Sentencia Civil 29/2026 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 553/2024 de 27 de enero del 2026

PRIMERO.-Iter procesal y objeto del proceso.

En fecha 15 de enero de 2024, la representación procesal de AQUANEX SERVICIO DOMICILIARIO DEL AGUA DE EXTREMADURA, en lo sucesivo, Aquanex, interpone demanda de juicio ordinario frente a CATALANA OCCIDENTE y doña Maribel en el ejercicio de una acción de responsabilidad civil contractual profesional en reclamación de 8.324,67 euros.

La pretensión se fundamenta en los siguientes hechos: 1º) La actora mantiene desde hace varios años una relación contractual y jurídica con la procuradora doña Maribel en virtud de contrato de mandato con carácter representativo; 2º) La citada procuradora representó a Aquanex en el juicio verbal num. 183/2021 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia num. 2 que finalizó por sentencia num. 248/2021, de 13 de diciembre de 2021 y en virtud de la cual, Aquanex, que ostentaba la condición de demandada fue condenada a abonar a la actora la suma de 5.971,45 euros más intereses legales y costas procesales ; 3º) Aquanex no tuvo conocimiento del dictado de la sentencia hasta que el día 20 de enero de 2022, fecha en la que la procuradora remitió por correo electrónico la diligencia de ordenación de fecha 19 de enero de 2022 en la que se declaraba la firmeza de la sentencia al no haberse interpuesto recurso de apelación; 4º) La negligente actuación de la procuradora en dicho procedimiento causó a Aquanex daños y perjuicios por cuanto que la demandada no pudo recurrir la sentencia, existiendo probabilidades de su revocación, en caso de haberse podido recurrir, al apreciarse un error en la valoración de la prueba; 5º) Como consecuencia de ello, Aquanex pagó los conceptos a cuya pago había sido condenada e instó a la procuradora a que resarciese los daños ocasionados por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, quien derivó a la compañía aseguradora SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A.

La parte demandada, SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA y doña Maribel se oponen a la demanda y solicitan se dicte sentencia por la que se absuelva a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra, por no existir responsabilidad de la procuradora porque, aunque se admite el error en el que incurrió la profesional, consistente en no notificar la sentencia, dicho error, no fue el causante de la estimación de la demanda, existiendo escasa probabilidad de éxito del recurso de apelación.

En fecha 11 de marzo de marzo de 2024, en procedimiento ordinario 291/2023 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia num. 3 de Cáceres, se dicta sentencia en la que se desestima la demanda interpuesta por considerar, tras el análisis de la prueba obrante en autos, que no queda suficientemente probado por la actora, el hecho de hallarse en una situación fáctica y/o jurídica idónea para lograr la estimación del eventual recurso de apelación, que de no haber ocurrido el obrar negligente de la profesional se hubiera interpuesto, puesto que en el procedimiento no quedó debidamente probado la existencia de manipulación y, por lo tanto, con la prueba que se pretendía proponer en segunda instancia, cuatro testificales, no se estimaba probable que se fuese a probar dicha manipulación, dado que en la primera instancia se contó con la asistencia de profesionales versados en la materia, que permitieron, entre otras pruebas, alcanzar el sentido del fallo.

Frente a dicha resolución se alza la demandante, AQUANEX interponiendo recurso de apelación en el que solicita que se revoque la sentencia de instancia estimando íntegramente los pedimentos aducidos en el escrito de demanda, condenado a Doña Maribel y la aseguradora SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A. al pago de la suma de 8.324,67 euros o, subsidiariamente, a la que la Sala considere justificada en el curso de los autos más intereses legales desde la interposición de la presente demanda y costas procesales.

Como motivos del recurso se invocan los siguientes:

-Vulneración de los principios de tutela judicial efectiva y bajo una errónea valoración de prueba.

La recurrente argumenta que la juzgadora de instancia, realiza juicio valorativo erróneo del Fundamento de Derecho Cuarto porque indica que "con la nueva prueba que se pretendía proponer en segunda instancia, consistente en 4 testificales", puesto que en el recurso de apelación que no se pudo interponer, no se pretendía la práctica de nueva, sino que lo que se pretendía argumentar era el error en la en la valoración de la prueba practicada porque la sentencia de 13 de diciembre de 2021 resolvía valorando, exclusivamente, la prueba aportadas por la demandante, Sra. Loreto, sin tener en cuenta que el informe pericial aportado por la actora era de fecha posterior a la detección del fraude y sin valorar las prueba aportada por AQUANEX.

Asimismo, afirma que la juez a quo ha dictado la sentencia recurrida basándose, únicamente, en la literalidad de la de 13 de diciembre de 2021 que no fue notificada, sin haber valorado ni estudiado la documental aportada y que consta en las presentes actuaciones, por la que se acreditan los siguientes hechos: i) Que el día 27 de mayo de 2019, el personal de Aquanex que realizó una inspección en la instalación de agua titularidad de la Sra. Loreto, constató la existencia de una situación irregular por manipulación que ocasionaba que parte del agua suministrada al interior de la finca, no quedara registrada en el contador instalado, lo que justificaba la correcta facturación y cobro realizado por Aquanex y cuya restitución solicitaba la Sra. Loreto en el juicio verbal num. 183/2021; ii) Que con posterioridad a dicha inspección, se había producido una nueva manipulación para eliminar la referida irregularidad que no fue detectada en la visita del fedatario público para el levantamiento de acta (24 de junio de 2019); iii) Que tras la inspección realizada en mayo de 2019, el consumo registrado en el contador de la Sra. Loreto se incrementó considerablemente, tal y como resulta del histórico de consumo del contrato aportado.

Sostiene que en caso de haberse podido recurrir en apelación la sentencia que no fue notificada, las posibilidades de éxito del recurso era muy altas, pudiendo así haberse desestimado las pretensiones de la Sra. Loreto y absolviendo a Aquanex de los pedimentos formulados en su contra. Y, que aunque el porcentaje de éxito de recurso que nunca se tramitó fuera muy reducido, la negligencia acreditada es susceptible de ubicarse en el enunciado del art. 1101 del Código Civil.

-La recurrente considera en cuanto a las costas de la instancia, que no deben imponerse porque ofrecía a la juzgadora serias dudas de hecho, dado que la juzgadora ha tenido que realizar un juicio valorativo per sey la prueba practicada admite varias interpretaciones y las posiciones de las partes era lógicas y razonables.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Sobre la responsabilidad civil profesional del Procurador.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2010, referida a la actuación de un abogado, pero extensible también a la intervención de un procurador , cual es el caso, ser pronuncia sobre los requisitos que deben concurrir para el éxito de la acción de responsabilidad civil por negligencia profesional, a saber:

"(i).- El incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso (...)

(ii) La prueba del incumplimiento. La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 ( EDJ 2005/116838) , 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 (EDJ 2007/80182) ).

(iii).- La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC (EDL 1889/1) .

(iv).- Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva. El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico (...)

(v).- Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades. No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción".

Esta doctrina que ha sido ratificada por nuestro Alto Tribunal en sentencia núm. 331/2019, de 10 de junio .

En consecuencia, y por lo que hace al supuesto que nos ocupa, la actora deberá acreditar: (i) la existencia de negligencia profesional en la procuradora demandada; (ii) la efectiva pérdida de oportunidad para el cliente, en el caso AQUANEX SERVICIO DOMICILIARIO DE AGUA DE EXTREMADURA SA, por el mal hacer de dicha profesional; y (iii) el importe de la indemnización a favor del cliente/actora en concepto de daños.

Atendiendo a que el primero de los requisitos mencionados consta debidamente acreditado, por haber reconocido la propia profesional, expresamente, que por un error informático no notificó la sentencia a su cliente ni a la letrada sino tras la notificación de la diligencia de ordenación en la que se declaró la firmeza de aquella resolución, procede analizar la concurrencia del resto de requisitos.

TERCERO.-Sobre la pérdida de oportunidad procesal.

En el ámbito de la llamada pérdida de oportunidad, hay que traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo núm. 50/2020, de 22 de enero, que declara que la aplicación de tal doctrina, en el caso de demandas de responsabilidad civil de abogados y procuradores , por los daños patrimoniales sufridos por sus patrocinados, exige a los tribunales celebrar el denominado "juicio dentro del juicio" (trial within the trial); es decir, apreciar el grado de probabilidad o expectativas de éxito, que cabría racionalmente haber obtenido en el caso de haberse presentado la demanda o el recurso; en definitiva, de no haberse frustrado las acciones judiciales susceptibles de ser ejercitadas.

De manera tal, que, si las posibilidades de éxito de la acción no entablada fueran máximas o muy probables, la indemnización sería equivalente a la cuantía del daño experimentado; mientras que, por el contrario, si son muy escasas o muy poco consistentes, la demanda deberá ser rechazada. En los supuestos intermedios entre ambos niveles probabilísticos procederá el resarcimiento del daño en proporción a las posibilidades de que la acción no entablada por causa imputable al letrado prosperase, fijando de tal forma la cuantía del resarcimiento a que tiene derecho el perjudicado, mediante un juicio ponderativo y motivado que debe contener la resolución judicial que decida el litigio.

La carga de la prueba corresponde al demandante a quien compete demostrar la seriedad de la oportunidad frustrada y su grado de probabilidad. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS 801/2006, de 27 de julio (EDJ 2006/275355) ).

En definitiva, en palabras, en esta ocasión, de la STS 123/2011, de 9 de marzo (EDJ 2011/78875) , es necesario "urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 ( EDJ 1996/2669) , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002 , 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 (EDJ 2008/217196) y 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 (EDJ 2009/82789) )".

CUARTO.-Decisión de la Sala.

Aplicando la doctrina judicial expuesta, para resolver el recurso debe realizarse un "cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito" del recurso de apelación que AQUANEX hubiera podido interponer frente a la sentencia dictada en juicio verbal 183/2012 en la que, estimando la demanda interpuesta por doña Loreto contra AQUANEX, se condenaba a la demandada a abonar a la actora la suma de 5.971,45 euros más intereses desde la interpelación judicial más costas procesales.

Pues bien, de lo actuado, tras valorar la prueba practicada, documental aportada por la demandante recurrente obrante en autos, relativa al juicio verbal 183/2021 tramitado por el Juzgado de Instrucción num. 2 de Cáceres, que finalizó con la sentencia de 13 de diciembre de 2021 que no fue notificada por la negligencia de la procuradora y del visionado el video que documenta el acta del juicio; la sentencia recurrida ha de ser confirmada por cuanto que la demandante recurrente no ha acreditado, con la suficiente rotundidad procesal, la responsabilidad de la demandada por pérdida de oportunidades.

El daño por pérdida de oportunidad es hipotético por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida.

No se valora como probable el éxito del recurso de apelación que podía haber interpuesto AQUANEX, de haber sido notificada la sentencia de 13 de diciembre de 2021 dictada en juicio verbal num. 183/2021, por cuanto que la valoración de prueba que realizó la juez de instancia resulta certera, lógica y ajustada al material probatorio que obraba en autos.

El citado procedimiento se inició mediante la demanda interpuesta por Doña Loreto frente a AQUANEX, Servicio Municipal de Aguas en reclamación de la suma de 5.971,45 euros abonada a la demandada en virtud de liquidación efectuada tras haber detectado una manipulación consistente en la instalación de una derivación anterior al contador que suministraba agua a la finca de la actora.

Para acreditar la ausencia de la derivación fraudulenta, la parte demandante aporta informe elaborado por el perito Don Ramón, acta de presencia notarial otorgada por el Notario Don Ignacio Ferrer Cazorla e informe emitido por el agente de la Policía Local del Ayuntamiento de Casar de Cáceres con N.I.P NUM000 de 24 de junio, que fueron ratificados en juicio por sus respectivos autores.

El informe pericial, que tenía como objeto mover tierras y descubrir, con los medios auxiliares necesarios, la antigua acometida de agua para detectar si había alguna derivación ilegal y que fue realizada en presencia del notario Sr. Ferrer, un agente de policía local de Casar de Cáceres, la demandante, el hermano de ésta y operaciones de la empresa AQUANEX y de la empresa DCM, concluye: "Ante la presencia de las partes afectadas, se ha ejecutado el trabajo de descubrir paso a paso la acometida antigua de agua. Una profundidad de aproximadamente 80 cm, en la que se encuentra hormigón de unos 30 cm de espesor, después relleno de tierras y detrás la tubería antigua. En presencia de las partes afectadas se procede a cortar la tubería vieja y a extraerla. No se observa ninguna derivación ilegal o manipulación".El informe pericial se incorporaba, entre otros, fotografías del estado del terreno antes de la actuación, de la acometida nueva contador instalada por AQUANEX tras acta de inspección realizada el 27 de mayo de 2019, el los trabajos realizados al descubrir la acometida hasta el final del enganche, de tubería desenterrada y distintos tramos de la misma y del tramo de la acometida sacado al exterior para ser analizado con detalle. En el acto del juicio, el perito manifestó que en la acometida antigua no existía ninguna derivación previa al contador de agua y no consideró extraña la presencia de manguitos en la misma porque en caso de avería, las acometidas se solían reparar con tramos de tuberías y manguitos. Preguntado sobre la grabación del video realizada en el acta de inspección de mayo de 2019, manifestó que la visualizó ocho meses después de haber emitido su informe pero que con el mismo no puede demostrase que hubiera una derivación de agua. Explicó que cuando visualizó el video apreció que existía "algo" a mano derecha pero ello no indicaba que fuese una tubería. Preguntado sobre si era posible que en el periodo de tiempo que mediaba entre la inspección realizada en mayo de 2019 y la de junio de 2019 hubiera sido posible realizar manipulación de la acometida, contestó que no lo veía posible porque tuvieron que cortar las raíces que estaban dentro del hormigón y en un mes no era posible que los dos arboles que se encontraban en las inmediaciones hubieran enraizado hacia la acometida.

En el acta de presencia, que tenía como objeto comprobar si antes de llegar a la toma de agua que iba al contador, en ese momento sin suministro, existía una derivación irregular, el notario identifica a las personas que estuvieron presentes el día 24 de junio de 2019 en el lugar objeto de requerimiento, a saber, la requirente, doña Loreto, el agente de policía local Don Ildefonso, dos empleados de AQUANEX, don Alvaro y don Pedro, el perito don Ramón acompañado de un operario. En el acta se incorpora fotografías que, como declaró en juicio, realizó personalmente con su teléfono móvil, del estado en que el que estaba las inmediaciones del lugar donde se encontraba la toma de agua antes de picar, durante y al finalizar el proceso, una vez descubierta la tubería y la derivación. El notario dio por terminada la diligencia al hacer constar que se llegaba "a la conclusión de que no hay ninguna toma irregular".En el acto del juicio el notario manifestó que estuvieron mucho tiempo buscando la derivación y que, como se podía comprobar en las fotos incorporadas al acta, cuando desenterraron la tubería que estaba tapada con cemento y ladrillo, no encontraron nada.

En el informe del agente de Policía Local de fecha 24 de junio de 2019, emitido a solicitud de AQUANEX para que acudiese a las 10.30 horas de ese día a una parcela ubicada en la zona del Monte del Casar porque parecía se rque habían encontrado lo que puede ser un fraude en el suministro de agua y habían quedado con la propietaria de la parcela para proceder a descubrir dicha situación, tras identificar los presentes en el lugar, se hace constar que durante el proceso de descubrimiento de la tubería se aprecian varios tramos de la misma en donde también se aprecian distintos materiales según el tramo y, una vez que el operario ha dejado la tubería al descubierto, "se puede comprobar que a lo largo de la misma NO EXISTE, ningún elemento que demuestre la existencia de una derivación de suministro".Al informe se acompañaron varias fotografías del proceso de descubrimiento presenciado y de la acometida en cuestión una vez desenterrada. En el acto del juicio, el agente manifestó que para descubrir la antigua tubería tuvieron que excavar y quitar el cemento que cubría la tubería tuvieron que utilizar un martillo eléctricos y una vez que quedó al descubierto, apreció que se veían distintos tramos de tubería pero no la existencia de una "T".

AQUANEX se opuso a la demanda invocando un hecho extintivo de la acción, pago de la factura objeto de fraude sin objeción alguna y, ad cautelam, contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que concurre un caso de responsabilidad civil extracontractual, por hechos propios, que consta recogido en el informe técnico aportado y que el importe objeto de reclamación se corresponde con el conjunto de daños y perjuicios cuantificados por un total de 5.971,45 euros que fueron liquidados en dos facturas: i) Número NUM001 por importe de 5.027,93 euros, correspondiente al primer trimestre del año 2019 y que comprendía la cantidad que se estimaba como consumida tras haber detectado una incidencia en la instalación de agua que provocaba que los metros cúbicos suministrados no discurriesen por contador; ii) Número NUM002 por importe de 943,52 euros, correspondiente a los gastos de ejecución de los trabajos de eliminación de la manipulación de la instalación de agua para reestablecer el correcto funcionamiento de la misma.

La parte demandada aportó un informe de manipulación de instalación de agua potable emitido el 30 de mayo de 2019 por don Maximo, responsable de Clientes de la mercantil AQUANEX en el que se hace constar que el día 27 de mayo de 2019 se realizó una inspección rutinaria de las instalaciones del punto de suministro contratado a nombre de doña Loreto en la localidad de Casar de Cáceres, detectando una manipulación en la instalación de agua potable, consistente en la instalación de una derivación anterior al contador que suministra agua a la finca, lo que determinó que, en esa misma fecha, se levantara acta de inspección y se procediese a realizar una estimación económica del perjuicio producido por los actores por dicha manipulación, utilizándose a tal efecto el art. 69 del Reglamento Municipal del Servicio de Agua del Ayuntamiento de Casar de Cáceres. La estimación objetiva del perjuicio económico real causado se cifra en 5.027,93 euros y los gastos derivados de la inspección de la instalación en 943,52 euros. Como anexos del informe se incorporan el informe de inspección, la simulación de perjuicio, el presupuesto de gastos, la factura emitida y comunicaciones habidas entre las partes, histórico de consumo y el Reglamento aplicado.

En el juicio declararon el notario Sr. Ferrer; el agente de policía local, Sr. Ildefonso; el responsable de AQUAREX, Sr. Alvaro; el trabajador de la empresa subcontratista de AQUAREX que realizó la inspección de las instalaciones con la cámara endoscópica; el perito Sr. Ramón y el testigo perito, don Maximo, propuesto por la demandada.

El testigo don Alvaro manifestó que para poder realizar la inspección de la finca de la abonada en mayo de 2019, tuvieron que desmontar el contador y que tras introducir una cámara, detectaron una "T", que definió como una entrada de agua que no pasa por un equipo de medida (contador). A preguntas del letrado de la actora, manifestó que encontraron otras derivaciones, distinta a la de autos, en la zona, tras lo cual, procedieron a realizar las correspondientes excavaciones pero que, en el caso de la derivación apreciada en la finca de la Sra. Loreto, no pudieron hacerla porque se lo impidió el hermano de la abonada. Preguntado por la inspección de junio de 2019, manifestó en la acometida extraída había dos manguitos que le parecieron sospechosos y consideró posible que se hubiera podido manipular la instalación entre la primera inspección y la visita posterior, no sólo porque en la grabación se veía una "T" y cuando se descubrió la acometida no existía la misma sino porque, además, con la colocación de la nueva acometida tras la inspección, aumentó el consumo de agua.

Por su parte, el testigo don Ceferino, empleado de la empresa subcontratada por AQUANEX para realizar las prueba de inspección de la instalaciones, manifestó que el la inspección de mayo de 2019, se detectó una derivación mediante "T" que permitía que parte del agua suministrada no pasara por el contador. Manifestó si no se hubiera introducido la cámara endoscópica no se hubiera podido averiguar la existencia de la derivación salvo que se hubiera desenterrado la tubería. A preguntas del letrado, manifestó que el día indicado, realizaron inspecciones en otras fincas próximas y que descubrieron derivaciones fraudulentas por lo que procedieron a efectuar las correspondientes excavaciones.

En fecha 13 de diciembre de 2021 se dictó sentencia por la que se estimaba la pretensión ejercitada por la Sra. Loreto frente a AQUANEX y se condenaba a ésta a abonar a la actora la suma reclamada. Tras valorar la prueba obrante en autos, incluido el video de la inspección que no ha sido aportado a estos autos, la juzgadora estimó la demanda por considerar que las facturas abonadas no resultaban debidas porque no obedecían a los conceptos girados, consumo de agua y coste de inspección, puesto que no había resultado acreditada la existencia de la manipulación de la instalación invocada por AQUAREX ni el consumo facturado.

Pues bien, expuestas las actuaciones habidas en el procedimiento en el que se dictó la sentencia que no fue notificada por la procuradora demandada impidiendo a la aquí demandante interponer el correspondiente recurso de apelación, coincidiendo con la valoración efectuada en la sentencia de 11 de marzo de 2024 objeto de apelación, se aprecia que el recurso que AQUANEX hubiera podido interponer contra la sentencia de 13 de diciembre de 2021, difícilmente habría prosperado porque la valoración de prueba realizada por la juzgadora de instancia fue razonable, correcta y no pugnaba con las normas que imponían un concreto efecto para un determinado medio de prueba.

Como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Así, la supuesta instalación de una derivación anterior al contador que suministraba agua a la finca, apreciada en la inspección realizada mediante la cámara endoscópica el 27 de mayo de 2019, no se corroboró cuando fue desenterrada la vieja acometida. No se puede dotar de certeza a las imágenes del video de la inspección realizada con la cámara endoscópica porque la practica habitual de AQUANEX, cuando detectaba un fraude, era proceder a descubrir la acometida en cuestión para su constatación y poder retirar el elemento fraudulento, tal y como manifestó el testigo don Ceferino. El supuesto de autos resulta particular porque dicha comprobación no se pudo realizar el mismo día que se levantó el acta de inspección sino, posteriormente, el 24 de junio de 2019. Es incuestionable, que en la inspección realizada el 24 de junio de 2019 se pudo comprobar que no existía ningún tipo de derivación en la acometida antigua. En el juicio verbal num. 183/2021 no existía base probatoria para determinar, como sostiene AQUANEX, que la valoración de prueba realizada por la juez de instancia fuera errónea.

Si realmente se hubiera retirado, como sostiene AQUANEX, la derivación supuestamente detectada el 27 de mayo antes de practicarse la inspección del 24 de junio, no existen argumento lógico o razonable que permita explicar la presencia de raíces de árboles incrustada en el hormigón que tuvieron que descubrir para acceder a la antigua acometida pues, como dijo el perito Sr. Ramón, no era posible que en menos de un mes, las raíces hubieran vuelto a creer perforando, el hormigón.

Finalmente, indicar que el aumento del consumo de agua apreciado en el histórico aportado, carece de relevancia dado que únicamente se aprecia en la facturación emitida en septiembre, que corresponde al consumo de los meses de junio, julio y agosto, incremento que también se produce en los años anteriores, disminuyendo de forma considerable en facturación correspondiente al mes de diciembre, por normalizarse el consumo de agua, una vez finalizado el periodo estival puesto que, hay que tener presente, que de la testifical practicada resultó que la finca de la Sra. Loreto estaba dotada de zona ajardinada y piscina

En definitiva, se reitera, esta Sala entiende que la probabilidad de éxito del recurso que hubiera podido interponerse en caso de haberse notificada la sentencia de 13 de diciembre de 2021 eran muy poco consistentes, por lo que, conforme a la doctrina jurisprudencia expuesta resulta procedente la desestimación de la demanda.

El daño vinculado a la pérdida de oportunidad procesal es hipotético y exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para obtener en segunda instancia la revocación de la sentencia del juzgado y la estimación de sus pretensiones. Es decir, que no puede dar lugar a indemnización cuando no existe una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado pretendido con la frustrada interposición del recurso de apelación ( STS de 23 de octubre de 2015), circunstancias que no concurren en autos.

En atención a lo expuesto, decayendo la necesidad de realizar pronunciamiento sobre la moderación de los perjuicios, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida pero por los motivos expuestos en esta resolución.

QUINTO.-Costas procesales.

La recurrente interesa la no imposición de las costas procesales de la instancia invocando serias dudas de hecho o de derecho por las razones ya expuestas.

El criterio general es el de imposición de costas al litigante vencido con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho , como facultad discrecional limitada que debe ser usada moderadamente, al suponer en definitiva una derogación del principio general, siendo preciso que concurran circunstancias de extraordinaria importancia que han de razonarse en su aplicación.

En concreto: 1º) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares. 2º) Ha de concurrir la "seriedad" de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico."

En el presente caso no estamos ni ante cuestiones complejas de hecho ni ante jurisprudencia contradictoria que haga dudar sobre el derecho aplicable, por lo que ha de confirmarse la imposición de costas al demandante en aplicación del principio de vencimiento que establece el artículo 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC al haberse desestimado el recurso de apelación, se imponen las costas procesales causadas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Iter procesal y objeto del proceso.

En fecha 15 de enero de 2024, la representación procesal de AQUANEX SERVICIO DOMICILIARIO DEL AGUA DE EXTREMADURA, en lo sucesivo, Aquanex, interpone demanda de juicio ordinario frente a CATALANA OCCIDENTE y doña Maribel en el ejercicio de una acción de responsabilidad civil contractual profesional en reclamación de 8.324,67 euros.

La pretensión se fundamenta en los siguientes hechos: 1º) La actora mantiene desde hace varios años una relación contractual y jurídica con la procuradora doña Maribel en virtud de contrato de mandato con carácter representativo; 2º) La citada procuradora representó a Aquanex en el juicio verbal num. 183/2021 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia num. 2 que finalizó por sentencia num. 248/2021, de 13 de diciembre de 2021 y en virtud de la cual, Aquanex, que ostentaba la condición de demandada fue condenada a abonar a la actora la suma de 5.971,45 euros más intereses legales y costas procesales ; 3º) Aquanex no tuvo conocimiento del dictado de la sentencia hasta que el día 20 de enero de 2022, fecha en la que la procuradora remitió por correo electrónico la diligencia de ordenación de fecha 19 de enero de 2022 en la que se declaraba la firmeza de la sentencia al no haberse interpuesto recurso de apelación; 4º) La negligente actuación de la procuradora en dicho procedimiento causó a Aquanex daños y perjuicios por cuanto que la demandada no pudo recurrir la sentencia, existiendo probabilidades de su revocación, en caso de haberse podido recurrir, al apreciarse un error en la valoración de la prueba; 5º) Como consecuencia de ello, Aquanex pagó los conceptos a cuya pago había sido condenada e instó a la procuradora a que resarciese los daños ocasionados por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, quien derivó a la compañía aseguradora SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A.

La parte demandada, SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA y doña Maribel se oponen a la demanda y solicitan se dicte sentencia por la que se absuelva a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra, por no existir responsabilidad de la procuradora porque, aunque se admite el error en el que incurrió la profesional, consistente en no notificar la sentencia, dicho error, no fue el causante de la estimación de la demanda, existiendo escasa probabilidad de éxito del recurso de apelación.

En fecha 11 de marzo de marzo de 2024, en procedimiento ordinario 291/2023 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia num. 3 de Cáceres, se dicta sentencia en la que se desestima la demanda interpuesta por considerar, tras el análisis de la prueba obrante en autos, que no queda suficientemente probado por la actora, el hecho de hallarse en una situación fáctica y/o jurídica idónea para lograr la estimación del eventual recurso de apelación, que de no haber ocurrido el obrar negligente de la profesional se hubiera interpuesto, puesto que en el procedimiento no quedó debidamente probado la existencia de manipulación y, por lo tanto, con la prueba que se pretendía proponer en segunda instancia, cuatro testificales, no se estimaba probable que se fuese a probar dicha manipulación, dado que en la primera instancia se contó con la asistencia de profesionales versados en la materia, que permitieron, entre otras pruebas, alcanzar el sentido del fallo.

Frente a dicha resolución se alza la demandante, AQUANEX interponiendo recurso de apelación en el que solicita que se revoque la sentencia de instancia estimando íntegramente los pedimentos aducidos en el escrito de demanda, condenado a Doña Maribel y la aseguradora SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A. al pago de la suma de 8.324,67 euros o, subsidiariamente, a la que la Sala considere justificada en el curso de los autos más intereses legales desde la interposición de la presente demanda y costas procesales.

Como motivos del recurso se invocan los siguientes:

-Vulneración de los principios de tutela judicial efectiva y bajo una errónea valoración de prueba.

La recurrente argumenta que la juzgadora de instancia, realiza juicio valorativo erróneo del Fundamento de Derecho Cuarto porque indica que "con la nueva prueba que se pretendía proponer en segunda instancia, consistente en 4 testificales", puesto que en el recurso de apelación que no se pudo interponer, no se pretendía la práctica de nueva, sino que lo que se pretendía argumentar era el error en la en la valoración de la prueba practicada porque la sentencia de 13 de diciembre de 2021 resolvía valorando, exclusivamente, la prueba aportadas por la demandante, Sra. Loreto, sin tener en cuenta que el informe pericial aportado por la actora era de fecha posterior a la detección del fraude y sin valorar las prueba aportada por AQUANEX.

Asimismo, afirma que la juez a quo ha dictado la sentencia recurrida basándose, únicamente, en la literalidad de la de 13 de diciembre de 2021 que no fue notificada, sin haber valorado ni estudiado la documental aportada y que consta en las presentes actuaciones, por la que se acreditan los siguientes hechos: i) Que el día 27 de mayo de 2019, el personal de Aquanex que realizó una inspección en la instalación de agua titularidad de la Sra. Loreto, constató la existencia de una situación irregular por manipulación que ocasionaba que parte del agua suministrada al interior de la finca, no quedara registrada en el contador instalado, lo que justificaba la correcta facturación y cobro realizado por Aquanex y cuya restitución solicitaba la Sra. Loreto en el juicio verbal num. 183/2021; ii) Que con posterioridad a dicha inspección, se había producido una nueva manipulación para eliminar la referida irregularidad que no fue detectada en la visita del fedatario público para el levantamiento de acta (24 de junio de 2019); iii) Que tras la inspección realizada en mayo de 2019, el consumo registrado en el contador de la Sra. Loreto se incrementó considerablemente, tal y como resulta del histórico de consumo del contrato aportado.

Sostiene que en caso de haberse podido recurrir en apelación la sentencia que no fue notificada, las posibilidades de éxito del recurso era muy altas, pudiendo así haberse desestimado las pretensiones de la Sra. Loreto y absolviendo a Aquanex de los pedimentos formulados en su contra. Y, que aunque el porcentaje de éxito de recurso que nunca se tramitó fuera muy reducido, la negligencia acreditada es susceptible de ubicarse en el enunciado del art. 1101 del Código Civil.

-La recurrente considera en cuanto a las costas de la instancia, que no deben imponerse porque ofrecía a la juzgadora serias dudas de hecho, dado que la juzgadora ha tenido que realizar un juicio valorativo per sey la prueba practicada admite varias interpretaciones y las posiciones de las partes era lógicas y razonables.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Sobre la responsabilidad civil profesional del Procurador.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2010, referida a la actuación de un abogado, pero extensible también a la intervención de un procurador , cual es el caso, ser pronuncia sobre los requisitos que deben concurrir para el éxito de la acción de responsabilidad civil por negligencia profesional, a saber:

"(i).- El incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso (...)

(ii) La prueba del incumplimiento. La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 ( EDJ 2005/116838) , 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 (EDJ 2007/80182) ).

(iii).- La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC (EDL 1889/1) .

(iv).- Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva. El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico (...)

(v).- Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades. No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción".

Esta doctrina que ha sido ratificada por nuestro Alto Tribunal en sentencia núm. 331/2019, de 10 de junio .

En consecuencia, y por lo que hace al supuesto que nos ocupa, la actora deberá acreditar: (i) la existencia de negligencia profesional en la procuradora demandada; (ii) la efectiva pérdida de oportunidad para el cliente, en el caso AQUANEX SERVICIO DOMICILIARIO DE AGUA DE EXTREMADURA SA, por el mal hacer de dicha profesional; y (iii) el importe de la indemnización a favor del cliente/actora en concepto de daños.

Atendiendo a que el primero de los requisitos mencionados consta debidamente acreditado, por haber reconocido la propia profesional, expresamente, que por un error informático no notificó la sentencia a su cliente ni a la letrada sino tras la notificación de la diligencia de ordenación en la que se declaró la firmeza de aquella resolución, procede analizar la concurrencia del resto de requisitos.

TERCERO.-Sobre la pérdida de oportunidad procesal.

En el ámbito de la llamada pérdida de oportunidad, hay que traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo núm. 50/2020, de 22 de enero, que declara que la aplicación de tal doctrina, en el caso de demandas de responsabilidad civil de abogados y procuradores , por los daños patrimoniales sufridos por sus patrocinados, exige a los tribunales celebrar el denominado "juicio dentro del juicio" (trial within the trial); es decir, apreciar el grado de probabilidad o expectativas de éxito, que cabría racionalmente haber obtenido en el caso de haberse presentado la demanda o el recurso; en definitiva, de no haberse frustrado las acciones judiciales susceptibles de ser ejercitadas.

De manera tal, que, si las posibilidades de éxito de la acción no entablada fueran máximas o muy probables, la indemnización sería equivalente a la cuantía del daño experimentado; mientras que, por el contrario, si son muy escasas o muy poco consistentes, la demanda deberá ser rechazada. En los supuestos intermedios entre ambos niveles probabilísticos procederá el resarcimiento del daño en proporción a las posibilidades de que la acción no entablada por causa imputable al letrado prosperase, fijando de tal forma la cuantía del resarcimiento a que tiene derecho el perjudicado, mediante un juicio ponderativo y motivado que debe contener la resolución judicial que decida el litigio.

La carga de la prueba corresponde al demandante a quien compete demostrar la seriedad de la oportunidad frustrada y su grado de probabilidad. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS 801/2006, de 27 de julio (EDJ 2006/275355) ).

En definitiva, en palabras, en esta ocasión, de la STS 123/2011, de 9 de marzo (EDJ 2011/78875) , es necesario "urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 ( EDJ 1996/2669) , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002 , 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 (EDJ 2008/217196) y 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 (EDJ 2009/82789) )".

CUARTO.-Decisión de la Sala.

Aplicando la doctrina judicial expuesta, para resolver el recurso debe realizarse un "cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito" del recurso de apelación que AQUANEX hubiera podido interponer frente a la sentencia dictada en juicio verbal 183/2012 en la que, estimando la demanda interpuesta por doña Loreto contra AQUANEX, se condenaba a la demandada a abonar a la actora la suma de 5.971,45 euros más intereses desde la interpelación judicial más costas procesales.

Pues bien, de lo actuado, tras valorar la prueba practicada, documental aportada por la demandante recurrente obrante en autos, relativa al juicio verbal 183/2021 tramitado por el Juzgado de Instrucción num. 2 de Cáceres, que finalizó con la sentencia de 13 de diciembre de 2021 que no fue notificada por la negligencia de la procuradora y del visionado el video que documenta el acta del juicio; la sentencia recurrida ha de ser confirmada por cuanto que la demandante recurrente no ha acreditado, con la suficiente rotundidad procesal, la responsabilidad de la demandada por pérdida de oportunidades.

El daño por pérdida de oportunidad es hipotético por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida.

No se valora como probable el éxito del recurso de apelación que podía haber interpuesto AQUANEX, de haber sido notificada la sentencia de 13 de diciembre de 2021 dictada en juicio verbal num. 183/2021, por cuanto que la valoración de prueba que realizó la juez de instancia resulta certera, lógica y ajustada al material probatorio que obraba en autos.

El citado procedimiento se inició mediante la demanda interpuesta por Doña Loreto frente a AQUANEX, Servicio Municipal de Aguas en reclamación de la suma de 5.971,45 euros abonada a la demandada en virtud de liquidación efectuada tras haber detectado una manipulación consistente en la instalación de una derivación anterior al contador que suministraba agua a la finca de la actora.

Para acreditar la ausencia de la derivación fraudulenta, la parte demandante aporta informe elaborado por el perito Don Ramón, acta de presencia notarial otorgada por el Notario Don Ignacio Ferrer Cazorla e informe emitido por el agente de la Policía Local del Ayuntamiento de Casar de Cáceres con N.I.P NUM000 de 24 de junio, que fueron ratificados en juicio por sus respectivos autores.

El informe pericial, que tenía como objeto mover tierras y descubrir, con los medios auxiliares necesarios, la antigua acometida de agua para detectar si había alguna derivación ilegal y que fue realizada en presencia del notario Sr. Ferrer, un agente de policía local de Casar de Cáceres, la demandante, el hermano de ésta y operaciones de la empresa AQUANEX y de la empresa DCM, concluye: "Ante la presencia de las partes afectadas, se ha ejecutado el trabajo de descubrir paso a paso la acometida antigua de agua. Una profundidad de aproximadamente 80 cm, en la que se encuentra hormigón de unos 30 cm de espesor, después relleno de tierras y detrás la tubería antigua. En presencia de las partes afectadas se procede a cortar la tubería vieja y a extraerla. No se observa ninguna derivación ilegal o manipulación".El informe pericial se incorporaba, entre otros, fotografías del estado del terreno antes de la actuación, de la acometida nueva contador instalada por AQUANEX tras acta de inspección realizada el 27 de mayo de 2019, el los trabajos realizados al descubrir la acometida hasta el final del enganche, de tubería desenterrada y distintos tramos de la misma y del tramo de la acometida sacado al exterior para ser analizado con detalle. En el acto del juicio, el perito manifestó que en la acometida antigua no existía ninguna derivación previa al contador de agua y no consideró extraña la presencia de manguitos en la misma porque en caso de avería, las acometidas se solían reparar con tramos de tuberías y manguitos. Preguntado sobre la grabación del video realizada en el acta de inspección de mayo de 2019, manifestó que la visualizó ocho meses después de haber emitido su informe pero que con el mismo no puede demostrase que hubiera una derivación de agua. Explicó que cuando visualizó el video apreció que existía "algo" a mano derecha pero ello no indicaba que fuese una tubería. Preguntado sobre si era posible que en el periodo de tiempo que mediaba entre la inspección realizada en mayo de 2019 y la de junio de 2019 hubiera sido posible realizar manipulación de la acometida, contestó que no lo veía posible porque tuvieron que cortar las raíces que estaban dentro del hormigón y en un mes no era posible que los dos arboles que se encontraban en las inmediaciones hubieran enraizado hacia la acometida.

En el acta de presencia, que tenía como objeto comprobar si antes de llegar a la toma de agua que iba al contador, en ese momento sin suministro, existía una derivación irregular, el notario identifica a las personas que estuvieron presentes el día 24 de junio de 2019 en el lugar objeto de requerimiento, a saber, la requirente, doña Loreto, el agente de policía local Don Ildefonso, dos empleados de AQUANEX, don Alvaro y don Pedro, el perito don Ramón acompañado de un operario. En el acta se incorpora fotografías que, como declaró en juicio, realizó personalmente con su teléfono móvil, del estado en que el que estaba las inmediaciones del lugar donde se encontraba la toma de agua antes de picar, durante y al finalizar el proceso, una vez descubierta la tubería y la derivación. El notario dio por terminada la diligencia al hacer constar que se llegaba "a la conclusión de que no hay ninguna toma irregular".En el acto del juicio el notario manifestó que estuvieron mucho tiempo buscando la derivación y que, como se podía comprobar en las fotos incorporadas al acta, cuando desenterraron la tubería que estaba tapada con cemento y ladrillo, no encontraron nada.

En el informe del agente de Policía Local de fecha 24 de junio de 2019, emitido a solicitud de AQUANEX para que acudiese a las 10.30 horas de ese día a una parcela ubicada en la zona del Monte del Casar porque parecía se rque habían encontrado lo que puede ser un fraude en el suministro de agua y habían quedado con la propietaria de la parcela para proceder a descubrir dicha situación, tras identificar los presentes en el lugar, se hace constar que durante el proceso de descubrimiento de la tubería se aprecian varios tramos de la misma en donde también se aprecian distintos materiales según el tramo y, una vez que el operario ha dejado la tubería al descubierto, "se puede comprobar que a lo largo de la misma NO EXISTE, ningún elemento que demuestre la existencia de una derivación de suministro".Al informe se acompañaron varias fotografías del proceso de descubrimiento presenciado y de la acometida en cuestión una vez desenterrada. En el acto del juicio, el agente manifestó que para descubrir la antigua tubería tuvieron que excavar y quitar el cemento que cubría la tubería tuvieron que utilizar un martillo eléctricos y una vez que quedó al descubierto, apreció que se veían distintos tramos de tubería pero no la existencia de una "T".

AQUANEX se opuso a la demanda invocando un hecho extintivo de la acción, pago de la factura objeto de fraude sin objeción alguna y, ad cautelam, contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que concurre un caso de responsabilidad civil extracontractual, por hechos propios, que consta recogido en el informe técnico aportado y que el importe objeto de reclamación se corresponde con el conjunto de daños y perjuicios cuantificados por un total de 5.971,45 euros que fueron liquidados en dos facturas: i) Número NUM001 por importe de 5.027,93 euros, correspondiente al primer trimestre del año 2019 y que comprendía la cantidad que se estimaba como consumida tras haber detectado una incidencia en la instalación de agua que provocaba que los metros cúbicos suministrados no discurriesen por contador; ii) Número NUM002 por importe de 943,52 euros, correspondiente a los gastos de ejecución de los trabajos de eliminación de la manipulación de la instalación de agua para reestablecer el correcto funcionamiento de la misma.

La parte demandada aportó un informe de manipulación de instalación de agua potable emitido el 30 de mayo de 2019 por don Maximo, responsable de Clientes de la mercantil AQUANEX en el que se hace constar que el día 27 de mayo de 2019 se realizó una inspección rutinaria de las instalaciones del punto de suministro contratado a nombre de doña Loreto en la localidad de Casar de Cáceres, detectando una manipulación en la instalación de agua potable, consistente en la instalación de una derivación anterior al contador que suministra agua a la finca, lo que determinó que, en esa misma fecha, se levantara acta de inspección y se procediese a realizar una estimación económica del perjuicio producido por los actores por dicha manipulación, utilizándose a tal efecto el art. 69 del Reglamento Municipal del Servicio de Agua del Ayuntamiento de Casar de Cáceres. La estimación objetiva del perjuicio económico real causado se cifra en 5.027,93 euros y los gastos derivados de la inspección de la instalación en 943,52 euros. Como anexos del informe se incorporan el informe de inspección, la simulación de perjuicio, el presupuesto de gastos, la factura emitida y comunicaciones habidas entre las partes, histórico de consumo y el Reglamento aplicado.

En el juicio declararon el notario Sr. Ferrer; el agente de policía local, Sr. Ildefonso; el responsable de AQUAREX, Sr. Alvaro; el trabajador de la empresa subcontratista de AQUAREX que realizó la inspección de las instalaciones con la cámara endoscópica; el perito Sr. Ramón y el testigo perito, don Maximo, propuesto por la demandada.

El testigo don Alvaro manifestó que para poder realizar la inspección de la finca de la abonada en mayo de 2019, tuvieron que desmontar el contador y que tras introducir una cámara, detectaron una "T", que definió como una entrada de agua que no pasa por un equipo de medida (contador). A preguntas del letrado de la actora, manifestó que encontraron otras derivaciones, distinta a la de autos, en la zona, tras lo cual, procedieron a realizar las correspondientes excavaciones pero que, en el caso de la derivación apreciada en la finca de la Sra. Loreto, no pudieron hacerla porque se lo impidió el hermano de la abonada. Preguntado por la inspección de junio de 2019, manifestó en la acometida extraída había dos manguitos que le parecieron sospechosos y consideró posible que se hubiera podido manipular la instalación entre la primera inspección y la visita posterior, no sólo porque en la grabación se veía una "T" y cuando se descubrió la acometida no existía la misma sino porque, además, con la colocación de la nueva acometida tras la inspección, aumentó el consumo de agua.

Por su parte, el testigo don Ceferino, empleado de la empresa subcontratada por AQUANEX para realizar las prueba de inspección de la instalaciones, manifestó que el la inspección de mayo de 2019, se detectó una derivación mediante "T" que permitía que parte del agua suministrada no pasara por el contador. Manifestó si no se hubiera introducido la cámara endoscópica no se hubiera podido averiguar la existencia de la derivación salvo que se hubiera desenterrado la tubería. A preguntas del letrado, manifestó que el día indicado, realizaron inspecciones en otras fincas próximas y que descubrieron derivaciones fraudulentas por lo que procedieron a efectuar las correspondientes excavaciones.

En fecha 13 de diciembre de 2021 se dictó sentencia por la que se estimaba la pretensión ejercitada por la Sra. Loreto frente a AQUANEX y se condenaba a ésta a abonar a la actora la suma reclamada. Tras valorar la prueba obrante en autos, incluido el video de la inspección que no ha sido aportado a estos autos, la juzgadora estimó la demanda por considerar que las facturas abonadas no resultaban debidas porque no obedecían a los conceptos girados, consumo de agua y coste de inspección, puesto que no había resultado acreditada la existencia de la manipulación de la instalación invocada por AQUAREX ni el consumo facturado.

Pues bien, expuestas las actuaciones habidas en el procedimiento en el que se dictó la sentencia que no fue notificada por la procuradora demandada impidiendo a la aquí demandante interponer el correspondiente recurso de apelación, coincidiendo con la valoración efectuada en la sentencia de 11 de marzo de 2024 objeto de apelación, se aprecia que el recurso que AQUANEX hubiera podido interponer contra la sentencia de 13 de diciembre de 2021, difícilmente habría prosperado porque la valoración de prueba realizada por la juzgadora de instancia fue razonable, correcta y no pugnaba con las normas que imponían un concreto efecto para un determinado medio de prueba.

Como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Así, la supuesta instalación de una derivación anterior al contador que suministraba agua a la finca, apreciada en la inspección realizada mediante la cámara endoscópica el 27 de mayo de 2019, no se corroboró cuando fue desenterrada la vieja acometida. No se puede dotar de certeza a las imágenes del video de la inspección realizada con la cámara endoscópica porque la practica habitual de AQUANEX, cuando detectaba un fraude, era proceder a descubrir la acometida en cuestión para su constatación y poder retirar el elemento fraudulento, tal y como manifestó el testigo don Ceferino. El supuesto de autos resulta particular porque dicha comprobación no se pudo realizar el mismo día que se levantó el acta de inspección sino, posteriormente, el 24 de junio de 2019. Es incuestionable, que en la inspección realizada el 24 de junio de 2019 se pudo comprobar que no existía ningún tipo de derivación en la acometida antigua. En el juicio verbal num. 183/2021 no existía base probatoria para determinar, como sostiene AQUANEX, que la valoración de prueba realizada por la juez de instancia fuera errónea.

Si realmente se hubiera retirado, como sostiene AQUANEX, la derivación supuestamente detectada el 27 de mayo antes de practicarse la inspección del 24 de junio, no existen argumento lógico o razonable que permita explicar la presencia de raíces de árboles incrustada en el hormigón que tuvieron que descubrir para acceder a la antigua acometida pues, como dijo el perito Sr. Ramón, no era posible que en menos de un mes, las raíces hubieran vuelto a creer perforando, el hormigón.

Finalmente, indicar que el aumento del consumo de agua apreciado en el histórico aportado, carece de relevancia dado que únicamente se aprecia en la facturación emitida en septiembre, que corresponde al consumo de los meses de junio, julio y agosto, incremento que también se produce en los años anteriores, disminuyendo de forma considerable en facturación correspondiente al mes de diciembre, por normalizarse el consumo de agua, una vez finalizado el periodo estival puesto que, hay que tener presente, que de la testifical practicada resultó que la finca de la Sra. Loreto estaba dotada de zona ajardinada y piscina

En definitiva, se reitera, esta Sala entiende que la probabilidad de éxito del recurso que hubiera podido interponerse en caso de haberse notificada la sentencia de 13 de diciembre de 2021 eran muy poco consistentes, por lo que, conforme a la doctrina jurisprudencia expuesta resulta procedente la desestimación de la demanda.

El daño vinculado a la pérdida de oportunidad procesal es hipotético y exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para obtener en segunda instancia la revocación de la sentencia del juzgado y la estimación de sus pretensiones. Es decir, que no puede dar lugar a indemnización cuando no existe una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado pretendido con la frustrada interposición del recurso de apelación ( STS de 23 de octubre de 2015), circunstancias que no concurren en autos.

En atención a lo expuesto, decayendo la necesidad de realizar pronunciamiento sobre la moderación de los perjuicios, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida pero por los motivos expuestos en esta resolución.

QUINTO.-Costas procesales.

La recurrente interesa la no imposición de las costas procesales de la instancia invocando serias dudas de hecho o de derecho por las razones ya expuestas.

El criterio general es el de imposición de costas al litigante vencido con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho , como facultad discrecional limitada que debe ser usada moderadamente, al suponer en definitiva una derogación del principio general, siendo preciso que concurran circunstancias de extraordinaria importancia que han de razonarse en su aplicación.

En concreto: 1º) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares. 2º) Ha de concurrir la "seriedad" de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico."

En el presente caso no estamos ni ante cuestiones complejas de hecho ni ante jurisprudencia contradictoria que haga dudar sobre el derecho aplicable, por lo que ha de confirmarse la imposición de costas al demandante en aplicación del principio de vencimiento que establece el artículo 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC al haberse desestimado el recurso de apelación, se imponen las costas procesales causadas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Iter procesal y objeto del proceso.

En fecha 15 de enero de 2024, la representación procesal de AQUANEX SERVICIO DOMICILIARIO DEL AGUA DE EXTREMADURA, en lo sucesivo, Aquanex, interpone demanda de juicio ordinario frente a CATALANA OCCIDENTE y doña Maribel en el ejercicio de una acción de responsabilidad civil contractual profesional en reclamación de 8.324,67 euros.

La pretensión se fundamenta en los siguientes hechos: 1º) La actora mantiene desde hace varios años una relación contractual y jurídica con la procuradora doña Maribel en virtud de contrato de mandato con carácter representativo; 2º) La citada procuradora representó a Aquanex en el juicio verbal num. 183/2021 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia num. 2 que finalizó por sentencia num. 248/2021, de 13 de diciembre de 2021 y en virtud de la cual, Aquanex, que ostentaba la condición de demandada fue condenada a abonar a la actora la suma de 5.971,45 euros más intereses legales y costas procesales ; 3º) Aquanex no tuvo conocimiento del dictado de la sentencia hasta que el día 20 de enero de 2022, fecha en la que la procuradora remitió por correo electrónico la diligencia de ordenación de fecha 19 de enero de 2022 en la que se declaraba la firmeza de la sentencia al no haberse interpuesto recurso de apelación; 4º) La negligente actuación de la procuradora en dicho procedimiento causó a Aquanex daños y perjuicios por cuanto que la demandada no pudo recurrir la sentencia, existiendo probabilidades de su revocación, en caso de haberse podido recurrir, al apreciarse un error en la valoración de la prueba; 5º) Como consecuencia de ello, Aquanex pagó los conceptos a cuya pago había sido condenada e instó a la procuradora a que resarciese los daños ocasionados por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, quien derivó a la compañía aseguradora SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A.

La parte demandada, SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA y doña Maribel se oponen a la demanda y solicitan se dicte sentencia por la que se absuelva a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra, por no existir responsabilidad de la procuradora porque, aunque se admite el error en el que incurrió la profesional, consistente en no notificar la sentencia, dicho error, no fue el causante de la estimación de la demanda, existiendo escasa probabilidad de éxito del recurso de apelación.

En fecha 11 de marzo de marzo de 2024, en procedimiento ordinario 291/2023 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia num. 3 de Cáceres, se dicta sentencia en la que se desestima la demanda interpuesta por considerar, tras el análisis de la prueba obrante en autos, que no queda suficientemente probado por la actora, el hecho de hallarse en una situación fáctica y/o jurídica idónea para lograr la estimación del eventual recurso de apelación, que de no haber ocurrido el obrar negligente de la profesional se hubiera interpuesto, puesto que en el procedimiento no quedó debidamente probado la existencia de manipulación y, por lo tanto, con la prueba que se pretendía proponer en segunda instancia, cuatro testificales, no se estimaba probable que se fuese a probar dicha manipulación, dado que en la primera instancia se contó con la asistencia de profesionales versados en la materia, que permitieron, entre otras pruebas, alcanzar el sentido del fallo.

Frente a dicha resolución se alza la demandante, AQUANEX interponiendo recurso de apelación en el que solicita que se revoque la sentencia de instancia estimando íntegramente los pedimentos aducidos en el escrito de demanda, condenado a Doña Maribel y la aseguradora SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A. al pago de la suma de 8.324,67 euros o, subsidiariamente, a la que la Sala considere justificada en el curso de los autos más intereses legales desde la interposición de la presente demanda y costas procesales.

Como motivos del recurso se invocan los siguientes:

-Vulneración de los principios de tutela judicial efectiva y bajo una errónea valoración de prueba.

La recurrente argumenta que la juzgadora de instancia, realiza juicio valorativo erróneo del Fundamento de Derecho Cuarto porque indica que "con la nueva prueba que se pretendía proponer en segunda instancia, consistente en 4 testificales", puesto que en el recurso de apelación que no se pudo interponer, no se pretendía la práctica de nueva, sino que lo que se pretendía argumentar era el error en la en la valoración de la prueba practicada porque la sentencia de 13 de diciembre de 2021 resolvía valorando, exclusivamente, la prueba aportadas por la demandante, Sra. Loreto, sin tener en cuenta que el informe pericial aportado por la actora era de fecha posterior a la detección del fraude y sin valorar las prueba aportada por AQUANEX.

Asimismo, afirma que la juez a quo ha dictado la sentencia recurrida basándose, únicamente, en la literalidad de la de 13 de diciembre de 2021 que no fue notificada, sin haber valorado ni estudiado la documental aportada y que consta en las presentes actuaciones, por la que se acreditan los siguientes hechos: i) Que el día 27 de mayo de 2019, el personal de Aquanex que realizó una inspección en la instalación de agua titularidad de la Sra. Loreto, constató la existencia de una situación irregular por manipulación que ocasionaba que parte del agua suministrada al interior de la finca, no quedara registrada en el contador instalado, lo que justificaba la correcta facturación y cobro realizado por Aquanex y cuya restitución solicitaba la Sra. Loreto en el juicio verbal num. 183/2021; ii) Que con posterioridad a dicha inspección, se había producido una nueva manipulación para eliminar la referida irregularidad que no fue detectada en la visita del fedatario público para el levantamiento de acta (24 de junio de 2019); iii) Que tras la inspección realizada en mayo de 2019, el consumo registrado en el contador de la Sra. Loreto se incrementó considerablemente, tal y como resulta del histórico de consumo del contrato aportado.

Sostiene que en caso de haberse podido recurrir en apelación la sentencia que no fue notificada, las posibilidades de éxito del recurso era muy altas, pudiendo así haberse desestimado las pretensiones de la Sra. Loreto y absolviendo a Aquanex de los pedimentos formulados en su contra. Y, que aunque el porcentaje de éxito de recurso que nunca se tramitó fuera muy reducido, la negligencia acreditada es susceptible de ubicarse en el enunciado del art. 1101 del Código Civil.

-La recurrente considera en cuanto a las costas de la instancia, que no deben imponerse porque ofrecía a la juzgadora serias dudas de hecho, dado que la juzgadora ha tenido que realizar un juicio valorativo per sey la prueba practicada admite varias interpretaciones y las posiciones de las partes era lógicas y razonables.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Sobre la responsabilidad civil profesional del Procurador.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2010, referida a la actuación de un abogado, pero extensible también a la intervención de un procurador , cual es el caso, ser pronuncia sobre los requisitos que deben concurrir para el éxito de la acción de responsabilidad civil por negligencia profesional, a saber:

"(i).- El incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso (...)

(ii) La prueba del incumplimiento. La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 ( EDJ 2005/116838) , 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 (EDJ 2007/80182) ).

(iii).- La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC (EDL 1889/1) .

(iv).- Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva. El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico (...)

(v).- Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades. No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción".

Esta doctrina que ha sido ratificada por nuestro Alto Tribunal en sentencia núm. 331/2019, de 10 de junio .

En consecuencia, y por lo que hace al supuesto que nos ocupa, la actora deberá acreditar: (i) la existencia de negligencia profesional en la procuradora demandada; (ii) la efectiva pérdida de oportunidad para el cliente, en el caso AQUANEX SERVICIO DOMICILIARIO DE AGUA DE EXTREMADURA SA, por el mal hacer de dicha profesional; y (iii) el importe de la indemnización a favor del cliente/actora en concepto de daños.

Atendiendo a que el primero de los requisitos mencionados consta debidamente acreditado, por haber reconocido la propia profesional, expresamente, que por un error informático no notificó la sentencia a su cliente ni a la letrada sino tras la notificación de la diligencia de ordenación en la que se declaró la firmeza de aquella resolución, procede analizar la concurrencia del resto de requisitos.

TERCERO.-Sobre la pérdida de oportunidad procesal.

En el ámbito de la llamada pérdida de oportunidad, hay que traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo núm. 50/2020, de 22 de enero, que declara que la aplicación de tal doctrina, en el caso de demandas de responsabilidad civil de abogados y procuradores , por los daños patrimoniales sufridos por sus patrocinados, exige a los tribunales celebrar el denominado "juicio dentro del juicio" (trial within the trial); es decir, apreciar el grado de probabilidad o expectativas de éxito, que cabría racionalmente haber obtenido en el caso de haberse presentado la demanda o el recurso; en definitiva, de no haberse frustrado las acciones judiciales susceptibles de ser ejercitadas.

De manera tal, que, si las posibilidades de éxito de la acción no entablada fueran máximas o muy probables, la indemnización sería equivalente a la cuantía del daño experimentado; mientras que, por el contrario, si son muy escasas o muy poco consistentes, la demanda deberá ser rechazada. En los supuestos intermedios entre ambos niveles probabilísticos procederá el resarcimiento del daño en proporción a las posibilidades de que la acción no entablada por causa imputable al letrado prosperase, fijando de tal forma la cuantía del resarcimiento a que tiene derecho el perjudicado, mediante un juicio ponderativo y motivado que debe contener la resolución judicial que decida el litigio.

La carga de la prueba corresponde al demandante a quien compete demostrar la seriedad de la oportunidad frustrada y su grado de probabilidad. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS 801/2006, de 27 de julio (EDJ 2006/275355) ).

En definitiva, en palabras, en esta ocasión, de la STS 123/2011, de 9 de marzo (EDJ 2011/78875) , es necesario "urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 ( EDJ 1996/2669) , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002 , 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 (EDJ 2008/217196) y 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 (EDJ 2009/82789) )".

CUARTO.-Decisión de la Sala.

Aplicando la doctrina judicial expuesta, para resolver el recurso debe realizarse un "cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito" del recurso de apelación que AQUANEX hubiera podido interponer frente a la sentencia dictada en juicio verbal 183/2012 en la que, estimando la demanda interpuesta por doña Loreto contra AQUANEX, se condenaba a la demandada a abonar a la actora la suma de 5.971,45 euros más intereses desde la interpelación judicial más costas procesales.

Pues bien, de lo actuado, tras valorar la prueba practicada, documental aportada por la demandante recurrente obrante en autos, relativa al juicio verbal 183/2021 tramitado por el Juzgado de Instrucción num. 2 de Cáceres, que finalizó con la sentencia de 13 de diciembre de 2021 que no fue notificada por la negligencia de la procuradora y del visionado el video que documenta el acta del juicio; la sentencia recurrida ha de ser confirmada por cuanto que la demandante recurrente no ha acreditado, con la suficiente rotundidad procesal, la responsabilidad de la demandada por pérdida de oportunidades.

El daño por pérdida de oportunidad es hipotético por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida.

No se valora como probable el éxito del recurso de apelación que podía haber interpuesto AQUANEX, de haber sido notificada la sentencia de 13 de diciembre de 2021 dictada en juicio verbal num. 183/2021, por cuanto que la valoración de prueba que realizó la juez de instancia resulta certera, lógica y ajustada al material probatorio que obraba en autos.

El citado procedimiento se inició mediante la demanda interpuesta por Doña Loreto frente a AQUANEX, Servicio Municipal de Aguas en reclamación de la suma de 5.971,45 euros abonada a la demandada en virtud de liquidación efectuada tras haber detectado una manipulación consistente en la instalación de una derivación anterior al contador que suministraba agua a la finca de la actora.

Para acreditar la ausencia de la derivación fraudulenta, la parte demandante aporta informe elaborado por el perito Don Ramón, acta de presencia notarial otorgada por el Notario Don Ignacio Ferrer Cazorla e informe emitido por el agente de la Policía Local del Ayuntamiento de Casar de Cáceres con N.I.P NUM000 de 24 de junio, que fueron ratificados en juicio por sus respectivos autores.

El informe pericial, que tenía como objeto mover tierras y descubrir, con los medios auxiliares necesarios, la antigua acometida de agua para detectar si había alguna derivación ilegal y que fue realizada en presencia del notario Sr. Ferrer, un agente de policía local de Casar de Cáceres, la demandante, el hermano de ésta y operaciones de la empresa AQUANEX y de la empresa DCM, concluye: "Ante la presencia de las partes afectadas, se ha ejecutado el trabajo de descubrir paso a paso la acometida antigua de agua. Una profundidad de aproximadamente 80 cm, en la que se encuentra hormigón de unos 30 cm de espesor, después relleno de tierras y detrás la tubería antigua. En presencia de las partes afectadas se procede a cortar la tubería vieja y a extraerla. No se observa ninguna derivación ilegal o manipulación".El informe pericial se incorporaba, entre otros, fotografías del estado del terreno antes de la actuación, de la acometida nueva contador instalada por AQUANEX tras acta de inspección realizada el 27 de mayo de 2019, el los trabajos realizados al descubrir la acometida hasta el final del enganche, de tubería desenterrada y distintos tramos de la misma y del tramo de la acometida sacado al exterior para ser analizado con detalle. En el acto del juicio, el perito manifestó que en la acometida antigua no existía ninguna derivación previa al contador de agua y no consideró extraña la presencia de manguitos en la misma porque en caso de avería, las acometidas se solían reparar con tramos de tuberías y manguitos. Preguntado sobre la grabación del video realizada en el acta de inspección de mayo de 2019, manifestó que la visualizó ocho meses después de haber emitido su informe pero que con el mismo no puede demostrase que hubiera una derivación de agua. Explicó que cuando visualizó el video apreció que existía "algo" a mano derecha pero ello no indicaba que fuese una tubería. Preguntado sobre si era posible que en el periodo de tiempo que mediaba entre la inspección realizada en mayo de 2019 y la de junio de 2019 hubiera sido posible realizar manipulación de la acometida, contestó que no lo veía posible porque tuvieron que cortar las raíces que estaban dentro del hormigón y en un mes no era posible que los dos arboles que se encontraban en las inmediaciones hubieran enraizado hacia la acometida.

En el acta de presencia, que tenía como objeto comprobar si antes de llegar a la toma de agua que iba al contador, en ese momento sin suministro, existía una derivación irregular, el notario identifica a las personas que estuvieron presentes el día 24 de junio de 2019 en el lugar objeto de requerimiento, a saber, la requirente, doña Loreto, el agente de policía local Don Ildefonso, dos empleados de AQUANEX, don Alvaro y don Pedro, el perito don Ramón acompañado de un operario. En el acta se incorpora fotografías que, como declaró en juicio, realizó personalmente con su teléfono móvil, del estado en que el que estaba las inmediaciones del lugar donde se encontraba la toma de agua antes de picar, durante y al finalizar el proceso, una vez descubierta la tubería y la derivación. El notario dio por terminada la diligencia al hacer constar que se llegaba "a la conclusión de que no hay ninguna toma irregular".En el acto del juicio el notario manifestó que estuvieron mucho tiempo buscando la derivación y que, como se podía comprobar en las fotos incorporadas al acta, cuando desenterraron la tubería que estaba tapada con cemento y ladrillo, no encontraron nada.

En el informe del agente de Policía Local de fecha 24 de junio de 2019, emitido a solicitud de AQUANEX para que acudiese a las 10.30 horas de ese día a una parcela ubicada en la zona del Monte del Casar porque parecía se rque habían encontrado lo que puede ser un fraude en el suministro de agua y habían quedado con la propietaria de la parcela para proceder a descubrir dicha situación, tras identificar los presentes en el lugar, se hace constar que durante el proceso de descubrimiento de la tubería se aprecian varios tramos de la misma en donde también se aprecian distintos materiales según el tramo y, una vez que el operario ha dejado la tubería al descubierto, "se puede comprobar que a lo largo de la misma NO EXISTE, ningún elemento que demuestre la existencia de una derivación de suministro".Al informe se acompañaron varias fotografías del proceso de descubrimiento presenciado y de la acometida en cuestión una vez desenterrada. En el acto del juicio, el agente manifestó que para descubrir la antigua tubería tuvieron que excavar y quitar el cemento que cubría la tubería tuvieron que utilizar un martillo eléctricos y una vez que quedó al descubierto, apreció que se veían distintos tramos de tubería pero no la existencia de una "T".

AQUANEX se opuso a la demanda invocando un hecho extintivo de la acción, pago de la factura objeto de fraude sin objeción alguna y, ad cautelam, contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que concurre un caso de responsabilidad civil extracontractual, por hechos propios, que consta recogido en el informe técnico aportado y que el importe objeto de reclamación se corresponde con el conjunto de daños y perjuicios cuantificados por un total de 5.971,45 euros que fueron liquidados en dos facturas: i) Número NUM001 por importe de 5.027,93 euros, correspondiente al primer trimestre del año 2019 y que comprendía la cantidad que se estimaba como consumida tras haber detectado una incidencia en la instalación de agua que provocaba que los metros cúbicos suministrados no discurriesen por contador; ii) Número NUM002 por importe de 943,52 euros, correspondiente a los gastos de ejecución de los trabajos de eliminación de la manipulación de la instalación de agua para reestablecer el correcto funcionamiento de la misma.

La parte demandada aportó un informe de manipulación de instalación de agua potable emitido el 30 de mayo de 2019 por don Maximo, responsable de Clientes de la mercantil AQUANEX en el que se hace constar que el día 27 de mayo de 2019 se realizó una inspección rutinaria de las instalaciones del punto de suministro contratado a nombre de doña Loreto en la localidad de Casar de Cáceres, detectando una manipulación en la instalación de agua potable, consistente en la instalación de una derivación anterior al contador que suministra agua a la finca, lo que determinó que, en esa misma fecha, se levantara acta de inspección y se procediese a realizar una estimación económica del perjuicio producido por los actores por dicha manipulación, utilizándose a tal efecto el art. 69 del Reglamento Municipal del Servicio de Agua del Ayuntamiento de Casar de Cáceres. La estimación objetiva del perjuicio económico real causado se cifra en 5.027,93 euros y los gastos derivados de la inspección de la instalación en 943,52 euros. Como anexos del informe se incorporan el informe de inspección, la simulación de perjuicio, el presupuesto de gastos, la factura emitida y comunicaciones habidas entre las partes, histórico de consumo y el Reglamento aplicado.

En el juicio declararon el notario Sr. Ferrer; el agente de policía local, Sr. Ildefonso; el responsable de AQUAREX, Sr. Alvaro; el trabajador de la empresa subcontratista de AQUAREX que realizó la inspección de las instalaciones con la cámara endoscópica; el perito Sr. Ramón y el testigo perito, don Maximo, propuesto por la demandada.

El testigo don Alvaro manifestó que para poder realizar la inspección de la finca de la abonada en mayo de 2019, tuvieron que desmontar el contador y que tras introducir una cámara, detectaron una "T", que definió como una entrada de agua que no pasa por un equipo de medida (contador). A preguntas del letrado de la actora, manifestó que encontraron otras derivaciones, distinta a la de autos, en la zona, tras lo cual, procedieron a realizar las correspondientes excavaciones pero que, en el caso de la derivación apreciada en la finca de la Sra. Loreto, no pudieron hacerla porque se lo impidió el hermano de la abonada. Preguntado por la inspección de junio de 2019, manifestó en la acometida extraída había dos manguitos que le parecieron sospechosos y consideró posible que se hubiera podido manipular la instalación entre la primera inspección y la visita posterior, no sólo porque en la grabación se veía una "T" y cuando se descubrió la acometida no existía la misma sino porque, además, con la colocación de la nueva acometida tras la inspección, aumentó el consumo de agua.

Por su parte, el testigo don Ceferino, empleado de la empresa subcontratada por AQUANEX para realizar las prueba de inspección de la instalaciones, manifestó que el la inspección de mayo de 2019, se detectó una derivación mediante "T" que permitía que parte del agua suministrada no pasara por el contador. Manifestó si no se hubiera introducido la cámara endoscópica no se hubiera podido averiguar la existencia de la derivación salvo que se hubiera desenterrado la tubería. A preguntas del letrado, manifestó que el día indicado, realizaron inspecciones en otras fincas próximas y que descubrieron derivaciones fraudulentas por lo que procedieron a efectuar las correspondientes excavaciones.

En fecha 13 de diciembre de 2021 se dictó sentencia por la que se estimaba la pretensión ejercitada por la Sra. Loreto frente a AQUANEX y se condenaba a ésta a abonar a la actora la suma reclamada. Tras valorar la prueba obrante en autos, incluido el video de la inspección que no ha sido aportado a estos autos, la juzgadora estimó la demanda por considerar que las facturas abonadas no resultaban debidas porque no obedecían a los conceptos girados, consumo de agua y coste de inspección, puesto que no había resultado acreditada la existencia de la manipulación de la instalación invocada por AQUAREX ni el consumo facturado.

Pues bien, expuestas las actuaciones habidas en el procedimiento en el que se dictó la sentencia que no fue notificada por la procuradora demandada impidiendo a la aquí demandante interponer el correspondiente recurso de apelación, coincidiendo con la valoración efectuada en la sentencia de 11 de marzo de 2024 objeto de apelación, se aprecia que el recurso que AQUANEX hubiera podido interponer contra la sentencia de 13 de diciembre de 2021, difícilmente habría prosperado porque la valoración de prueba realizada por la juzgadora de instancia fue razonable, correcta y no pugnaba con las normas que imponían un concreto efecto para un determinado medio de prueba.

Como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Así, la supuesta instalación de una derivación anterior al contador que suministraba agua a la finca, apreciada en la inspección realizada mediante la cámara endoscópica el 27 de mayo de 2019, no se corroboró cuando fue desenterrada la vieja acometida. No se puede dotar de certeza a las imágenes del video de la inspección realizada con la cámara endoscópica porque la practica habitual de AQUANEX, cuando detectaba un fraude, era proceder a descubrir la acometida en cuestión para su constatación y poder retirar el elemento fraudulento, tal y como manifestó el testigo don Ceferino. El supuesto de autos resulta particular porque dicha comprobación no se pudo realizar el mismo día que se levantó el acta de inspección sino, posteriormente, el 24 de junio de 2019. Es incuestionable, que en la inspección realizada el 24 de junio de 2019 se pudo comprobar que no existía ningún tipo de derivación en la acometida antigua. En el juicio verbal num. 183/2021 no existía base probatoria para determinar, como sostiene AQUANEX, que la valoración de prueba realizada por la juez de instancia fuera errónea.

Si realmente se hubiera retirado, como sostiene AQUANEX, la derivación supuestamente detectada el 27 de mayo antes de practicarse la inspección del 24 de junio, no existen argumento lógico o razonable que permita explicar la presencia de raíces de árboles incrustada en el hormigón que tuvieron que descubrir para acceder a la antigua acometida pues, como dijo el perito Sr. Ramón, no era posible que en menos de un mes, las raíces hubieran vuelto a creer perforando, el hormigón.

Finalmente, indicar que el aumento del consumo de agua apreciado en el histórico aportado, carece de relevancia dado que únicamente se aprecia en la facturación emitida en septiembre, que corresponde al consumo de los meses de junio, julio y agosto, incremento que también se produce en los años anteriores, disminuyendo de forma considerable en facturación correspondiente al mes de diciembre, por normalizarse el consumo de agua, una vez finalizado el periodo estival puesto que, hay que tener presente, que de la testifical practicada resultó que la finca de la Sra. Loreto estaba dotada de zona ajardinada y piscina

En definitiva, se reitera, esta Sala entiende que la probabilidad de éxito del recurso que hubiera podido interponerse en caso de haberse notificada la sentencia de 13 de diciembre de 2021 eran muy poco consistentes, por lo que, conforme a la doctrina jurisprudencia expuesta resulta procedente la desestimación de la demanda.

El daño vinculado a la pérdida de oportunidad procesal es hipotético y exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para obtener en segunda instancia la revocación de la sentencia del juzgado y la estimación de sus pretensiones. Es decir, que no puede dar lugar a indemnización cuando no existe una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado pretendido con la frustrada interposición del recurso de apelación ( STS de 23 de octubre de 2015), circunstancias que no concurren en autos.

En atención a lo expuesto, decayendo la necesidad de realizar pronunciamiento sobre la moderación de los perjuicios, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida pero por los motivos expuestos en esta resolución.

QUINTO.-Costas procesales.

La recurrente interesa la no imposición de las costas procesales de la instancia invocando serias dudas de hecho o de derecho por las razones ya expuestas.

El criterio general es el de imposición de costas al litigante vencido con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho , como facultad discrecional limitada que debe ser usada moderadamente, al suponer en definitiva una derogación del principio general, siendo preciso que concurran circunstancias de extraordinaria importancia que han de razonarse en su aplicación.

En concreto: 1º) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares. 2º) Ha de concurrir la "seriedad" de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico."

En el presente caso no estamos ni ante cuestiones complejas de hecho ni ante jurisprudencia contradictoria que haga dudar sobre el derecho aplicable, por lo que ha de confirmarse la imposición de costas al demandante en aplicación del principio de vencimiento que establece el artículo 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC al haberse desestimado el recurso de apelación, se imponen las costas procesales causadas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.