusivas de las comisiones por mantenimiento, la comisión por descubierto y la comisión de "interés y comisiones sin justificar". Subsidiariamente de no estimarse la abusividad, se declare que no superan el doble control de incorporación y transparencia debiendo tenerse por no puestas, y se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en dicho concepto más los intereses legales desde la fecha de cada cobro indebido.
La entidad bancaria se opuso a la demanda alegando la validez de las cláusulas, cláusulas que cumplen los requisitos legales y de transparencia, aduciendo así mismo que el demandante, como empleado de la entidad, era perfecto conocedor del tipo de contrato y sus condiciones.
La sentencia de instancia desestima la demanda, entendiendo que las comisiones cumplen con la normativa vigente, remunerando servicios prestados por la demanda, siendo cláusulas transparentes y compresibles.
Frente a ello se alza en apelación el actor, considerando que existe error en la valoración efectuada por el juez a quo y que debe estimarse la demanda. Se opone la entidad demandada, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.-El contrato de cuenta corriente es un negocio jurídico en virtud del cual dos personas acuerdan anotar y compensar en cuenta abierta por debe y haber sus eventuales créditos recíprocos y, en su caso, establecen las condiciones de exigibilidad y disponibilidad del saldo o saldos resultantes de la compensación progresivamente operada. La cuenta corriente bancaria, iniciada con un depósito o con una apertura de crédito, ha adquirido autonomía y consecuencias jurídicas propias, distintas del contrato básico subyacente, erigiéndose como un contrato autónomo siendo su finalidad el llamado "servicio de caja" en favor del cliente en sentido amplio, abarcando tanto pagos como cobros en su cuenta, sea en efectivo o en anotaciones de contabilidad.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación al artículo 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección al cliente de servicios bancarias, establece que "en todo caso, que (i) las comisiones bancarias, deben tener una justificación autónoma, ya que, únicamente se pueden repercutir comisiones bancarias por servicios efectivamente prestados o por gastos que la entidad bancaria haya tenido que soportar y sean imputables al cliente; y que (ii) son los intereses de demora pactados en contrato y no las comisiones por descubierto o excedido, las que vienen a resarcir a la entidad bancaria por el incumplimiento o retardo del deudor en las obligaciones de pago contraídas."( sentencias 176/2020 de 13 de marzo de 2020; 584/2008 de 23 de junio del 2008 , y núm. 669/2001 de 28 de junio del 2001).
Continua diciendo el Supremo en la primera de dichas resoluciones "La legislación financiera contiene normas de transparencia destinadas a la protección del cliente de los servicios bancarios, más allá de la legislación general de defensa de los consumidores, que se han venido desplegando a través del desarrollo del art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito . Este precepto, respondiendo a la citada finalidad, y sin perjuicio de la libertad de contratación, facultó al Ministerio de Economía para dictar las normas necesarias para dotar de transparencia las relaciones entre las entidades de crédito y sus clientes.
Al amparo de la citada norma, del art. 29.2 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , y de la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre , por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, se dictó la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
Bajo el amparo de las referidas normas legales, la normativa bancaria básica sobre comisiones está constituida por la citada Orden EHA/2899/2011, junto con la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago (actualmente Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera). A su vez, el art. 1.4 de la Ley 16/2009 (actualmente el art. 2.3 del RDL 19/2018 ) deja a salvo lo previsto en la legislación sobre contratos de crédito al consumo (actualmente integrada por la Ley 16/2011, de 24 de junio).
2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio."
De tal forma que el Supremo supedita su validez a que no exista duplicidad de gravamen por un mismo concepto.
Como recoge la regulación del Banco de España, las comisiones son "las cantidades que los bancos te adeudan como contraprestación a los servicios que prestan (por ejemplo, enviar una transferencia, cambiar divisas, administrar una cuenta, estudiar la viabilidad de un préstamo,...)". En relación a la comisión por mantenimiento, como recoge la sentencia, se trata de una comisión por mantener la cuenta operativa, recogiéndose en dicha comisión operaciones básicas, ya sean ingresos o reintegros en efectivo , adeudos e ingresos periódicas de la propia cuenta, la custodia del dinero, es decir, "el mantenimiento de los registros necesarios para el funcionamiento del depósito o el derecho a ordenar cargos y abonos en la cuenta.". Tal y como recoge la regulación del Banco de España, la comisión que cobran las entidades en principio es libre (salvo que exista una limitación legal), no existiendo en el caso de la comisión de mantenimiento, con la única excepción de la "cuenta de pago básica", cuyo importe máximo se limita a 3 euros al mes o la gratuidad en determinados colectivos (Orden ECE/228/2019/ de 28 de febrero).
Por lo que se refiere a la comisión de mantenimiento nos dice la SAP de Lleida ,sección 2ª del 21 de julio de 2022 ( ROJ: SAP L 664/2022 - ECLI:ES: APL:2022:664 ):
"Esta comisión es de uso generalizado en el sector bancario y obedece a un servicio o actividad suficientemente conocido y que no es otro que remunerar el servicio de caja. Por el mismo, vinculado con el contrato de cuenta corrienteo de su equivalente denominado de libreta de ahorro, la entidad bancaria se obliga a recibir ingresos, efectuar pagos y transferencias, domiciliar recibos, etc., todos ellos en la cuenta o libreta del titular, efectuando las correspondientes anotaciones de debe y haber. Se trata, por tanto, del precio de tal servicio bancario y, por tanto, no puede ser objeto de declaración de nulidad por abusividad, según reiteradamente ha establecido el TJUE. Sucede, por tanto, lo mismo que con los intereses ordinarios, que son el precio del préstamo a pesar de lo cual nunca se describe ni explica esta naturaleza en las pólizas de préstamo ni en las escrituras notariales, y precisamente por ello no pueden ser objeto de nulidad por abusividad. Así se ha referido la jurisprudencia menor de la que es ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, núm. 1067/2021, de 26 de octubre , que dice al respecto:
"Por lo que se refiere a las comisiones de mantenimiento, es conveniente partir del concepto de contrato de cuenta corriente bancaria, conforme al cual el banco se obliga a realizar una actividad compleja integrada por diversas prestaciones que se agrupan bajo el indicado servicio de caja, que constituye el objeto del contrato y, al mismo tiempo, su causa, en el sentido del artículo 1.274 del Código Civil . Así configurado, el contrato de cuenta corriente puede ser incluido en la categoría de contratos que implican alguna forma de gestión de negocios ajenos, pudiendo calificarse en concreto como una forma de comisión mercantil; lo que implicaría que el banco, a cambio de sus servicios de gestión del servicio de caja, pueda recibir una comisión ( artículo 277 del Código de Comercio ), que doctrinal y jurisprudencialmente se identifica con la denominada en el argot bancario " comisión de mantenimiento". Dicho lo anterior y dada la claridad y compresibilidad de la citada estipulación, en modo alguno cabría en este caso declarar la nulidad de la comisión de mantenimiento puesto que fue expresamente pactada en el contrato de autos y retribuye precisamente la apertura del servicio de cuenta corriente y los a ella asociados, y que han sido efectivamente prestados, ya que en la cuenta corriente se atienden diversos y muy variados servicios (remisión de extractos, tarjeta de crédito, domiciliación de recibos, pago de impuestos, transferencias, traspaso entre cuentas, etc....). Por lo tanto, no puede atenderse a la pretensión de nulidad de la cláusula de comisión de mantenimiento del contrato de cuenta corriente como consecuencia de una supuesta imposición por el banco -que no se acredita- o por no responder a servicios prestados -que sí los hay- comisión que en realidad constituye la retribución del propio servicio de cuenta corriente y responde a los servicios de caja prestados por la entidad de crédito".
Compartimos esta doctrina. La comisión no es nula en cuanto que constituye el pago del precio por el servicio que el Banco presta al cuentacorrentista que abre una cuenta en la entidad, que recibe un servicio bancario del que se beneficia y cuya gestión y administración es obvio que genera un coste al banco en el desarrollo de su operativa, retribución que la entidad de crédito tiene derecho a cobrar a su cliente.
A esta comisión se refiere la STS n º 328/2022, de 26 de abril , que parte de su validez para desestimar otros conceptos diferentes a la misma.
La validez de las comisiones de mantenimiento en las cuentas corrientes, ha sido analizada por la Supremo, y así la sentencia de 29 de septiembre de 2005 decía "respecto a la nulidad de la comisión de mantenimiento, 5 de la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación e información a la clientela, y la norma 3ª.3 de la Circular del Banco de España número 8/1990, a causa de que, según aduce, la comisión de mantenimiento prevista en el contrato no corresponde a ningún servicio prestado por la entidad demandada, pues se repercute de forma automática sobre el imponente en la cantidad de 3.000 pesetas semestrales por el mero hecho de contratar el producto, sin la existencia de previo servicio o gasto de la Caja que justifique su repercusión y devengo; y otro, por infracción de los artículos 10.1 c), números 3 y 5 , y 10.4 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , por efecto de que, según manifiesta, procedía declarar como abusiva y nula la cláusula que prevé el cargo de la comisión de mantenimiento, por suponer un incremento del precio para el imponente que no responde a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o rechazadas, en la medida que se repercute con independencia de los servicios específicos recabados por el titular para la cuenta, lo que produce un desequilibrio entre las partes contratantes- se examinan conjuntamente por su unidad de planteamiento, y se desestiman porque la vigente normativa en materia de comisiones a clientes se encuentra liberalizada, y obliga únicamente a las entidades a hacer públicas las tarifas de comisiones y gastos repercutibles.
La actuación de la Caja de Ahorros demandada, con indicación al pacto de las comisiones, fue ajustada a la Orden de 12 de diciembre de 1989, la cual, en su artículo quinto, dispone que "Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente previo registro en el Banco de España de las correspondientes tarifas, sin distinción alguna según la naturaleza de la entidad de crédito, sea banco o caja de ahorros"; e, igualmente, cumplió la norma tercera, apartado 1, de la Circular 8/1990 del Banco de España, donde se precisa que "Todas las Entidades de crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles o iniciados en España, sin otras limitaciones que las contenidas en la orden y en la presente Circular".
En efecto, la entidad recurrida ha acreditado que la comisión estaba debidamente autorizada en su concepto e importe, según resulta del epígrafe 8º de la Tarifa de Comisiones, condiciones y gastos repercutibles, sometidas al control del Banco de España, y su comunicación a éste, así como la recepción del mismo sin objeción alguna, mediante la copia del citado epígrafe acompañada al escrito de contestación a la demanda; y del contenido del propio contrato (cláusula 17), se desprende que la tarifa de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a clientes, así como una copia de este contrato debidamente sellada y firmada por la Caja fueron entregados a "AUSBANC", y no aparece en autos ninguna prueba de que la recurrente hiciera objeción alguna sobre este particular.
Según la memoria del Banco de España, la comisión de mantenimiento lo que retribuye es un servicio básico de caja (ingresos/gastos) a diferencia de la comisión de administración, que retribuye un servicio de caja más complejo y se establece en función del número de apuntes del periodo que corresponda. Recoge la memoria del Banco de España, que dicha comisión de mantenimiento no debe cobrarsecuando la cuenta es un mero soporte de un préstamo hipotecario en la que se canalizan los cargos mensuales de la cuota hipotecaria y los ingresos necesarios para tener saldo suficiente para afrontar los pagos. Ello es así porque la "cuenta soporte" es indispensable para la gestión del préstamo hipotecario y se integra en el servicio de financiación que se presta sin que obedezca a un servicio o gasto distinto.
Analizado el contrato, firmado por el demandante, quién, si bien efectivamente es consumidor, tampoco debe obviarse su condición de empleado de la entidad en la fecha en la que se contrata la misma, establece el mismo "3. La cuenta devengará en favor de la CAJA, inicialmente: a) en concepto de comisión de mantenimiento, semestralmente, la cantidad expresada en el recuadro 9, cuando el saldo medio en el semestre anterior a su fecha de adeudo sea inferior a la cifra que se expresa en el mismo recuadro o, en todo caso, y con independencia del saldo medio en dicho semestre, cuando no se hubiese producido apunte alguno en la cuenta dentro de los cinco (5) años anteriores a cada fecha de adeudo de esta comisión, excluidos a estos efectos los apuntes originados por el abono de intereses o el adeudo de comisiones y gastos. Cualquiera que sea el periodo de liquidación de la cuenta, esta comisión se adeudará en la misma el primer sábado siguiente a los días 15 de julio y 15 de diciembre."En el recuadro nueve del contrato se establece la cuantía de 12 euros por dicha comisión, siendo inferior a los 3 euros mensuales.
La cláusula no es abusiva atendiendo a la normativa y la jurisprudencia expuesta, siendo transparente y comprensible para el demandante.
TERCERO.-En cuanto a la comisión de administración, El Banco de España admite la validez de la cláusula siempre que reúna los requisitos, no siendo abusivo el hecho de poner un importe fijo, lo cual es válido conforme al principio de autonomía de la voluntad. La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, cuyo artículo 3, establece que las comisiones por operaciones o servicios prestados por Entidades de crédito serán las que estas fijen libremente. En el mismo sentido se recoge en la Circular del Banco de España 8/1.990, establece que todas las entidades de crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela.
La comisión de administración suele consistir en una cantidad fija por apunte realizado durante el período que se liquida, siendo diferente la aplicación de la comisión según la entidad bancaria, o la limitación en el cobro de la misma. No existe limitación en relación a esta comisión, con la excepción de la cuenta del tipo "cuenta de pago básica", en la que existe un límite de hasta 120 operaciones al año, las cuales se hayan incluidas en el importe máximo de 3 euros al mes según la limitación establecida en la Orden ECE/228/2019 de 28 de febrero.
La normativa reguladora de las comisiones bancarias establece que "Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente",añadiendo después que "En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos...".
La Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, en la que se dispone:
"1. Todas las Entidades de Crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela por las operaciones o servicios realizados o iniciados en España, sin otras limitaciones que las contenidas en la Orden y en la presente Circular. Las tarifas comprenderán todas las operaciones o servicios que la Entidad realiza habitualmente. Podrán excluirse de las tarifas las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y las que puedan corresponder a garantías crediticias, a aseguramiento de emisiones privadas y a servicios de factoraje sin recurso. No obstante, podrán incluirse en las tarifas, con carácter indicativo, comisiones para estos servicios, sin perjuicio de que se les aplique en cada caso el tipo pactado. En las tarifas de comisiones y gastos repercutibles se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. No se tarifarán servicios u operaciones no practicados.
2. Las Entidades no podrán cargar cantidades superiores a las que se deriven de las tarifas, aplicando condiciones más gravosas, o repercutiendo gastos no previstos. Se exceptúan de esta regla las comisiones señaladas expresamente como indicativas, según lo dispuesto en el penúltimo párrafo del apartado precedente...
3. Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente."
Por lo tanto, como ya hemos recogido, para que una cláusula reguladora de una comisión bancaria, contenida en un contrato bancario, tenga plena validez en derecho es necesario: 1º.) que dicha cláusula haya sido pactada en forma; 2º) que obedezca a un servicio efectivamente prestado o un gasto habido; y 3º.) que dicho servicio haya sido aceptado o solicitado por el cliente.
En el contrato en cuestión se recoge, en relación a la comisión de administración "b) en concepto de Comisión de Administración, la cantidad por apunte reseñada igualmente en el recuadro 9, excluidos aquellos apuntes que se generen como consecuencia del adeudo/abono de intereses, adeudo de comisiones, ingresos y reintegros en efectivo y adeudo de cheques en la cuenta. Con respecto a esta Comisión de Administración serán en todo caso gratuitos en el año el número de apuntes especificados en el recuadro 9. Esta comisión se adeudará trimestralmente acumulándose todas las comisiones devengadas como consecuencia de apuntes correspondientes a las operaciones realizadas en dicho periodo. Dicho adeudo en cuenta se realizará coincidiendo con los primeros días del mes siguiente al trimestral y natural de cómputo de las comisiones: meses de abril, julio, octubre y enero."En el cuadro 9 se recoge que serán gratitos 24 apuntes al año, y aquellos no excluidos se abonarán a 0,12 euros por apunte.
El mismo razonamiento realizado en cuanto a la comisión de mantenimiento cabe aplicar a la comisión de administración, de la que no se justifica por la apelante que no responda a un servicio verdaderamente prestado, diferente de las comisiones por reclamación de posiciones deudoras de las que reiteradamente se ha destacado en el ámbito de consumidores su abusividad. La cláusula es transparente y compresible por el demandante, que no olvidemos era empleado de la entidad que ahora demanda.
CUARTO.-Por último, y en relación a la comisión por descubierto prevista en el contrato. Se trata de una comisión por la admisión de cargos en la cuenta aún cuando no exista saldo suficiente para abonarlo. El cálculo de la misma se realiza sobre el mayor saldo deudor de la cuenta en el período de liquidación, no puede cobrarse en el caso de que el descubierto sea como consecuencia de las "distintas fechas de valoración" o cuando devenga de haber cargado comisiones. Cuando se trata de cuenta con consumidores, dicha comisión "junto con los intereses está limitada por la Ley 16/2011 a un importe máximo de 2,5 veces el interés legal del dinero".
En relación a esta comisión, argumentan las distintas Audiencia Provinciales en relación a la exigencia de los criterios de incorporación establecidos por la LCGD bien en relación al enriquecimiento injusto:
" esta Sala ya ha dicho en sentencia de fecha 22 de mayo de 2015, dictada en el recurso de apelación 828/2012 , que conforme a la normativa aplicable a las operaciones bancarias con sus clientes, que viene constituida, esencialmente, por la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificaciones posteriores y normativa de desarrollo, especialmente la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, y la Circular del Banco de España n.º 8/1990, de 7 de septiembre, norma reformada y actualizada en repetidas ocasiones, y, por último, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación, y eventualmente aunque no en este caso, siendo ello indiferente puesto que los requisitos de incorporación (documentación y claridad gramatical) son exigibles también cuando el adherente es empresario, por la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, actualmente el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, con entrada en vigor el día 31 de noviembre de 2007 se extraen determinados principios o reglas en materia de comisiones bancarias, cuales son: A.- El principio de libertad en la fijación de las comisiones, con límites cuantitativos y cualitativos. Este principio aparece circunscrito en la normativa de transparencia bancaria por una serie de medidas de protección de la clientela que pretenden garantizar, de una parte, la adecuada información al cliente, y, de otra, la correspondencia con la prestación de un servicio que justifique la comisión y que haya sido solicitado por su destinatario. B.- Entre las exigencias formales se encuentran la necesidad de la publicación de las comisiones aplicables, de forma clara, completa y fácilmente comprensible, así como la necesidad de que el pacto sobre comisiones figure en el documento contractual de forma explícita y clara. C.-Dentro de las exigencias materiales, se incluye el principio de efectividad, que establece como criterio básico para enjuiciar la licitud del cobro de comisiones el que éstas respondan a servicios efectivamente prestados.( SAP Málaga, sección 4, del 23 de noviembre de 2016).
Ahondando en la necesidad de que se trate de un servicio efectivamente prestado por la entidad financiera, "(...) la cláusula de comisiones puede ser válida en sí misma considerada y así se admiten por el Banco de España siempre que respondan a un servicio efectivo prestado al cliente. Pero en otro caso no puede haber comisión por falta de causa que la justifique, de modo que no serían exigibles. En tal sentido se pronunció el Banco de España por Circular 8/90, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (actualmente Circular 5/2012, de 27 de junio) que disponía en la norma tercera apartado tercero que "Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. (...) No acredita la entidad bancaria servicio o gestión concreta alguna aparte de los propios que constituyen la actividad de una entidad bancaria. Las actuaciones que dice la apelante referidas a la necesidad de evaluar nuevamente el riesgo y mantener una disposición de fondos ante los imprevistos dado el mayor riesgo contraído, no son servicios prestados al cliente sino servicios propios o gastos de la propia actividad que desempeña la entidad bancaria y que por lo tanto han de ser de su cargo.
Y por lo que respecta a la incompatibilidad del cobro de la comisión de descubierto y el interés por descubierto, la Magistrada de Instancia cita varias sentencias de distintas Audiencias Provinciales que consideran que ello supone un doble cobro generador de enriquecimiento injusto, criterio que comparte esta Sala pues la compatibilidad de la comisión por descubierto y los intereses precisamente por ese descubierto, supone un desequilibrio que no puede ser amparado, interés que en el caso de autos sí ha sido cobrado."( SAP Málaga, sección 4ª, del 28 de marzo de 2019).
El Tribunal Supremo, en sentencias de 13 de marzo y 15 de julio de 2020 realiza algunas precisiones (i) el descubierto tácito en cuenta es un servicio bancario consistente en la concesión de una facilidad crediticia (crédito cfr. art. 20.4 LCCC) al titular de la cuenta mediante la autorización de cargos que exceden el importe del saldo disponible; (ii) dicho servicio bancario puede ser retribuido mediante una contraprestación, que puede revestir la forma de intereses o comisiones por descubierto; (iii) las citadas comisiones resultan válidas y lícitas siempre que, además de cumplirse con los correspondiente deberes de información: a) respeten el límite máximo equivalente a una tasa anual equivalente (TAE) superior a 2,5 veces el interés legal del dinero (incluidos los conceptos previstos en el art. 32.2 LCCC, en los casos en que resulta aplicable); b) no se aplique adicionalmente a dicho límite una comisión de apertura en los descubiertos (esta comisión debe computarse conjuntamente con la de descubierto para respetar su límite); y c) no se aplicable más de una vez en cada periodo de liquidación, aunque se generen varios descubiertos dentro de un mismo período".Afirma, el Supremo , que no cabe imponer de forma duplicada estas comisiones e intereses moratorios por descubierto "Esta imposibilidad legal de duplicidad o solapamiento de gravamen de unas mismas cantidades y por unos mismos periodos de tiempo mediante la aplicación o devengo simultáneo de intereses de demora y de comisión de descubierto, responde a un criterio general que proscribe sujetar un mismo servicio a un doble gravamen retributivo, redundante por carecer de una correlativa doble contraprestación ( STS 176/2020, de 13 de marzo , y SSTJUE de 3 de octubre de 2019 - asunto C-621/17, Gyula Kiss -, y de 26 de febrero de 2015 - asunto C-143/13 , Matei -)."
Recoge el contrato analizado "La CAJA no se obliga a atender disposiciones en descubierto. Si se producen, los fondos serán repuestos de inmediato, sin necesidad de requerimiento, devengando entre tanto intereses a un tipo que será inicialmente el expresado en el recuadro 9, según ostenten o no los titulares el carácter de consumidores, liquidables en la forma prevista en la condición general 11ª, así como la comisión que se expresa en el mismo recuadro, sobre el mayor saldo contable descubierto que haya presentado en cada trimestre, salvo en aquellas cuentas con períodos de liquidación inferiores, en cuyo caso se prorrateará."
La validez de esta cláusula ha sido admitida por el Tribunal Supremo, (sentencias de fecha 13 de marzo y 15 de julio de 2020), supeditando la misma a que no exista duplicidad de gravamen por el mismo concepto, entendiendo que concurre cuando se adiciona a la citada comisión, intereses de demora que hubiesen sido pactados.
Esto último es así, porque el devengo de intereses de demora no se justifica en estos casos de concesión tacita de crédito que supone el descubierto en cuenta corriente, dado que "no hay aquí un incumplimiento o una mora del deudor, pues la autorización por la entidad financiera del cargo en descubierto (sobregiro sobre el saldo disponible de la cuenta), bien por domiciliación de recibos, emisión de cheques con cargo a la cuenta, disposiciones o reintegros de efectivo a través de cajeros, u otros actos de disposición de dinero, constituyen, por el importe del exceso sobre el saldo disponible, una facilidad crediticia concedida voluntariamente por el banco, lo que da lugar al nacimiento de la obligación de su restitución y del pago de la correspondiente contraprestación en forma generalmente de comisión, que se liquidará periódicamente en los términos contractualmente previstos, dentro de los límites legales"
Continúan las citadas STS, razonando que "Por tanto, las cantidades en que se concrete la concesión de nuevo crédito en que consiste el descubierto tácito en cuenta, no pueden generar, durante el periodo de tiempo a que estén sujetos a su retribución mediante liquidaciones periódicas de comisiones de descubierto, el devengo de intereses moratorios, pues tales cantidades de sobregiro o excedidas del saldo disponible, voluntariamente cargadas en cuenta por el acreedor, constituyen nuevo crédito, sujeto a la regulación contractual aplicable como lex privara ( art. 1.091 CC ),no un inexistente crédito anterior vencido y exigible".
Del tal forma que la práctica de aplicar intereses y comisiones en forma acumulada, supone una duplicidad prohibida legalmente, en cuanto esa "...imposibilidad legal de duplicidad o solapamiento de gravamen de unas mismas cantidades y por unos mismos periodos de tiempo mediante la aplicación o devengo simultáneo de intereses de demora y de comisión de descubierto, responde a un criterio general que proscribe sujetar un mismo servicio a un doble gravamen retributivo, redundante por carecer de una correlativa doble contraprestación"( STS 176/2020, de 13 de marzo ,y SSTJUE de 3 de octubre de 2019 - asunto C-621/17, Gyula Kiss -, y de 26 de febrero de 2015 - asunto C-143/13 ,Matei -).
La duplicidad aquí sí se produce y tal duplicidad por un mismo concepto en el contrato litigioso, hace que "no pueda estimarse concurra en relación a la comisión de descubierto establecida en el mismo, los requisitos a que se supedita en las precitadas STS la validez de la misma, pese a reconocer que efectivamente se trata el descubierto tácito en cuenta de un servicio bancario consistente en la concesión de una facilidad crediticia (crédito cfr. art. 20.4 LCCC) al titular de la cuenta mediante la autorización de cargos que exceden el importe del saldo disponible, servicio que por ello puede ser retribuido mediante una contraprestación, que puede revestir la forma de intereses o comisiones por descubierto, pero no de ambos, como es el caso, máxime cuando aplicados en forma conjunta superan el límite legal establecido en el art. 20.4." ( Sentencia AP Asturias 13 noviembre de 2023)
En cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusula, la STS 464/2015, recuerda que, conforme con la jurisprudencia del TJUE en interpretación del art. 6, apartado 1, de la Directiva 1993/13, "los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible."
De tal forma que la consecuencia de apreciar abusividad en una cláusula, atendiendo a la jurisprudencia del TJUE, es la supresión de la misma, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse mediante los criterios establecidos, en el derecho español, en el art. 1258 del Código Civil ,salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, excepción que no concurre en el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora y las comisión por descubierto, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario.
En definitiva, la existencia de tal duplicidad por un mismo concepto en el contrato litigioso hace que no pueda estimarse concurra en relación a la comisión de descubierto establecida en el mismo los requisitos a que se supedita en las precitadas sentencias la validez de la misma, dado que, como dice la SAP de Asturias de 15 de abril de 2021, "en la medida en que se trata de un coste asociado a la concesión de una facilidad crediticia inherente a la autorización del descubierto en cuenta pero que en realidad no retribuye tal servicio, pues para ello ya se establece el devengo de intereses, y que tampoco se justifica por la necesidad de llevar a cabo gestiones o trámites previos a la autorización de dicho descubierto, cuya compensación difícilmente puede tener lugar mediante la aplicación de un porcentaje sobre el mayor descubierto del periodo liquidado, la previsión acumulada de aplicar una comisión y al mismo tiempo exigir el pago de intereses genera una duplicidad en la compensación económica que se exige al cliente por el servicio prestado, causando al mismo un claro desequilibrio económico que le viene impuesto."
Es por ello, que en este punto el recurso debe ser estimado, por cuanto debe declararse la abusividad de la Comisión sobre el saldo mayor contable de 2.400% ,condenando a la entidad demandada a la devolución a la actora de la cantidad que pudiera haber abonado la misma en concepto de comisiones por descubierto, lo que deberá determinarse, en su caso, en ejecución, más los intereses especificados en el fundamento tercero de esta resolución, con expresa imposición de costas a la parte demandada.".
QUINTO.-Por lo que se refiere a las costas de la primera instancia, procede su imposición a la parte demandada a pesar de encontrarnos ante una estimación parcial de la demanda. Nuestro Alto Tribunal tiene declarado a este respecto que "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 ...."( SSTS 990/2023 y 994/2023, de 20 junio).
Por lo que respecta a las costas de esta alzada, no procede su imposición ante el acogimiento del recurso ( art. 398 LEC) .
Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente
