Sentencia Civil 74/2026 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 2017/2024 de 27 de enero del 2026

PRIMERO.-Antecedentes de la instancia y objeto de la alzada.

1.- La parte actora interpuso una demanda en reclamación de cantidad en exigencia del cumplimiento del art 38 de la Ley de Contrato de Seguro frente a Fiatc en virtud de una póliza de multirriesgo hogar, manifestando que había tenido un siniestro en la vivienda por rotura de una tubería el 3 de diciembre de 2018, que había dado parte de siniestro y que comparecidos los peritos de la demandada y transcurrido el plazo del art 18 de la LCS, se realizaron dos ingresos a cuenta por importe de 42.125,28 euros y, sin mas comunicación de la demandada, ni haber suscrito finiquito, se manifestó la discrepancia y se iniciaron los trámites del art 38 de la LCS, designándose perito por la actora, sin que la demandada hiciese lo propio dentro del plazo legal, por lo que, el dictamen del perito designado por la actora ha devenido vinculante, valorando la reparación de los daños en 107.001'95 euros, de los que se deducen las cantidades ya entregadas y reclamando la cantidad de 64.876,58 euros, mas intereses.

2.- La demandada se opuso a la demanda alegando la improcedencia del procedimiento del art 38 de la LCS en la medida en que el siniestro ya estaba indemnizado y liquidado conforme a las condiciones de la póliza suscrita con un suplemento de valor a nuevo que se indemnizó una vez se repararon los bienes siniestrados tras la elaboración de varias periciales que omite el actor en su demanda , singularmente, la pericial de D. Laureano que a instancia de la actora valoró los daños en 58.079,07 euros, realizándose todas las gestiones a través del mediador de la pólizaARGAR CONSULTORES ANTAS S.L. y habiendo indemnizado el siniestro con el importe de 42.125, 28 euros, una vez reparados los daños, en cumplimiento del art 18 de la LCS por mas que no se firmase un finiquito, yendo la actora en contra de sus propios actos y haciendo inaplicable el art 38 de la LCS cuando ya había recibido el pago con coste real de la reparación, designando un perito que valora daños, obviando la real reparación y pago previa presentación de la factura, aceptando el pago de la factura. Subsidiariamente, invocaba que para el caso de que se estimase que el procedimiento del art 38 de la LCS fuese viable tras el pago de la factura real de la reparación aceptada, no se siguieron los cauces del citado precepto pues en modo alguno se requirió a la demandada la designación de perito en el plazo de 8 días con la advertencia de que en caso de no hacerlo, el dictamen del perito por ella designado sería vinculante, con lo que a falta del requerimiento expreso, no se inicia el procedimiento extrajudicial, máxime cuando se reclaman partidas por deshabitación de la vivienda que carecen de cobertura, nunca se han reclamado y la vivienda ya está reparada, sin que sea aplicable el procedimiento del art 38 cuando se discute la cobertura de la póliza.

En el acto de la audiencia previa se delimitó la controversia en si es de aplicación el art 38 de la LCS o se han indemnizado los daños, si se han cumplido los requisitos del art 38, añadiendo la demandada que es controvertido la cobertura de la póliza por lo que no sería de aplicación el precepto, si se ha reformado la vivienda y los intereses del art 20.

3.- Tras la práctica de la prueba, se dicta una primera Sentencia de 25 de mayo de 2022 por la que se desestima íntegramente la demanda basándose en que la actora estuvo conforme con la indemnización aceptando los pagos del siniestro.

4.- Recurrida en apelación la sentencia por la parte actora invocando incongruencia, esta Audiencia dicta Sentencia de 24 de octubre de 2023 en que con estimación del recurso se acuerda" retrotraer las actuaciones hasta el momento de su dictado, para que, con libertad de criterio, se dicte otra resolución sobre el fondo de la cuestión debatida".

5.- Con fecha 9 de julio de 2024, por la Juzgadora se dicta nueva sentencia desestimatoria de la demanda y tras destacar que el objeto de debate se centra en el cumplimiento o Incumplimiento de la actora de los trámites del art 38 de la LCS , desestima la demanda motivando sucintametne "que la actora tras mostrar su disconformidad con la indemnización ofrecida por la aseguradora demandada no siguió el procedimiento previsto en el artículo 38 LCS ya que no le requirió expresamente para designar perito, por lo que el informe Pericial elaborado por Jaime no era vinculante para el demandado", con lo que no procede la condena a la cantidad contenida en referido informe pericial de 107.001,95 euros, menos los 42.125'27 euros ya entregados con un resultado de 64.876,58 euros. Añade que "dado que la controversia quedó delitimitada en si se había o no seguido el procedimiento del art. 38 LCS - y así el propio letrado de la actora en trámite de conclusiones volvió a reiterar que se estaban valorando infonnes periciales cuando lo único que se discutía era que si se había cumplimentado correctamente el art. 38 LCS - por aplicación del principio de congruencia no se revela necesario valorar las pruebas periciales practicadas el día de la vista ni tampoco el resto de documentos aportados por las partes que no tienen que ver con la pretensión ejercitada por el actor."

6.- Frente a estos pronunciamientos se alza la actora invocando error en la valoración de la prueba documental pues consta que requirió en los términos del art 38 de la LCS, consta remitido burofax el día 19/12/2019 ( documento nº 5 ), que fue recibido el día 20/12/2019 por la compañía de seguros. En dicho burofax se manifestaba la disconformidad con la valoración de los daños que había hecho la compañía, se comunicaba que la actora se acogía al procedimiento del artículo 38 de la LCS y se designaba al perito D. Jaime, quien además aceptaba su designación, y firmaba en prueba de ello (conforme exige el artículo 38 LCS) .

Afirma que , en el texto del burofax no se dice expresamente a la compañía que se requiere para que nombre perito en el plazo de 8 días, pero la redacción no ofrece duda de que se estaba acogiendo el art 38 de la LCS dirigiéndose la misiva a una compañía de seguros, profesional del sector, quien no designó perito en el plazo de 8 días, por lo que el informe del perito deviene vinculante. Alega la demandada que contestó al burofax manifestando que no cabía el art 38 aportando el documento 12, que no consta ni enviado, ni recibido al actor, siendo dirigido a la correduría de seguros cuyo testigo señala que nada sabe del asunto. Estima que el dictamen devino vinculante y procede la condena a la indemnización fijada por el perito, menos las cantidades entregadas.

7.- La parte apelada se opone al recurso reiterando que el intento de apertura del procedimiento del art 38 para liquidar el daño era improcedente porque el asegurado se había dado por indemnizado y se había liquidado el siniestro, por lo que no era aplicable el art 38, pues nunca se indicó que se aceptaba a cuenta, no mostró disconformidad y realizó las actuaciones tendentes a obtener el resto de la indemnización, remitiendo la factura haciendo creer que todo estaba liquidado, remitiendo un burofax en contra de sus propios actos. El procedimiento no procedía al estar liquidado el siniestro y subsidiariamente, el contenido del documento 5 era incompleto pues no se requirió el nombramiento de perito en 8 días con las advertencias de no hacerlo, por lo que no podía tener carácter vinculante, máxime cuando está fechado el 9 de enero de 2020 y no hace referencia a la reparación de la vivienda que se había ejecutado e indemnizado de común acuerdo, obviando que la compañía ya había designado dos peritos sin que pueda acudirse al art 38 cuando la discrepancia excede la de la indemnización, pues se discrepa de la cobertura de la póliza como las mejoras o el nuevo concepto de inhabilidad de la vivienda tras ser indemnizada la reparación.

SEGUNDO.-Seguro de daños y ámbito de aplicación del art 38 de la LCS. Valoración de la prueba.

1.- Nos encontramos con un seguro de daños, póliza multirriesgo hogar de una vivienda chalet que, entre otros, cubre la garantía de daños causados por agua. Conforme a la póliza y como bien resalta la demandada, se estableció en la misma un seguro complementario a valor de nuevo, artículo 3.12, prestación que era aplicable entre otras (...) a ldaños por el agua y conviniéndose la ampliación de la garantía de la póliza a la diferencia existente entre el valor real de los bienes asegurados en el momento del siniestro y su valor en estado de nuevo, no pudiendo exceder esta diferencia de su valor en estado de nuevo y en el importe de la diferencia entre la indemnización a valor de nuevo y la correspondiente a valor real, calculado según lo dispuesto en el apartado E-SINIESTROS.TASACION DE DAÑOS, no se pagará hasta después de la reconstrucción o reemplazo de los bienes siniestrados, con los correspondientes justificantes. En gastos y otros daños por desalojo de la vivienda, solo está prevista para continente, no para contenido.

2.- El contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas.( art 1)

El art 18 de la LCS dispone que: El asegurador está obligado a satisfacer la indemnización al término de las investigaciones y peritaciones necesarias para establecer la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo. En cualquier supuesto, el asegurador deberá efectuar, dentro de los cuarenta días, a partir de la recepción de la declaración del siniestro, el pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber, según las circunstancias por él conocidas.

Cuando la naturaleza del seguro lo permita y el asegurado lo consienta, el asegurador podrá sustituir el pago de la indemnización por la reparación o la reposición del objeto siniestrado.

3.- El art 38 dispone que : "Una vez producido el siniestro, y en el plazo de cinco días a partir de la notificación prevista en el artículo dieciséis, el asegurado o el tomador deberán comunicar por escrito al asegurador la relación de los objetos existentes al tiempo del siniestro, la de los salvados y la estimación de los daños.

Incumbe al asegurado la prueba de la preexistencia de los objetos. No obstante, el contenido de la póliza constituirá una presunción a favor del asegurado cuando razonablemente no puedan aportarse pruebas más eficaces.

Si las partes se pusiesen de acuerdo en cualquier momento sobre el importe y la forma de la indemnización, el asegurador deberá pagar la suma convenida o realizar las operaciones necesarias para reemplazar el objeto asegurado, si su naturaleza así lo permitiera.

Si no se lograse el acuerdodentro del plazo previsto en el artículo dieciocho, cada parte designará un Perito, debiendo constar por escrito la aceptación de éstos. Si una de las partes no hubiera hecho la designación, estará obligada a realizarla en los ocho días siguientes a la fecha en que sea requerida por la que hubiere designado el suyo, y de no hacerlo en este último plazo se entenderá que acepta el dictamen que emita el Perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo. (...)

3.- La acción ejercitada es de reclamación de cantidad derivada de ese seguro de daños exigiendo el carácter vinculante de la pericial del SR. Jaime designado por el actor( documento 7), por ausencia de designación de perito de la entidad demandada ante el burofax aportado como documento 5 de la demanda, reclamando la cantidad de 64.876,58 euros y, la principal y primera causa de oposición de la demandada, es la improcedencia del procedimiento extrajudicial del art 38 de la LCS en base a que el siniestro ya había sido indemnizado en los términos de la póliza y se había liquidado extrajudicialmente con conformidad de la demandada, al margen de que se discutía la propia cobertura de la póliza en daños por desalojo de la vivienda. Subsidiariamente, si se habían seguido correctamente los trámites del art 38 en cuanto al inicio del procedimiento por falta de requerimiento expreso de designación de perito con advertencia de ese carácter vinculante. Así se deduce de la demanda y contestación y, singularmente, del acto de la audiencia previa reproducida en la alzada mediante soporte videográfico y, en contra de la resolución de instancia, para resolver la pretensión y causas de oposición invocadas, si es preciso valorar en el marco del contrato de seguro en ciernes y su regulación legal, la actuación de las partes, como paso previo a entrar en el contenido del documento 5 de la demanda, burofax dando inicio al art 38 de la LCS.

4.-Como nos enseña la reciente S.T.S. de 30.1.2025 -recurso 646/2020-, la obligatoriedad (o no) del procedimiento de peritos previsto en el art. 38 LCS. ha sido analizada repetidamente por la jurisprudencia de esta sala, por ejemplo, por citar las más recientes, en las sentencias 536/2016, de 14 de septiembre; 328/2019, de 6 de junio; y 575/2021, de 26 julio. Como regla general, cuando se dan las condiciones necesarias para su utilización, el procedimiento pericial del art. 38 LCS es obligatorio, de tal manera que, si se cumplen los presupuestos que la ley establece para que el procedimiento pericial sea el procedente para dirimir una controversia entre las partes, ni el asegurador ni el tomador/asegurado son libres para decidir que prefieren acudir a los tribunales para su resolución.

Los peritos a los que se refiere el art. 38 LCS son los tasadores o valoradores de los siniestros que se producen en el ámbito de los seguros de daños. Y las controversias o discrepancias que deben resolver se refieren únicamente la cuantificación del daño causado por el siniestro en los bienes y derechos asegurados. A sensu contrario, los peritos no están llamados a resolver discrepancias que se refieran a la «existencia del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, y las circunstancias que pudieron influir en su origen o en el resultado» ( sentencia 63/2008, de 28 enero). Como consecuencia de ello, no deben resolverse por medio del procedimiento pericial del art. 38 LCS las siguientes controversias:

(i) Los supuestos en los que el asegurador ha rehusado el siniestro comunicado tempestivamente por el asegurado.

(ii) Los siniestros derivados de los seguros de responsabilidad civil, puesto que realmente no existe una controversia entre el asegurado y el asegurador sobre el valor de los daños que deban indemnizarse.

(iii) Las cuestiones de carácter jurídico en las que no estén de acuerdo las partes (por definición, los peritos no pueden serlo de derecho, por lo que deben limitar su intervención a la resolución de las diferencias relativas a cuestiones de pura valoración de daños). En palabras de la citada sentencia 575/2021, de 26 de julio, este efecto vinculante e indiscutible «no se extiende a cuestiones ajenas a la cuantificación de la prestación debida por el asegurador y no impide a éste [al asegurador] cuestionar la existencia del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, y las circunstancias que pudieron influir en su origen o en el resultado». Por lo que la propia sentencia concluye que está excluido «con respecto a las cuestiones concernientes a la interpretación del contrato de seguro y determinación del ámbito de la cobertura suscrita, dada su naturaleza estrictamente jurídica y no de mera liquidación del daño".

En definitiva el procedimiento extrajudicial establecido en el art. 38 LCS tiene un carácter negativo (véase la STS de 17 de julio de 1992), en situación de discrepancias meramente cuantitativas.

5.- Ciertamente, en el planteamiento de la demanda vía art 38 de la LCS, la actora omite una serie de actuaciones de asegurado- aseguradora que son muy relevantes para enjuiciar el litigio. El siniestro acaece el 3 de diciembre de 2018 y la asegurada da parte de siniestro a la compañía a través de la correduría de seguros ARGAR CONSULTORES ANTAS S.L. que aparece como mediadora en la póliza "por avería de agua , no sabe si es tubería, solicitando periten la vivienda".Llama la atención que ese parte de siniestro que se facilite e con el sello de Fiatc. Se da traslado por la compañía al perito Gabinete Técnico Sicilia que tras su visita el 3/1/2019 emite informe de 14/1/2019 en que se rehúsa el siniestro por no tener cobertura en la póliza toda vez que se excluyen expresamente lo daños causados a consecuencia de hundimientos y por referencia a una rotura de una tubería que había sido reparada en el 2017. En circunstancias no acreditadas, la asegurada solicita la reapertura del siniestro y vuelve a intervenir el Gabinete técnico Sicilia del que no consta el segundo informe, mas allá de la mención en el informe de Advalora de 13 de mayo de 2019, encargando la actora otro informe pericial a Laureano que visita la vivienda el 24 de enero de 2019, emitiendo informe el 27 de marzo de 2019 ( documento 5 de la contestación) y que valora que los daños por asentamientos son debidos a una rotura en la tubería de la vivienda por pérdida de agua en mayo- julio de 2018( se comprueba con las facturas de suministro de agua) proponiendo un valor de reparación de daños de 58.079,07 iva incluido, incluido el origen de la tubería, remitiendo la actora a la compañía el informe y la copia de la factura de la reparación de la avería en la tubería de 20 de agosto de 2018 (456 euros como documento 6 de la contestación). Tras recibir esa documentación(informe pericial de D. Laureano emitido a instancias de la actora la reparación de dicha instalación de fontanería para detener las pérdidas de agua y consolidar el terreno de cimentación para acabar con el asentamiento de la vivienda y la factura de la tubería, adjuntando las facturas de agua de mayo y junio con un consumo excesivo de agua causado por las pérdidas de agua de la tubería dañada ) omitido en la demanda sin razón alguna, se reabre el siniestro y se reasigna por la compañía el 20 de agosto de 2019 a otro perito, la entidad ADDvalora que realiza visita a la vivienda el 5 de septiembre( en presencia de la actora, D. Estanislao y del técnico que luego va a ser designado perito- el segundo- por la parte actora Efrain), el 13 se septiembre recibe encargo de realizar gestiones sobre agravamientos de daños, se le remiten fotos por parte de quien actúa por la actora Estanislao, se comprueban que con los mismo daños, la causa asentamiento del terreno por aporte excesivo de agua, se concluye que tiene cobertura bajo la póliza daños por agua y se tiene en cuenta el presupuesto valoración del informe pericial de la parte actora de D. Laureano y mejoras pretendidas y, conforme a la póliza se propone indemnizar conforme a valor real 39.814,70 euros y a valor de nuevo de 42.125, 37 euros, una vez se presenten las facturas de efectiva reparación del daño.( documento 6). El informe es de septiembre de 2019. Se aporta por la demandada una comunicación de 30/9/2019( documento 8) con el membrete de Fiatc, suscrita o envidada por Aico Mediación SL ( el corredor de seguros , través del cual se han realizado las comunicaciones entre asegurada y Fiatc, con el mismo formato que el parte de siniestro aportado como documento 3 )del siguiente tenor: "Buenos días, indicamos nº de cuenta donde asegurada quiere que se le haga la transferencia para empezar con la reparación de la vivienda... NUM000.... (32904.71)... En cuanto nos mande las facturas asegurada, las adjuntaremos para proceder al pago del resto de indemnización... (42125.37) Gracias.( El subrayado es de la Ponente)

Por mas que en la audiencia previa se impugne el valor probatorio de ese documento 8, la actora reconoce en su demanda y así lo afirma el testigo D. Estanislao en juicio, que las gestiones del siniestro se realizan a través de Aico quien aparece como mediador en la póliza y prueba de ello es que según acredita el documento 3 de la demanda, el 3 de octubre de 2019, a los tres días de esa comunicación que se niega ( documento 8), se realiza el ingreso en la cuenta que ha facilitado la correduría de la actora de ese importe 32.904,71 euros.

El 12 de diciembre de de 2019 se aporta un documento del mismo formato ( documento 9)suscrito por la corredora indicando documento adjunto del siguiente tenor :" Buenos días, nos entrega asegurada Factura... para que se le indemnice la parte pendiente....Quedamos a la espera de

noticias.Gracias, aportándose la factura de reparación de la entidad Hormillorsa SL de 15/11/2019 por importe de 42.125,28 euros con desglose de refuerzo cimentación, micropilotaje, hormigón, mano de obra , residuos ( documento 10). La vivienda se ha reparado y prueba de ello, es la factura, justificante que legitima el valor a nuevo pactado en la póliza, hecho de la reparación que fue expresamente controvertido por la demandada en su contestación y fijado como tal en la audiencia previa a la vista del informe del Sr. Jaime que valora partidas estimativas, obviando que existe una factura de reparación de los daños de la vivienda. La vivienda está reparada y ya se ha indemnizado el coste real de la reparación acreditado por la factura , hecho mas que relevante y que desconoce la pericial del Sr. Jaime.

Se aporta como documento 11 otra comunicación con el mismo formato, membrete de Fiat enviado por Aico Mediación SL de 17 de diciembre de 2019, del siguiente tenor :" Buenas tardes el dia 12 adjuntamos factura con iva, nos pregunta asegurada cuando se le va a reembolsar la parte que falta?Quedamos a la espera Gracias. Seguidamente, como docuemnto 3 de la demanda, consta el ingreso de esa parte pendiente de" sinistro iva" de 9220,66 euros de 20 de diciembre de 2019, a los 8 y 3 días de sendas comunicaciones.

Se insiste, la actora impugna el valor probatorio de los documentos 8 a 11 de la contestación a la demanda negando la realidad y existencia de referidas comunicaciones por parte de la mediadora en el acto de la audiencia previa, tal y como consta en el soporte videográfico, pero lo cierto es que tienen el mismo formato del parte de siniestro y que tras esas comunicaciones indicando el número de cuenta de la actora, pago pendiente, resto de indemnizacion, parte que falta...por parte de Aico Mediación SL, en fechas coincidentes con las mismas, se han realizado los dos pagos que admite la actora en su demanda ( documento 3) omitiendo el iter por el que se han realizado esos pagos y, se insiste, es un hecho admitido y acreditado por la testifical de D. Estanislao que las comunicaciones entre las partes se han realizado siempre a través de Aico Mediación SL, quien aparece como mediador en la póliza en cuestión ( documento 2 de la demanda, 1 y 2 de la contestación) por mas que su representante legal en juicio declare desconocer todo dato sobre este siniestro y su tramitación.

6.- Tras ese relato fáctico que resulta de la documental y los dos pagos de 3 de octubre de 2019 y 20 de diciembre de 2019 seguidos de las comunicaciones de la mediadora, la actora remite a la aseguradora el burofax redactado el 16 de diciembre, remitido el 19 de diciembre de 20190 ( documento 5) entregado a la compañía el 20 de diciembre de 2019( cuando ya se ha pagado el importe total de la factura de reparación) del siguiente tenor: " ARTÍCULO 38 DE CONTRATO DE SEGURO ACEPTACIÓN CARGO NOMBRAMIENTO DE PERITO". ( datos de póliza y numero de sinestro).Habiendo recibido indemnización por importe de 32.904,71 euros el asegurado manifiesta su disconformidad en cuanto a la valoración de los daños sufridos como consecuencia del siniestro de referencia , a tenor del art 38 y demás concordantes de la Ley de contrato de seguro , hace constar por el presente documento que DESIGNA como perito del siniestro a D. Jaime( datos de localización), habiendo aceptado el cargo para el que ha sido designado, firmando en prueba de ello el presente documento. Fdo. Acepto mi designación y fdo. El asegurado.

El 13 de enero se remite correo certificado entregado el 15 de enero señalando que se remitió burofax transmitiendo disconformidad con la propuesta de indemnización y se comunicaba conforme al art 38 de la LCS la designación de D. Jaime como perito adjuntando la expresa aceptación y que habiendo transcurrido el plazo de 8 días a la recepción conforme al art 38 de la LCS sin que se haya procedido a la designación en tiempo y forma del perito que debía actuar en su nombre, adjunto el dictamen emitido por el mismo y que a tenor de lo dispuesto en el precepto legal, se entiende que es aceptado por su parte, quedando esa aseguradora vinculada por el mismo, quedando a la espera de hacer efectivo el importe de 107.001,95 euros, deducidas las cantidades ya entregadas, reclamando 64876,37 euros. En el informe pericial de 9 de enero de 2020( documento 7) se valoran los daños en el continente sobre un presupuesto de estudio geotécnico, presupuesto de ejecución, honorarios de proyecto y dirección de obras, licenica en 100601, 95 euros, mas deshabitación vivienda 6400 euros, resultando incomprensible para la Sala y contrario a los propios actos, que se realice una mera valoración estimativa de presupuesto de reparación del continente y de la propia tubería de origen del daño y del continente ( demoliciones y trabajos previos,fontanería, cimentaciones, albañilería, revestimientos, seguridad, residuos, honorarios....)cuando ese continente ya ha sido reparado, pues a través de la mediadora de la póliza se facilitó a la aseguradora factura real de reparación de la entidad Hormillorsa SL de 15/11/2019 por importe de 42.125,28 euros con desglose de refuerzo cimentación, micropilotaje, hormigón, mano de obra , residuos ( documento 10 de la contestación) y la propia tubería ya había sido reparada según factura de 20 de agosto de 2018 (456 euros documento 6 de la contestación). Esa factura de reparación de los daños ha sido completamente abonada a la actora.

7.- Ciertamente, no consta un finiquito dando por finalizado y liquidado el siniestro suscrito por ambas partes, como tampoco figura que las entregas eran a cuenta, pero se considera un hecho plenamente acreditado que, una vez realizada la pericial de D. Laureano, comprobado y verificado con las facturas de consumo el origen del daño, así como presupuestada la valoración del daño por ese perito( sin incluir ningún gasto de deshabitación) y de refuerzo de la propia tubería, trasladada esa documental a la aseguradora- bien por la actora o bien por la mediadora que realizó todas las gestiones-, se realiza una nueva pericial por Advera, perito designado por la compañia que siguiendo la pericial de la propia actora que designa a ese perito D. Laureano y sus datos( hasta entonces desconocidos) valora los daños estimativamente y, una vez que se aporta la factura real de reparación, se indemniza conforme a lo pactado. No sólo la actora actúa en contra de sus propios actos pretendiendo dar inicio a un trámite que ya se ha agotado conforme al propio art 38 trascrito( recordemos "Si las partes se pusiesen de acuerdo en cualquier momento sobre el importe y la forma de la indemnización, el asegurador deberá pagar la suma convenida o realizar las operaciones necesarias para reemplazar el objeto asegurado, si su naturaleza así lo permitiera.Si no se lograse el acuerdo...), cuando se ha peritado el daño( hay cuatro informes periciales anteriores al del perito Sr. Jaime), se ha aceptado el siniestro, se han reparado los daños y se ha abonado la factura real de reparación de esos daños y, ahora bajo la cobertura nominal del texto del documento 5, contrariamente a todo lo actuado por la actora a través de la mediadora de la póliza, pretende dar un carácter vinculante a un informe pericial del Sr. Jaime que desconoce por completo todos los actos anteriores desarrollados por la actora, incluida la propia reparación de la vivienda facturada el 15/11/2019 que lógicamente se desarrolló antes de la fecha de emisión de la factura y los pagos que se han aceptado por la actora en consonancia con el coste real de la reparación y, además, con inclusión de partidas nunca reclamadas y que no son objeto de cobertura en la póliza, obviándose que el procedimiento del art 38 de la LCS sólo procede cuando no se logra un acuerdo sobre la cuantía de la indemnización y no cuando se discuta cobertura de las partidas reclamadas. La estimación de la demanda y del recurso conllevaría un enriquecimiento injustificado en perjuicio de la demandada contrario a los propios actos de la actora y a las normas de la buena fe contractual de quien recibe parte de la indemnización del siniestro para reparar y una vez acreditada la real reparación de la vivienda (origen y consecuencias dañosas )y abonado su importe real al constructor( la factura con iva), pretende el cobro de cantidades estimativas que no son reales( hay factura real de reparación) y además, partidas reclamadas por primera vez a la compañía con cobertura discutida. Resulta mas que discutible que el contenido del burofax documento 5 sin requerimiento alguno a la compañía de designación, ni advertencias de la falta de designación pueda cumplir los requisitos del citado precepto como analiza la resolución de instancia por mas que su título sea llamativo y se dirija a una profesional del sector, pero es que el procedimiento imperativo del citado precepto es subsidiario al acuerdo e indemnización de los daños reales reparados en los términos de la póliza, por mas que resulte incomprensible que la compañía de seguros no diese respuesta extrajudicial a la actora a ese burofax( documento 5), ni a la previa reclamación extrajudicial de febrero de 2020( documento 8), pues en lo único que asiste razón al recurrente es que no existe prueba de remisión, ni de recepción, sea a la actora o a la mediadora que ha llevado la gestión del siniestro, de la carta que se aporta como documento 12 de la contestación.

8.- En definitiva, aún por razones parcialmente distintas a las expresadas en la resolución de instancia, el recurso ha de ser desestimado, confirmando la desestimación de la demanda en el marco del art 18 y art 38 de la LCS.

TERCERO-Dada la desestimación del recurso conforme al art 398 de la LEC, se imponen las costas de la alzada al recurrente, manteniéndose el pronunciamiento de las de instancia acorde a la desestimación de la demanda.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

PRIMERO.-Antecedentes de la instancia y objeto de la alzada.

1.- La parte actora interpuso una demanda en reclamación de cantidad en exigencia del cumplimiento del art 38 de la Ley de Contrato de Seguro frente a Fiatc en virtud de una póliza de multirriesgo hogar, manifestando que había tenido un siniestro en la vivienda por rotura de una tubería el 3 de diciembre de 2018, que había dado parte de siniestro y que comparecidos los peritos de la demandada y transcurrido el plazo del art 18 de la LCS, se realizaron dos ingresos a cuenta por importe de 42.125,28 euros y, sin mas comunicación de la demandada, ni haber suscrito finiquito, se manifestó la discrepancia y se iniciaron los trámites del art 38 de la LCS, designándose perito por la actora, sin que la demandada hiciese lo propio dentro del plazo legal, por lo que, el dictamen del perito designado por la actora ha devenido vinculante, valorando la reparación de los daños en 107.001'95 euros, de los que se deducen las cantidades ya entregadas y reclamando la cantidad de 64.876,58 euros, mas intereses.

2.- La demandada se opuso a la demanda alegando la improcedencia del procedimiento del art 38 de la LCS en la medida en que el siniestro ya estaba indemnizado y liquidado conforme a las condiciones de la póliza suscrita con un suplemento de valor a nuevo que se indemnizó una vez se repararon los bienes siniestrados tras la elaboración de varias periciales que omite el actor en su demanda , singularmente, la pericial de D. Laureano que a instancia de la actora valoró los daños en 58.079,07 euros, realizándose todas las gestiones a través del mediador de la pólizaARGAR CONSULTORES ANTAS S.L. y habiendo indemnizado el siniestro con el importe de 42.125, 28 euros, una vez reparados los daños, en cumplimiento del art 18 de la LCS por mas que no se firmase un finiquito, yendo la actora en contra de sus propios actos y haciendo inaplicable el art 38 de la LCS cuando ya había recibido el pago con coste real de la reparación, designando un perito que valora daños, obviando la real reparación y pago previa presentación de la factura, aceptando el pago de la factura. Subsidiariamente, invocaba que para el caso de que se estimase que el procedimiento del art 38 de la LCS fuese viable tras el pago de la factura real de la reparación aceptada, no se siguieron los cauces del citado precepto pues en modo alguno se requirió a la demandada la designación de perito en el plazo de 8 días con la advertencia de que en caso de no hacerlo, el dictamen del perito por ella designado sería vinculante, con lo que a falta del requerimiento expreso, no se inicia el procedimiento extrajudicial, máxime cuando se reclaman partidas por deshabitación de la vivienda que carecen de cobertura, nunca se han reclamado y la vivienda ya está reparada, sin que sea aplicable el procedimiento del art 38 cuando se discute la cobertura de la póliza.

En el acto de la audiencia previa se delimitó la controversia en si es de aplicación el art 38 de la LCS o se han indemnizado los daños, si se han cumplido los requisitos del art 38, añadiendo la demandada que es controvertido la cobertura de la póliza por lo que no sería de aplicación el precepto, si se ha reformado la vivienda y los intereses del art 20.

3.- Tras la práctica de la prueba, se dicta una primera Sentencia de 25 de mayo de 2022 por la que se desestima íntegramente la demanda basándose en que la actora estuvo conforme con la indemnización aceptando los pagos del siniestro.

4.- Recurrida en apelación la sentencia por la parte actora invocando incongruencia, esta Audiencia dicta Sentencia de 24 de octubre de 2023 en que con estimación del recurso se acuerda" retrotraer las actuaciones hasta el momento de su dictado, para que, con libertad de criterio, se dicte otra resolución sobre el fondo de la cuestión debatida".

5.- Con fecha 9 de julio de 2024, por la Juzgadora se dicta nueva sentencia desestimatoria de la demanda y tras destacar que el objeto de debate se centra en el cumplimiento o Incumplimiento de la actora de los trámites del art 38 de la LCS , desestima la demanda motivando sucintametne "que la actora tras mostrar su disconformidad con la indemnización ofrecida por la aseguradora demandada no siguió el procedimiento previsto en el artículo 38 LCS ya que no le requirió expresamente para designar perito, por lo que el informe Pericial elaborado por Jaime no era vinculante para el demandado", con lo que no procede la condena a la cantidad contenida en referido informe pericial de 107.001,95 euros, menos los 42.125'27 euros ya entregados con un resultado de 64.876,58 euros. Añade que "dado que la controversia quedó delitimitada en si se había o no seguido el procedimiento del art. 38 LCS - y así el propio letrado de la actora en trámite de conclusiones volvió a reiterar que se estaban valorando infonnes periciales cuando lo único que se discutía era que si se había cumplimentado correctamente el art. 38 LCS - por aplicación del principio de congruencia no se revela necesario valorar las pruebas periciales practicadas el día de la vista ni tampoco el resto de documentos aportados por las partes que no tienen que ver con la pretensión ejercitada por el actor."

6.- Frente a estos pronunciamientos se alza la actora invocando error en la valoración de la prueba documental pues consta que requirió en los términos del art 38 de la LCS, consta remitido burofax el día 19/12/2019 ( documento nº 5 ), que fue recibido el día 20/12/2019 por la compañía de seguros. En dicho burofax se manifestaba la disconformidad con la valoración de los daños que había hecho la compañía, se comunicaba que la actora se acogía al procedimiento del artículo 38 de la LCS y se designaba al perito D. Jaime, quien además aceptaba su designación, y firmaba en prueba de ello (conforme exige el artículo 38 LCS) .

Afirma que , en el texto del burofax no se dice expresamente a la compañía que se requiere para que nombre perito en el plazo de 8 días, pero la redacción no ofrece duda de que se estaba acogiendo el art 38 de la LCS dirigiéndose la misiva a una compañía de seguros, profesional del sector, quien no designó perito en el plazo de 8 días, por lo que el informe del perito deviene vinculante. Alega la demandada que contestó al burofax manifestando que no cabía el art 38 aportando el documento 12, que no consta ni enviado, ni recibido al actor, siendo dirigido a la correduría de seguros cuyo testigo señala que nada sabe del asunto. Estima que el dictamen devino vinculante y procede la condena a la indemnización fijada por el perito, menos las cantidades entregadas.

7.- La parte apelada se opone al recurso reiterando que el intento de apertura del procedimiento del art 38 para liquidar el daño era improcedente porque el asegurado se había dado por indemnizado y se había liquidado el siniestro, por lo que no era aplicable el art 38, pues nunca se indicó que se aceptaba a cuenta, no mostró disconformidad y realizó las actuaciones tendentes a obtener el resto de la indemnización, remitiendo la factura haciendo creer que todo estaba liquidado, remitiendo un burofax en contra de sus propios actos. El procedimiento no procedía al estar liquidado el siniestro y subsidiariamente, el contenido del documento 5 era incompleto pues no se requirió el nombramiento de perito en 8 días con las advertencias de no hacerlo, por lo que no podía tener carácter vinculante, máxime cuando está fechado el 9 de enero de 2020 y no hace referencia a la reparación de la vivienda que se había ejecutado e indemnizado de común acuerdo, obviando que la compañía ya había designado dos peritos sin que pueda acudirse al art 38 cuando la discrepancia excede la de la indemnización, pues se discrepa de la cobertura de la póliza como las mejoras o el nuevo concepto de inhabilidad de la vivienda tras ser indemnizada la reparación.

SEGUNDO.-Seguro de daños y ámbito de aplicación del art 38 de la LCS. Valoración de la prueba.

1.- Nos encontramos con un seguro de daños, póliza multirriesgo hogar de una vivienda chalet que, entre otros, cubre la garantía de daños causados por agua. Conforme a la póliza y como bien resalta la demandada, se estableció en la misma un seguro complementario a valor de nuevo, artículo 3.12, prestación que era aplicable entre otras (...) a ldaños por el agua y conviniéndose la ampliación de la garantía de la póliza a la diferencia existente entre el valor real de los bienes asegurados en el momento del siniestro y su valor en estado de nuevo, no pudiendo exceder esta diferencia de su valor en estado de nuevo y en el importe de la diferencia entre la indemnización a valor de nuevo y la correspondiente a valor real, calculado según lo dispuesto en el apartado E-SINIESTROS.TASACION DE DAÑOS, no se pagará hasta después de la reconstrucción o reemplazo de los bienes siniestrados, con los correspondientes justificantes. En gastos y otros daños por desalojo de la vivienda, solo está prevista para continente, no para contenido.

2.- El contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas.( art 1)

El art 18 de la LCS dispone que: El asegurador está obligado a satisfacer la indemnización al término de las investigaciones y peritaciones necesarias para establecer la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo. En cualquier supuesto, el asegurador deberá efectuar, dentro de los cuarenta días, a partir de la recepción de la declaración del siniestro, el pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber, según las circunstancias por él conocidas.

Cuando la naturaleza del seguro lo permita y el asegurado lo consienta, el asegurador podrá sustituir el pago de la indemnización por la reparación o la reposición del objeto siniestrado.

3.- El art 38 dispone que : "Una vez producido el siniestro, y en el plazo de cinco días a partir de la notificación prevista en el artículo dieciséis, el asegurado o el tomador deberán comunicar por escrito al asegurador la relación de los objetos existentes al tiempo del siniestro, la de los salvados y la estimación de los daños.

Incumbe al asegurado la prueba de la preexistencia de los objetos. No obstante, el contenido de la póliza constituirá una presunción a favor del asegurado cuando razonablemente no puedan aportarse pruebas más eficaces.

Si las partes se pusiesen de acuerdo en cualquier momento sobre el importe y la forma de la indemnización, el asegurador deberá pagar la suma convenida o realizar las operaciones necesarias para reemplazar el objeto asegurado, si su naturaleza así lo permitiera.

Si no se lograse el acuerdodentro del plazo previsto en el artículo dieciocho, cada parte designará un Perito, debiendo constar por escrito la aceptación de éstos. Si una de las partes no hubiera hecho la designación, estará obligada a realizarla en los ocho días siguientes a la fecha en que sea requerida por la que hubiere designado el suyo, y de no hacerlo en este último plazo se entenderá que acepta el dictamen que emita el Perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo. (...)

3.- La acción ejercitada es de reclamación de cantidad derivada de ese seguro de daños exigiendo el carácter vinculante de la pericial del SR. Jaime designado por el actor( documento 7), por ausencia de designación de perito de la entidad demandada ante el burofax aportado como documento 5 de la demanda, reclamando la cantidad de 64.876,58 euros y, la principal y primera causa de oposición de la demandada, es la improcedencia del procedimiento extrajudicial del art 38 de la LCS en base a que el siniestro ya había sido indemnizado en los términos de la póliza y se había liquidado extrajudicialmente con conformidad de la demandada, al margen de que se discutía la propia cobertura de la póliza en daños por desalojo de la vivienda. Subsidiariamente, si se habían seguido correctamente los trámites del art 38 en cuanto al inicio del procedimiento por falta de requerimiento expreso de designación de perito con advertencia de ese carácter vinculante. Así se deduce de la demanda y contestación y, singularmente, del acto de la audiencia previa reproducida en la alzada mediante soporte videográfico y, en contra de la resolución de instancia, para resolver la pretensión y causas de oposición invocadas, si es preciso valorar en el marco del contrato de seguro en ciernes y su regulación legal, la actuación de las partes, como paso previo a entrar en el contenido del documento 5 de la demanda, burofax dando inicio al art 38 de la LCS.

4.-Como nos enseña la reciente S.T.S. de 30.1.2025 -recurso 646/2020-, la obligatoriedad (o no) del procedimiento de peritos previsto en el art. 38 LCS. ha sido analizada repetidamente por la jurisprudencia de esta sala, por ejemplo, por citar las más recientes, en las sentencias 536/2016, de 14 de septiembre; 328/2019, de 6 de junio; y 575/2021, de 26 julio. Como regla general, cuando se dan las condiciones necesarias para su utilización, el procedimiento pericial del art. 38 LCS es obligatorio, de tal manera que, si se cumplen los presupuestos que la ley establece para que el procedimiento pericial sea el procedente para dirimir una controversia entre las partes, ni el asegurador ni el tomador/asegurado son libres para decidir que prefieren acudir a los tribunales para su resolución.

Los peritos a los que se refiere el art. 38 LCS son los tasadores o valoradores de los siniestros que se producen en el ámbito de los seguros de daños. Y las controversias o discrepancias que deben resolver se refieren únicamente la cuantificación del daño causado por el siniestro en los bienes y derechos asegurados. A sensu contrario, los peritos no están llamados a resolver discrepancias que se refieran a la «existencia del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, y las circunstancias que pudieron influir en su origen o en el resultado» ( sentencia 63/2008, de 28 enero). Como consecuencia de ello, no deben resolverse por medio del procedimiento pericial del art. 38 LCS las siguientes controversias:

(i) Los supuestos en los que el asegurador ha rehusado el siniestro comunicado tempestivamente por el asegurado.

(ii) Los siniestros derivados de los seguros de responsabilidad civil, puesto que realmente no existe una controversia entre el asegurado y el asegurador sobre el valor de los daños que deban indemnizarse.

(iii) Las cuestiones de carácter jurídico en las que no estén de acuerdo las partes (por definición, los peritos no pueden serlo de derecho, por lo que deben limitar su intervención a la resolución de las diferencias relativas a cuestiones de pura valoración de daños). En palabras de la citada sentencia 575/2021, de 26 de julio, este efecto vinculante e indiscutible «no se extiende a cuestiones ajenas a la cuantificación de la prestación debida por el asegurador y no impide a éste [al asegurador] cuestionar la existencia del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, y las circunstancias que pudieron influir en su origen o en el resultado». Por lo que la propia sentencia concluye que está excluido «con respecto a las cuestiones concernientes a la interpretación del contrato de seguro y determinación del ámbito de la cobertura suscrita, dada su naturaleza estrictamente jurídica y no de mera liquidación del daño".

En definitiva el procedimiento extrajudicial establecido en el art. 38 LCS tiene un carácter negativo (véase la STS de 17 de julio de 1992), en situación de discrepancias meramente cuantitativas.

5.- Ciertamente, en el planteamiento de la demanda vía art 38 de la LCS, la actora omite una serie de actuaciones de asegurado- aseguradora que son muy relevantes para enjuiciar el litigio. El siniestro acaece el 3 de diciembre de 2018 y la asegurada da parte de siniestro a la compañía a través de la correduría de seguros ARGAR CONSULTORES ANTAS S.L. que aparece como mediadora en la póliza "por avería de agua , no sabe si es tubería, solicitando periten la vivienda".Llama la atención que ese parte de siniestro que se facilite e con el sello de Fiatc. Se da traslado por la compañía al perito Gabinete Técnico Sicilia que tras su visita el 3/1/2019 emite informe de 14/1/2019 en que se rehúsa el siniestro por no tener cobertura en la póliza toda vez que se excluyen expresamente lo daños causados a consecuencia de hundimientos y por referencia a una rotura de una tubería que había sido reparada en el 2017. En circunstancias no acreditadas, la asegurada solicita la reapertura del siniestro y vuelve a intervenir el Gabinete técnico Sicilia del que no consta el segundo informe, mas allá de la mención en el informe de Advalora de 13 de mayo de 2019, encargando la actora otro informe pericial a Laureano que visita la vivienda el 24 de enero de 2019, emitiendo informe el 27 de marzo de 2019 ( documento 5 de la contestación) y que valora que los daños por asentamientos son debidos a una rotura en la tubería de la vivienda por pérdida de agua en mayo- julio de 2018( se comprueba con las facturas de suministro de agua) proponiendo un valor de reparación de daños de 58.079,07 iva incluido, incluido el origen de la tubería, remitiendo la actora a la compañía el informe y la copia de la factura de la reparación de la avería en la tubería de 20 de agosto de 2018 (456 euros como documento 6 de la contestación). Tras recibir esa documentación(informe pericial de D. Laureano emitido a instancias de la actora la reparación de dicha instalación de fontanería para detener las pérdidas de agua y consolidar el terreno de cimentación para acabar con el asentamiento de la vivienda y la factura de la tubería, adjuntando las facturas de agua de mayo y junio con un consumo excesivo de agua causado por las pérdidas de agua de la tubería dañada ) omitido en la demanda sin razón alguna, se reabre el siniestro y se reasigna por la compañía el 20 de agosto de 2019 a otro perito, la entidad ADDvalora que realiza visita a la vivienda el 5 de septiembre( en presencia de la actora, D. Estanislao y del técnico que luego va a ser designado perito- el segundo- por la parte actora Efrain), el 13 se septiembre recibe encargo de realizar gestiones sobre agravamientos de daños, se le remiten fotos por parte de quien actúa por la actora Estanislao, se comprueban que con los mismo daños, la causa asentamiento del terreno por aporte excesivo de agua, se concluye que tiene cobertura bajo la póliza daños por agua y se tiene en cuenta el presupuesto valoración del informe pericial de la parte actora de D. Laureano y mejoras pretendidas y, conforme a la póliza se propone indemnizar conforme a valor real 39.814,70 euros y a valor de nuevo de 42.125, 37 euros, una vez se presenten las facturas de efectiva reparación del daño.( documento 6). El informe es de septiembre de 2019. Se aporta por la demandada una comunicación de 30/9/2019( documento 8) con el membrete de Fiatc, suscrita o envidada por Aico Mediación SL ( el corredor de seguros , través del cual se han realizado las comunicaciones entre asegurada y Fiatc, con el mismo formato que el parte de siniestro aportado como documento 3 )del siguiente tenor: "Buenos días, indicamos nº de cuenta donde asegurada quiere que se le haga la transferencia para empezar con la reparación de la vivienda... NUM000.... (32904.71)... En cuanto nos mande las facturas asegurada, las adjuntaremos para proceder al pago del resto de indemnización... (42125.37) Gracias.( El subrayado es de la Ponente)

Por mas que en la audiencia previa se impugne el valor probatorio de ese documento 8, la actora reconoce en su demanda y así lo afirma el testigo D. Estanislao en juicio, que las gestiones del siniestro se realizan a través de Aico quien aparece como mediador en la póliza y prueba de ello es que según acredita el documento 3 de la demanda, el 3 de octubre de 2019, a los tres días de esa comunicación que se niega ( documento 8), se realiza el ingreso en la cuenta que ha facilitado la correduría de la actora de ese importe 32.904,71 euros.

El 12 de diciembre de de 2019 se aporta un documento del mismo formato ( documento 9)suscrito por la corredora indicando documento adjunto del siguiente tenor :" Buenos días, nos entrega asegurada Factura... para que se le indemnice la parte pendiente....Quedamos a la espera de

noticias.Gracias, aportándose la factura de reparación de la entidad Hormillorsa SL de 15/11/2019 por importe de 42.125,28 euros con desglose de refuerzo cimentación, micropilotaje, hormigón, mano de obra , residuos ( documento 10). La vivienda se ha reparado y prueba de ello, es la factura, justificante que legitima el valor a nuevo pactado en la póliza, hecho de la reparación que fue expresamente controvertido por la demandada en su contestación y fijado como tal en la audiencia previa a la vista del informe del Sr. Jaime que valora partidas estimativas, obviando que existe una factura de reparación de los daños de la vivienda. La vivienda está reparada y ya se ha indemnizado el coste real de la reparación acreditado por la factura , hecho mas que relevante y que desconoce la pericial del Sr. Jaime.

Se aporta como documento 11 otra comunicación con el mismo formato, membrete de Fiat enviado por Aico Mediación SL de 17 de diciembre de 2019, del siguiente tenor :" Buenas tardes el dia 12 adjuntamos factura con iva, nos pregunta asegurada cuando se le va a reembolsar la parte que falta?Quedamos a la espera Gracias. Seguidamente, como docuemnto 3 de la demanda, consta el ingreso de esa parte pendiente de" sinistro iva" de 9220,66 euros de 20 de diciembre de 2019, a los 8 y 3 días de sendas comunicaciones.

Se insiste, la actora impugna el valor probatorio de los documentos 8 a 11 de la contestación a la demanda negando la realidad y existencia de referidas comunicaciones por parte de la mediadora en el acto de la audiencia previa, tal y como consta en el soporte videográfico, pero lo cierto es que tienen el mismo formato del parte de siniestro y que tras esas comunicaciones indicando el número de cuenta de la actora, pago pendiente, resto de indemnizacion, parte que falta...por parte de Aico Mediación SL, en fechas coincidentes con las mismas, se han realizado los dos pagos que admite la actora en su demanda ( documento 3) omitiendo el iter por el que se han realizado esos pagos y, se insiste, es un hecho admitido y acreditado por la testifical de D. Estanislao que las comunicaciones entre las partes se han realizado siempre a través de Aico Mediación SL, quien aparece como mediador en la póliza en cuestión ( documento 2 de la demanda, 1 y 2 de la contestación) por mas que su representante legal en juicio declare desconocer todo dato sobre este siniestro y su tramitación.

6.- Tras ese relato fáctico que resulta de la documental y los dos pagos de 3 de octubre de 2019 y 20 de diciembre de 2019 seguidos de las comunicaciones de la mediadora, la actora remite a la aseguradora el burofax redactado el 16 de diciembre, remitido el 19 de diciembre de 20190 ( documento 5) entregado a la compañía el 20 de diciembre de 2019( cuando ya se ha pagado el importe total de la factura de reparación) del siguiente tenor: " ARTÍCULO 38 DE CONTRATO DE SEGURO ACEPTACIÓN CARGO NOMBRAMIENTO DE PERITO". ( datos de póliza y numero de sinestro).Habiendo recibido indemnización por importe de 32.904,71 euros el asegurado manifiesta su disconformidad en cuanto a la valoración de los daños sufridos como consecuencia del siniestro de referencia , a tenor del art 38 y demás concordantes de la Ley de contrato de seguro , hace constar por el presente documento que DESIGNA como perito del siniestro a D. Jaime( datos de localización), habiendo aceptado el cargo para el que ha sido designado, firmando en prueba de ello el presente documento. Fdo. Acepto mi designación y fdo. El asegurado.

El 13 de enero se remite correo certificado entregado el 15 de enero señalando que se remitió burofax transmitiendo disconformidad con la propuesta de indemnización y se comunicaba conforme al art 38 de la LCS la designación de D. Jaime como perito adjuntando la expresa aceptación y que habiendo transcurrido el plazo de 8 días a la recepción conforme al art 38 de la LCS sin que se haya procedido a la designación en tiempo y forma del perito que debía actuar en su nombre, adjunto el dictamen emitido por el mismo y que a tenor de lo dispuesto en el precepto legal, se entiende que es aceptado por su parte, quedando esa aseguradora vinculada por el mismo, quedando a la espera de hacer efectivo el importe de 107.001,95 euros, deducidas las cantidades ya entregadas, reclamando 64876,37 euros. En el informe pericial de 9 de enero de 2020( documento 7) se valoran los daños en el continente sobre un presupuesto de estudio geotécnico, presupuesto de ejecución, honorarios de proyecto y dirección de obras, licenica en 100601, 95 euros, mas deshabitación vivienda 6400 euros, resultando incomprensible para la Sala y contrario a los propios actos, que se realice una mera valoración estimativa de presupuesto de reparación del continente y de la propia tubería de origen del daño y del continente ( demoliciones y trabajos previos,fontanería, cimentaciones, albañilería, revestimientos, seguridad, residuos, honorarios....)cuando ese continente ya ha sido reparado, pues a través de la mediadora de la póliza se facilitó a la aseguradora factura real de reparación de la entidad Hormillorsa SL de 15/11/2019 por importe de 42.125,28 euros con desglose de refuerzo cimentación, micropilotaje, hormigón, mano de obra , residuos ( documento 10 de la contestación) y la propia tubería ya había sido reparada según factura de 20 de agosto de 2018 (456 euros documento 6 de la contestación). Esa factura de reparación de los daños ha sido completamente abonada a la actora.

7.- Ciertamente, no consta un finiquito dando por finalizado y liquidado el siniestro suscrito por ambas partes, como tampoco figura que las entregas eran a cuenta, pero se considera un hecho plenamente acreditado que, una vez realizada la pericial de D. Laureano, comprobado y verificado con las facturas de consumo el origen del daño, así como presupuestada la valoración del daño por ese perito( sin incluir ningún gasto de deshabitación) y de refuerzo de la propia tubería, trasladada esa documental a la aseguradora- bien por la actora o bien por la mediadora que realizó todas las gestiones-, se realiza una nueva pericial por Advera, perito designado por la compañia que siguiendo la pericial de la propia actora que designa a ese perito D. Laureano y sus datos( hasta entonces desconocidos) valora los daños estimativamente y, una vez que se aporta la factura real de reparación, se indemniza conforme a lo pactado. No sólo la actora actúa en contra de sus propios actos pretendiendo dar inicio a un trámite que ya se ha agotado conforme al propio art 38 trascrito( recordemos "Si las partes se pusiesen de acuerdo en cualquier momento sobre el importe y la forma de la indemnización, el asegurador deberá pagar la suma convenida o realizar las operaciones necesarias para reemplazar el objeto asegurado, si su naturaleza así lo permitiera.Si no se lograse el acuerdo...), cuando se ha peritado el daño( hay cuatro informes periciales anteriores al del perito Sr. Jaime), se ha aceptado el siniestro, se han reparado los daños y se ha abonado la factura real de reparación de esos daños y, ahora bajo la cobertura nominal del texto del documento 5, contrariamente a todo lo actuado por la actora a través de la mediadora de la póliza, pretende dar un carácter vinculante a un informe pericial del Sr. Jaime que desconoce por completo todos los actos anteriores desarrollados por la actora, incluida la propia reparación de la vivienda facturada el 15/11/2019 que lógicamente se desarrolló antes de la fecha de emisión de la factura y los pagos que se han aceptado por la actora en consonancia con el coste real de la reparación y, además, con inclusión de partidas nunca reclamadas y que no son objeto de cobertura en la póliza, obviándose que el procedimiento del art 38 de la LCS sólo procede cuando no se logra un acuerdo sobre la cuantía de la indemnización y no cuando se discuta cobertura de las partidas reclamadas. La estimación de la demanda y del recurso conllevaría un enriquecimiento injustificado en perjuicio de la demandada contrario a los propios actos de la actora y a las normas de la buena fe contractual de quien recibe parte de la indemnización del siniestro para reparar y una vez acreditada la real reparación de la vivienda (origen y consecuencias dañosas )y abonado su importe real al constructor( la factura con iva), pretende el cobro de cantidades estimativas que no son reales( hay factura real de reparación) y además, partidas reclamadas por primera vez a la compañía con cobertura discutida. Resulta mas que discutible que el contenido del burofax documento 5 sin requerimiento alguno a la compañía de designación, ni advertencias de la falta de designación pueda cumplir los requisitos del citado precepto como analiza la resolución de instancia por mas que su título sea llamativo y se dirija a una profesional del sector, pero es que el procedimiento imperativo del citado precepto es subsidiario al acuerdo e indemnización de los daños reales reparados en los términos de la póliza, por mas que resulte incomprensible que la compañía de seguros no diese respuesta extrajudicial a la actora a ese burofax( documento 5), ni a la previa reclamación extrajudicial de febrero de 2020( documento 8), pues en lo único que asiste razón al recurrente es que no existe prueba de remisión, ni de recepción, sea a la actora o a la mediadora que ha llevado la gestión del siniestro, de la carta que se aporta como documento 12 de la contestación.

8.- En definitiva, aún por razones parcialmente distintas a las expresadas en la resolución de instancia, el recurso ha de ser desestimado, confirmando la desestimación de la demanda en el marco del art 18 y art 38 de la LCS.

TERCERO-Dada la desestimación del recurso conforme al art 398 de la LEC, se imponen las costas de la alzada al recurrente, manteniéndose el pronunciamiento de las de instancia acorde a la desestimación de la demanda.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

PRIMERO.-Antecedentes de la instancia y objeto de la alzada.

1.- La parte actora interpuso una demanda en reclamación de cantidad en exigencia del cumplimiento del art 38 de la Ley de Contrato de Seguro frente a Fiatc en virtud de una póliza de multirriesgo hogar, manifestando que había tenido un siniestro en la vivienda por rotura de una tubería el 3 de diciembre de 2018, que había dado parte de siniestro y que comparecidos los peritos de la demandada y transcurrido el plazo del art 18 de la LCS, se realizaron dos ingresos a cuenta por importe de 42.125,28 euros y, sin mas comunicación de la demandada, ni haber suscrito finiquito, se manifestó la discrepancia y se iniciaron los trámites del art 38 de la LCS, designándose perito por la actora, sin que la demandada hiciese lo propio dentro del plazo legal, por lo que, el dictamen del perito designado por la actora ha devenido vinculante, valorando la reparación de los daños en 107.001'95 euros, de los que se deducen las cantidades ya entregadas y reclamando la cantidad de 64.876,58 euros, mas intereses.

2.- La demandada se opuso a la demanda alegando la improcedencia del procedimiento del art 38 de la LCS en la medida en que el siniestro ya estaba indemnizado y liquidado conforme a las condiciones de la póliza suscrita con un suplemento de valor a nuevo que se indemnizó una vez se repararon los bienes siniestrados tras la elaboración de varias periciales que omite el actor en su demanda , singularmente, la pericial de D. Laureano que a instancia de la actora valoró los daños en 58.079,07 euros, realizándose todas las gestiones a través del mediador de la pólizaARGAR CONSULTORES ANTAS S.L. y habiendo indemnizado el siniestro con el importe de 42.125, 28 euros, una vez reparados los daños, en cumplimiento del art 18 de la LCS por mas que no se firmase un finiquito, yendo la actora en contra de sus propios actos y haciendo inaplicable el art 38 de la LCS cuando ya había recibido el pago con coste real de la reparación, designando un perito que valora daños, obviando la real reparación y pago previa presentación de la factura, aceptando el pago de la factura. Subsidiariamente, invocaba que para el caso de que se estimase que el procedimiento del art 38 de la LCS fuese viable tras el pago de la factura real de la reparación aceptada, no se siguieron los cauces del citado precepto pues en modo alguno se requirió a la demandada la designación de perito en el plazo de 8 días con la advertencia de que en caso de no hacerlo, el dictamen del perito por ella designado sería vinculante, con lo que a falta del requerimiento expreso, no se inicia el procedimiento extrajudicial, máxime cuando se reclaman partidas por deshabitación de la vivienda que carecen de cobertura, nunca se han reclamado y la vivienda ya está reparada, sin que sea aplicable el procedimiento del art 38 cuando se discute la cobertura de la póliza.

En el acto de la audiencia previa se delimitó la controversia en si es de aplicación el art 38 de la LCS o se han indemnizado los daños, si se han cumplido los requisitos del art 38, añadiendo la demandada que es controvertido la cobertura de la póliza por lo que no sería de aplicación el precepto, si se ha reformado la vivienda y los intereses del art 20.

3.- Tras la práctica de la prueba, se dicta una primera Sentencia de 25 de mayo de 2022 por la que se desestima íntegramente la demanda basándose en que la actora estuvo conforme con la indemnización aceptando los pagos del siniestro.

4.- Recurrida en apelación la sentencia por la parte actora invocando incongruencia, esta Audiencia dicta Sentencia de 24 de octubre de 2023 en que con estimación del recurso se acuerda" retrotraer las actuaciones hasta el momento de su dictado, para que, con libertad de criterio, se dicte otra resolución sobre el fondo de la cuestión debatida".

5.- Con fecha 9 de julio de 2024, por la Juzgadora se dicta nueva sentencia desestimatoria de la demanda y tras destacar que el objeto de debate se centra en el cumplimiento o Incumplimiento de la actora de los trámites del art 38 de la LCS , desestima la demanda motivando sucintametne "que la actora tras mostrar su disconformidad con la indemnización ofrecida por la aseguradora demandada no siguió el procedimiento previsto en el artículo 38 LCS ya que no le requirió expresamente para designar perito, por lo que el informe Pericial elaborado por Jaime no era vinculante para el demandado", con lo que no procede la condena a la cantidad contenida en referido informe pericial de 107.001,95 euros, menos los 42.125'27 euros ya entregados con un resultado de 64.876,58 euros. Añade que "dado que la controversia quedó delitimitada en si se había o no seguido el procedimiento del art. 38 LCS - y así el propio letrado de la actora en trámite de conclusiones volvió a reiterar que se estaban valorando infonnes periciales cuando lo único que se discutía era que si se había cumplimentado correctamente el art. 38 LCS - por aplicación del principio de congruencia no se revela necesario valorar las pruebas periciales practicadas el día de la vista ni tampoco el resto de documentos aportados por las partes que no tienen que ver con la pretensión ejercitada por el actor."

6.- Frente a estos pronunciamientos se alza la actora invocando error en la valoración de la prueba documental pues consta que requirió en los términos del art 38 de la LCS, consta remitido burofax el día 19/12/2019 ( documento nº 5 ), que fue recibido el día 20/12/2019 por la compañía de seguros. En dicho burofax se manifestaba la disconformidad con la valoración de los daños que había hecho la compañía, se comunicaba que la actora se acogía al procedimiento del artículo 38 de la LCS y se designaba al perito D. Jaime, quien además aceptaba su designación, y firmaba en prueba de ello (conforme exige el artículo 38 LCS) .

Afirma que , en el texto del burofax no se dice expresamente a la compañía que se requiere para que nombre perito en el plazo de 8 días, pero la redacción no ofrece duda de que se estaba acogiendo el art 38 de la LCS dirigiéndose la misiva a una compañía de seguros, profesional del sector, quien no designó perito en el plazo de 8 días, por lo que el informe del perito deviene vinculante. Alega la demandada que contestó al burofax manifestando que no cabía el art 38 aportando el documento 12, que no consta ni enviado, ni recibido al actor, siendo dirigido a la correduría de seguros cuyo testigo señala que nada sabe del asunto. Estima que el dictamen devino vinculante y procede la condena a la indemnización fijada por el perito, menos las cantidades entregadas.

7.- La parte apelada se opone al recurso reiterando que el intento de apertura del procedimiento del art 38 para liquidar el daño era improcedente porque el asegurado se había dado por indemnizado y se había liquidado el siniestro, por lo que no era aplicable el art 38, pues nunca se indicó que se aceptaba a cuenta, no mostró disconformidad y realizó las actuaciones tendentes a obtener el resto de la indemnización, remitiendo la factura haciendo creer que todo estaba liquidado, remitiendo un burofax en contra de sus propios actos. El procedimiento no procedía al estar liquidado el siniestro y subsidiariamente, el contenido del documento 5 era incompleto pues no se requirió el nombramiento de perito en 8 días con las advertencias de no hacerlo, por lo que no podía tener carácter vinculante, máxime cuando está fechado el 9 de enero de 2020 y no hace referencia a la reparación de la vivienda que se había ejecutado e indemnizado de común acuerdo, obviando que la compañía ya había designado dos peritos sin que pueda acudirse al art 38 cuando la discrepancia excede la de la indemnización, pues se discrepa de la cobertura de la póliza como las mejoras o el nuevo concepto de inhabilidad de la vivienda tras ser indemnizada la reparación.

SEGUNDO.-Seguro de daños y ámbito de aplicación del art 38 de la LCS. Valoración de la prueba.

1.- Nos encontramos con un seguro de daños, póliza multirriesgo hogar de una vivienda chalet que, entre otros, cubre la garantía de daños causados por agua. Conforme a la póliza y como bien resalta la demandada, se estableció en la misma un seguro complementario a valor de nuevo, artículo 3.12, prestación que era aplicable entre otras (...) a ldaños por el agua y conviniéndose la ampliación de la garantía de la póliza a la diferencia existente entre el valor real de los bienes asegurados en el momento del siniestro y su valor en estado de nuevo, no pudiendo exceder esta diferencia de su valor en estado de nuevo y en el importe de la diferencia entre la indemnización a valor de nuevo y la correspondiente a valor real, calculado según lo dispuesto en el apartado E-SINIESTROS.TASACION DE DAÑOS, no se pagará hasta después de la reconstrucción o reemplazo de los bienes siniestrados, con los correspondientes justificantes. En gastos y otros daños por desalojo de la vivienda, solo está prevista para continente, no para contenido.

2.- El contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas.( art 1)

El art 18 de la LCS dispone que: El asegurador está obligado a satisfacer la indemnización al término de las investigaciones y peritaciones necesarias para establecer la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo. En cualquier supuesto, el asegurador deberá efectuar, dentro de los cuarenta días, a partir de la recepción de la declaración del siniestro, el pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber, según las circunstancias por él conocidas.

Cuando la naturaleza del seguro lo permita y el asegurado lo consienta, el asegurador podrá sustituir el pago de la indemnización por la reparación o la reposición del objeto siniestrado.

3.- El art 38 dispone que : "Una vez producido el siniestro, y en el plazo de cinco días a partir de la notificación prevista en el artículo dieciséis, el asegurado o el tomador deberán comunicar por escrito al asegurador la relación de los objetos existentes al tiempo del siniestro, la de los salvados y la estimación de los daños.

Incumbe al asegurado la prueba de la preexistencia de los objetos. No obstante, el contenido de la póliza constituirá una presunción a favor del asegurado cuando razonablemente no puedan aportarse pruebas más eficaces.

Si las partes se pusiesen de acuerdo en cualquier momento sobre el importe y la forma de la indemnización, el asegurador deberá pagar la suma convenida o realizar las operaciones necesarias para reemplazar el objeto asegurado, si su naturaleza así lo permitiera.

Si no se lograse el acuerdodentro del plazo previsto en el artículo dieciocho, cada parte designará un Perito, debiendo constar por escrito la aceptación de éstos. Si una de las partes no hubiera hecho la designación, estará obligada a realizarla en los ocho días siguientes a la fecha en que sea requerida por la que hubiere designado el suyo, y de no hacerlo en este último plazo se entenderá que acepta el dictamen que emita el Perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo. (...)

3.- La acción ejercitada es de reclamación de cantidad derivada de ese seguro de daños exigiendo el carácter vinculante de la pericial del SR. Jaime designado por el actor( documento 7), por ausencia de designación de perito de la entidad demandada ante el burofax aportado como documento 5 de la demanda, reclamando la cantidad de 64.876,58 euros y, la principal y primera causa de oposición de la demandada, es la improcedencia del procedimiento extrajudicial del art 38 de la LCS en base a que el siniestro ya había sido indemnizado en los términos de la póliza y se había liquidado extrajudicialmente con conformidad de la demandada, al margen de que se discutía la propia cobertura de la póliza en daños por desalojo de la vivienda. Subsidiariamente, si se habían seguido correctamente los trámites del art 38 en cuanto al inicio del procedimiento por falta de requerimiento expreso de designación de perito con advertencia de ese carácter vinculante. Así se deduce de la demanda y contestación y, singularmente, del acto de la audiencia previa reproducida en la alzada mediante soporte videográfico y, en contra de la resolución de instancia, para resolver la pretensión y causas de oposición invocadas, si es preciso valorar en el marco del contrato de seguro en ciernes y su regulación legal, la actuación de las partes, como paso previo a entrar en el contenido del documento 5 de la demanda, burofax dando inicio al art 38 de la LCS.

4.-Como nos enseña la reciente S.T.S. de 30.1.2025 -recurso 646/2020-, la obligatoriedad (o no) del procedimiento de peritos previsto en el art. 38 LCS. ha sido analizada repetidamente por la jurisprudencia de esta sala, por ejemplo, por citar las más recientes, en las sentencias 536/2016, de 14 de septiembre; 328/2019, de 6 de junio; y 575/2021, de 26 julio. Como regla general, cuando se dan las condiciones necesarias para su utilización, el procedimiento pericial del art. 38 LCS es obligatorio, de tal manera que, si se cumplen los presupuestos que la ley establece para que el procedimiento pericial sea el procedente para dirimir una controversia entre las partes, ni el asegurador ni el tomador/asegurado son libres para decidir que prefieren acudir a los tribunales para su resolución.

Los peritos a los que se refiere el art. 38 LCS son los tasadores o valoradores de los siniestros que se producen en el ámbito de los seguros de daños. Y las controversias o discrepancias que deben resolver se refieren únicamente la cuantificación del daño causado por el siniestro en los bienes y derechos asegurados. A sensu contrario, los peritos no están llamados a resolver discrepancias que se refieran a la «existencia del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, y las circunstancias que pudieron influir en su origen o en el resultado» ( sentencia 63/2008, de 28 enero). Como consecuencia de ello, no deben resolverse por medio del procedimiento pericial del art. 38 LCS las siguientes controversias:

(i) Los supuestos en los que el asegurador ha rehusado el siniestro comunicado tempestivamente por el asegurado.

(ii) Los siniestros derivados de los seguros de responsabilidad civil, puesto que realmente no existe una controversia entre el asegurado y el asegurador sobre el valor de los daños que deban indemnizarse.

(iii) Las cuestiones de carácter jurídico en las que no estén de acuerdo las partes (por definición, los peritos no pueden serlo de derecho, por lo que deben limitar su intervención a la resolución de las diferencias relativas a cuestiones de pura valoración de daños). En palabras de la citada sentencia 575/2021, de 26 de julio, este efecto vinculante e indiscutible «no se extiende a cuestiones ajenas a la cuantificación de la prestación debida por el asegurador y no impide a éste [al asegurador] cuestionar la existencia del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, y las circunstancias que pudieron influir en su origen o en el resultado». Por lo que la propia sentencia concluye que está excluido «con respecto a las cuestiones concernientes a la interpretación del contrato de seguro y determinación del ámbito de la cobertura suscrita, dada su naturaleza estrictamente jurídica y no de mera liquidación del daño".

En definitiva el procedimiento extrajudicial establecido en el art. 38 LCS tiene un carácter negativo (véase la STS de 17 de julio de 1992), en situación de discrepancias meramente cuantitativas.

5.- Ciertamente, en el planteamiento de la demanda vía art 38 de la LCS, la actora omite una serie de actuaciones de asegurado- aseguradora que son muy relevantes para enjuiciar el litigio. El siniestro acaece el 3 de diciembre de 2018 y la asegurada da parte de siniestro a la compañía a través de la correduría de seguros ARGAR CONSULTORES ANTAS S.L. que aparece como mediadora en la póliza "por avería de agua , no sabe si es tubería, solicitando periten la vivienda".Llama la atención que ese parte de siniestro que se facilite e con el sello de Fiatc. Se da traslado por la compañía al perito Gabinete Técnico Sicilia que tras su visita el 3/1/2019 emite informe de 14/1/2019 en que se rehúsa el siniestro por no tener cobertura en la póliza toda vez que se excluyen expresamente lo daños causados a consecuencia de hundimientos y por referencia a una rotura de una tubería que había sido reparada en el 2017. En circunstancias no acreditadas, la asegurada solicita la reapertura del siniestro y vuelve a intervenir el Gabinete técnico Sicilia del que no consta el segundo informe, mas allá de la mención en el informe de Advalora de 13 de mayo de 2019, encargando la actora otro informe pericial a Laureano que visita la vivienda el 24 de enero de 2019, emitiendo informe el 27 de marzo de 2019 ( documento 5 de la contestación) y que valora que los daños por asentamientos son debidos a una rotura en la tubería de la vivienda por pérdida de agua en mayo- julio de 2018( se comprueba con las facturas de suministro de agua) proponiendo un valor de reparación de daños de 58.079,07 iva incluido, incluido el origen de la tubería, remitiendo la actora a la compañía el informe y la copia de la factura de la reparación de la avería en la tubería de 20 de agosto de 2018 (456 euros como documento 6 de la contestación). Tras recibir esa documentación(informe pericial de D. Laureano emitido a instancias de la actora la reparación de dicha instalación de fontanería para detener las pérdidas de agua y consolidar el terreno de cimentación para acabar con el asentamiento de la vivienda y la factura de la tubería, adjuntando las facturas de agua de mayo y junio con un consumo excesivo de agua causado por las pérdidas de agua de la tubería dañada ) omitido en la demanda sin razón alguna, se reabre el siniestro y se reasigna por la compañía el 20 de agosto de 2019 a otro perito, la entidad ADDvalora que realiza visita a la vivienda el 5 de septiembre( en presencia de la actora, D. Estanislao y del técnico que luego va a ser designado perito- el segundo- por la parte actora Efrain), el 13 se septiembre recibe encargo de realizar gestiones sobre agravamientos de daños, se le remiten fotos por parte de quien actúa por la actora Estanislao, se comprueban que con los mismo daños, la causa asentamiento del terreno por aporte excesivo de agua, se concluye que tiene cobertura bajo la póliza daños por agua y se tiene en cuenta el presupuesto valoración del informe pericial de la parte actora de D. Laureano y mejoras pretendidas y, conforme a la póliza se propone indemnizar conforme a valor real 39.814,70 euros y a valor de nuevo de 42.125, 37 euros, una vez se presenten las facturas de efectiva reparación del daño.( documento 6). El informe es de septiembre de 2019. Se aporta por la demandada una comunicación de 30/9/2019( documento 8) con el membrete de Fiatc, suscrita o envidada por Aico Mediación SL ( el corredor de seguros , través del cual se han realizado las comunicaciones entre asegurada y Fiatc, con el mismo formato que el parte de siniestro aportado como documento 3 )del siguiente tenor: "Buenos días, indicamos nº de cuenta donde asegurada quiere que se le haga la transferencia para empezar con la reparación de la vivienda... NUM000.... (32904.71)... En cuanto nos mande las facturas asegurada, las adjuntaremos para proceder al pago del resto de indemnización... (42125.37) Gracias.( El subrayado es de la Ponente)

Por mas que en la audiencia previa se impugne el valor probatorio de ese documento 8, la actora reconoce en su demanda y así lo afirma el testigo D. Estanislao en juicio, que las gestiones del siniestro se realizan a través de Aico quien aparece como mediador en la póliza y prueba de ello es que según acredita el documento 3 de la demanda, el 3 de octubre de 2019, a los tres días de esa comunicación que se niega ( documento 8), se realiza el ingreso en la cuenta que ha facilitado la correduría de la actora de ese importe 32.904,71 euros.

El 12 de diciembre de de 2019 se aporta un documento del mismo formato ( documento 9)suscrito por la corredora indicando documento adjunto del siguiente tenor :" Buenos días, nos entrega asegurada Factura... para que se le indemnice la parte pendiente....Quedamos a la espera de

noticias.Gracias, aportándose la factura de reparación de la entidad Hormillorsa SL de 15/11/2019 por importe de 42.125,28 euros con desglose de refuerzo cimentación, micropilotaje, hormigón, mano de obra , residuos ( documento 10). La vivienda se ha reparado y prueba de ello, es la factura, justificante que legitima el valor a nuevo pactado en la póliza, hecho de la reparación que fue expresamente controvertido por la demandada en su contestación y fijado como tal en la audiencia previa a la vista del informe del Sr. Jaime que valora partidas estimativas, obviando que existe una factura de reparación de los daños de la vivienda. La vivienda está reparada y ya se ha indemnizado el coste real de la reparación acreditado por la factura , hecho mas que relevante y que desconoce la pericial del Sr. Jaime.

Se aporta como documento 11 otra comunicación con el mismo formato, membrete de Fiat enviado por Aico Mediación SL de 17 de diciembre de 2019, del siguiente tenor :" Buenas tardes el dia 12 adjuntamos factura con iva, nos pregunta asegurada cuando se le va a reembolsar la parte que falta?Quedamos a la espera Gracias. Seguidamente, como docuemnto 3 de la demanda, consta el ingreso de esa parte pendiente de" sinistro iva" de 9220,66 euros de 20 de diciembre de 2019, a los 8 y 3 días de sendas comunicaciones.

Se insiste, la actora impugna el valor probatorio de los documentos 8 a 11 de la contestación a la demanda negando la realidad y existencia de referidas comunicaciones por parte de la mediadora en el acto de la audiencia previa, tal y como consta en el soporte videográfico, pero lo cierto es que tienen el mismo formato del parte de siniestro y que tras esas comunicaciones indicando el número de cuenta de la actora, pago pendiente, resto de indemnizacion, parte que falta...por parte de Aico Mediación SL, en fechas coincidentes con las mismas, se han realizado los dos pagos que admite la actora en su demanda ( documento 3) omitiendo el iter por el que se han realizado esos pagos y, se insiste, es un hecho admitido y acreditado por la testifical de D. Estanislao que las comunicaciones entre las partes se han realizado siempre a través de Aico Mediación SL, quien aparece como mediador en la póliza en cuestión ( documento 2 de la demanda, 1 y 2 de la contestación) por mas que su representante legal en juicio declare desconocer todo dato sobre este siniestro y su tramitación.

6.- Tras ese relato fáctico que resulta de la documental y los dos pagos de 3 de octubre de 2019 y 20 de diciembre de 2019 seguidos de las comunicaciones de la mediadora, la actora remite a la aseguradora el burofax redactado el 16 de diciembre, remitido el 19 de diciembre de 20190 ( documento 5) entregado a la compañía el 20 de diciembre de 2019( cuando ya se ha pagado el importe total de la factura de reparación) del siguiente tenor: " ARTÍCULO 38 DE CONTRATO DE SEGURO ACEPTACIÓN CARGO NOMBRAMIENTO DE PERITO". ( datos de póliza y numero de sinestro).Habiendo recibido indemnización por importe de 32.904,71 euros el asegurado manifiesta su disconformidad en cuanto a la valoración de los daños sufridos como consecuencia del siniestro de referencia , a tenor del art 38 y demás concordantes de la Ley de contrato de seguro , hace constar por el presente documento que DESIGNA como perito del siniestro a D. Jaime( datos de localización), habiendo aceptado el cargo para el que ha sido designado, firmando en prueba de ello el presente documento. Fdo. Acepto mi designación y fdo. El asegurado.

El 13 de enero se remite correo certificado entregado el 15 de enero señalando que se remitió burofax transmitiendo disconformidad con la propuesta de indemnización y se comunicaba conforme al art 38 de la LCS la designación de D. Jaime como perito adjuntando la expresa aceptación y que habiendo transcurrido el plazo de 8 días a la recepción conforme al art 38 de la LCS sin que se haya procedido a la designación en tiempo y forma del perito que debía actuar en su nombre, adjunto el dictamen emitido por el mismo y que a tenor de lo dispuesto en el precepto legal, se entiende que es aceptado por su parte, quedando esa aseguradora vinculada por el mismo, quedando a la espera de hacer efectivo el importe de 107.001,95 euros, deducidas las cantidades ya entregadas, reclamando 64876,37 euros. En el informe pericial de 9 de enero de 2020( documento 7) se valoran los daños en el continente sobre un presupuesto de estudio geotécnico, presupuesto de ejecución, honorarios de proyecto y dirección de obras, licenica en 100601, 95 euros, mas deshabitación vivienda 6400 euros, resultando incomprensible para la Sala y contrario a los propios actos, que se realice una mera valoración estimativa de presupuesto de reparación del continente y de la propia tubería de origen del daño y del continente ( demoliciones y trabajos previos,fontanería, cimentaciones, albañilería, revestimientos, seguridad, residuos, honorarios....)cuando ese continente ya ha sido reparado, pues a través de la mediadora de la póliza se facilitó a la aseguradora factura real de reparación de la entidad Hormillorsa SL de 15/11/2019 por importe de 42.125,28 euros con desglose de refuerzo cimentación, micropilotaje, hormigón, mano de obra , residuos ( documento 10 de la contestación) y la propia tubería ya había sido reparada según factura de 20 de agosto de 2018 (456 euros documento 6 de la contestación). Esa factura de reparación de los daños ha sido completamente abonada a la actora.

7.- Ciertamente, no consta un finiquito dando por finalizado y liquidado el siniestro suscrito por ambas partes, como tampoco figura que las entregas eran a cuenta, pero se considera un hecho plenamente acreditado que, una vez realizada la pericial de D. Laureano, comprobado y verificado con las facturas de consumo el origen del daño, así como presupuestada la valoración del daño por ese perito( sin incluir ningún gasto de deshabitación) y de refuerzo de la propia tubería, trasladada esa documental a la aseguradora- bien por la actora o bien por la mediadora que realizó todas las gestiones-, se realiza una nueva pericial por Advera, perito designado por la compañia que siguiendo la pericial de la propia actora que designa a ese perito D. Laureano y sus datos( hasta entonces desconocidos) valora los daños estimativamente y, una vez que se aporta la factura real de reparación, se indemniza conforme a lo pactado. No sólo la actora actúa en contra de sus propios actos pretendiendo dar inicio a un trámite que ya se ha agotado conforme al propio art 38 trascrito( recordemos "Si las partes se pusiesen de acuerdo en cualquier momento sobre el importe y la forma de la indemnización, el asegurador deberá pagar la suma convenida o realizar las operaciones necesarias para reemplazar el objeto asegurado, si su naturaleza así lo permitiera.Si no se lograse el acuerdo...), cuando se ha peritado el daño( hay cuatro informes periciales anteriores al del perito Sr. Jaime), se ha aceptado el siniestro, se han reparado los daños y se ha abonado la factura real de reparación de esos daños y, ahora bajo la cobertura nominal del texto del documento 5, contrariamente a todo lo actuado por la actora a través de la mediadora de la póliza, pretende dar un carácter vinculante a un informe pericial del Sr. Jaime que desconoce por completo todos los actos anteriores desarrollados por la actora, incluida la propia reparación de la vivienda facturada el 15/11/2019 que lógicamente se desarrolló antes de la fecha de emisión de la factura y los pagos que se han aceptado por la actora en consonancia con el coste real de la reparación y, además, con inclusión de partidas nunca reclamadas y que no son objeto de cobertura en la póliza, obviándose que el procedimiento del art 38 de la LCS sólo procede cuando no se logra un acuerdo sobre la cuantía de la indemnización y no cuando se discuta cobertura de las partidas reclamadas. La estimación de la demanda y del recurso conllevaría un enriquecimiento injustificado en perjuicio de la demandada contrario a los propios actos de la actora y a las normas de la buena fe contractual de quien recibe parte de la indemnización del siniestro para reparar y una vez acreditada la real reparación de la vivienda (origen y consecuencias dañosas )y abonado su importe real al constructor( la factura con iva), pretende el cobro de cantidades estimativas que no son reales( hay factura real de reparación) y además, partidas reclamadas por primera vez a la compañía con cobertura discutida. Resulta mas que discutible que el contenido del burofax documento 5 sin requerimiento alguno a la compañía de designación, ni advertencias de la falta de designación pueda cumplir los requisitos del citado precepto como analiza la resolución de instancia por mas que su título sea llamativo y se dirija a una profesional del sector, pero es que el procedimiento imperativo del citado precepto es subsidiario al acuerdo e indemnización de los daños reales reparados en los términos de la póliza, por mas que resulte incomprensible que la compañía de seguros no diese respuesta extrajudicial a la actora a ese burofax( documento 5), ni a la previa reclamación extrajudicial de febrero de 2020( documento 8), pues en lo único que asiste razón al recurrente es que no existe prueba de remisión, ni de recepción, sea a la actora o a la mediadora que ha llevado la gestión del siniestro, de la carta que se aporta como documento 12 de la contestación.

8.- En definitiva, aún por razones parcialmente distintas a las expresadas en la resolución de instancia, el recurso ha de ser desestimado, confirmando la desestimación de la demanda en el marco del art 18 y art 38 de la LCS.

TERCERO-Dada la desestimación del recurso conforme al art 398 de la LEC, se imponen las costas de la alzada al recurrente, manteniéndose el pronunciamiento de las de instancia acorde a la desestimación de la demanda.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,