Sentencia Civil 628/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 541/2024 de 27 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1.- D. Bruno solicitaba la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 02/09/2019, confirmada por esta Sala en resolución de 18/09/2020 alegando el cambio de las siguientes circunstancias:

A.- En el momento de la ruptura los menores contaban con 9 y 5 años de edad, siendo actualmente la edad de éstos, Rosario 13 años y Narciso 9 años.

B.- Cambio en la actividad laboral de Dña. Lourdes, que había pasado de ser titular de un contrato laboral temporal a uno indefinido en la plataforma Amazon.

C.- El demandante sufrió un infarto cerebral el 22/03/21, debiendo cambiar de trabajo después de recibir el alta, pero recibiendo una indemnización de 17.000 euros.

D.- Disminución de ingresos respecto al momento en el que se fijó la pensión de alimentos (2019), momento en el que obtenía 4.845,61 euros frente a los 2.939,46 euros que percibía en el año 2021.

E.- Imposibilidad de afrontar los gastos y el importe de la pensión que ascendía a 812,09 euros para ambos hijos. Abonaba un alquiler de 650 euros mensuales. Abona 478,3 euros de hipoteca por un apartamento que posee en la localidad de DIRECCION000.

F.- Que las partes alcanzaron un acuerdo motivado por el horario laboral de Dña. Lourdes, en virtud del cual, los menores pernoctaban diariamente con el padre. De forma que el mismo cenaba con los menores, les daba el desayuno y los llevaba al colegio diariamente (salvo cuando la demandada no trabajaba). Además, estaban en compañía de cada uno de los progenitores fines de semana alternos.

G.- A diferencia de las circunstancias anteriores, los menores tenían su propia habitación y la venían usando a diario según se ha expuesto en el punto anterior.

H.- Tenía una nueva pareja que podría servirle de apoyo para el cuidado de los menores.

1.2.- De conformidad a ello solicitaba:

A.- Establecer un sistema de custodia compartida de los dos hijos comunes Rosario y Narciso, de forma que pasarán todos los días lectivos con su madre desde la salida del colegio hasta las 22 horas los lunes y los miércoles, y hasta las 20 horas los martes y los jueves, y con su padre los lunes y miércoles desde las 22 horas hasta los días siguientes a la hora de entrada al colegio y los martes y jueves desde las 20 horas hasta el siguiente día a la entrada al colegio; es decir pernoctando con el padre todos los días de la semana a excepción del día de la semana que la madre tenga fiesta que pernoctarán con ella; a tal fin tendrá la obligación de trasladar o notificar al Sr. Bruno su calendario laboral a principios de año, o en el plazo máximo de una semana desde su conocimiento para posibilitar la organización familiar, perdiendo el derecho a que sus hijos pernocten con ella en caso de incumplir esta obligación. Los hijos pasarán también con uno y otro progenitor fines de semana alternos. 2ª.- Se acuerde suprimir la obligación de pago de la pensión de alimentos del Sr. Bruno, de forma cada progenitor se los preste en especie durante el tiempo que los tenga bajo su custodia. Se abonará el servicio del comedor y los servicios complementarios del colegio que tuvieran que contratar para atender sus respectivas responsabilidades parentales, tales como el de acogida, al 50%. Continuando vigentes el resto de medidas acordadas en la sentencia dictada el 02/09/2019.

1.3.- Frente a los pronunciamientos realizados en primera instancia, se erige en apelaciónDña. Lourdes, realizando las siguientes alegaciones:

A.- No concurrir nuevas circunstancias que pudieran sustentar la modificación instada.

B.- Improcedencia de reducir el importe de la pensión de alimentos a 340 euros. Y en el supuesto de fijarse la misma, solicitaba de forma subsidiaria que la misma no fuera inferior a 895 euros mensuales.

C.- Se especificara si los gastos extraescolares a los que se hacía referencia en la resolución cuestionada se referían a "los gastos de comedor, acogida y actividades extraescolares que estén consensuadas" según la sentencia de 02/09/2019. Y se especificara si el resto de gastos extraordinarios (médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico (como ortodoncias) también le sería de aplicación le proporción del 60 y 40 % fijado en la sentencia.

D.- Se dejara sin efecto la imposición de costas derivadas de la aclaración instada por la parte apelante y que fue desestimada.

1.4.- D. Bruno se opone a los extremos del recurso al tiempo que presenta impugnación con el siguiente contenido:

A.- Reiteraba la solicitud de la modalidad de custodia compartida, debiendo proceder a la apertura de una cuenta bancaria para contribuir a los gastos de los menores en el porcentaje propuesto en la demanda.

B.- Improcedencia de imponer las costas a la parte actora, ya que no podía preverse el resultado del informe técnico, así como la naturaleza de la materia que nos ocupa.

1.5.- La parte apelante se opuso a los extremos de la impugnación.

SEGUNDO.- Motivos de oposición. El recurso interpuesto por Dña. Lourdes, así como el contenido de la impugnación, pasa por analizar la modalidad de custodia (exclusiva a favor de la progenitora) así como en su caso, el alcance y cuantía de la pensión de alimentos a favor de los menores, la contribución a los gastos extraordinarios y finalmente, las costas devengadas en primera instancia y las derivadas de la aclaración instada por la parte apelante en primera instancia.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

3.1.- Régimen aprobado en la sentencia cuestionada.- En la sentencia dictada el 02/09/2019 confirmada posteriormente por esta Sala se establecían los siguientes parámetros:

A.- Custodia exclusiva a favor de la progenitora.

B.- Régimen de visitas amplio a favor del progenitor de conformidad con lo acordado en su día en el Auto de Medidas provisionales de 16 de febrero de 2016 y que disponía lo siguiente: "Conforme a la prueba practicada, procede establecer un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos, coincidiendo con los fines de semana en que el progenitor no tiene que trabajar, desde el viernes, a la salida del centro escolar, hasta el lunes, a la entrada al centro escolar, y dos visitas intersemanales, que, en defecto de otro acuerdo entre las partes serán los martes y los jueves, desde las 20:30 horas hasta el día siguiente, a la entrada al centro escolar".

C.- Una pensión de alimentos de 784 euros mensuales a favor de los menores, actualizable anualmente de conformidad con el IPC.

3.2.- Custodia compartida y modificación de medidas.- Ciertamente, tan sólo es posible la modificación de medidas en aquellos casos en los que se haya producido una variación sustancial de las circunstancias que operaron al adoptarse una determinada medida en concreto. No obstante, cuando se trata de analizar si procede o no sustituir la guarda y custodia exclusiva de uno de los progenitores a la compartida, cobra una especial relevancia la incidencia que dicho cambio pueda tener en el menor, debiéndose procurar en todo caso, ofrecer la solución que sea más acorde al interés del menor y a su bienestar familiar y emociona. Sobre ello, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16/03/2016 exponía que: "Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015 que valora que "en el tiempo en que aquí se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad".

Al efecto conviene recordar que la sentencia de 30 de diciembre de 2015 del Tribunal Supremo declaraba:(i) La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013).

En el caso de autos, los menores son cuatro años mayores, contando Rosario con 13 años y Narciso con 9. Por acuerdo entre las partes, no controvertido, los menores pernoctaban habitualmente con el progenitor, al margen de las visitas intersemanales con pernocta (martes y jueves), y fines de semana alternos. Los menores disponen de la infraestructura necesaria en casa del progenitor para pernoctar, pues así ha venido aconteciendo. Por otro lado, se ha producido un cambio en las relaciones laborales de ambos progenitores, así como de horario respecto a Dña. Lourdes. Estas circunstancias, vendrían a justificar de alguna manera una revisión de los términos cuestionados, justificándose la interposición de la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Bruno.

3.3.- Modalidad de guarda y custodia.- Artículo 233-11 de CCC, establece los criterios para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda ofreciendo los siguientes parámetros:

1. Para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, hay que tener en cuenta las propuestas de plan de parentalidad y, en particular, los criterios y las circunstancias siguientes ponderados conjuntamente:

a) La vinculación afectiva entre los hijos e hijas y cada uno de los progenitores, y también las relaciones con las otras personas que conviven en los hogares respectivos.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos e hijas y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro con el fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos e hijas, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos e hijas antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos e hijas.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y las actividades de los hijos e hijas y de los progenitores.

2. En la atribución de la guarda, no se pueden separar los hermanos y las hermanas, a menos que las circunstancias lo justifiquen.

3. En interés de los hijos e hijas, no se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, cuando haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista. Tampoco se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, mientras se encuentre incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad y la indemnidad sexual del otro progenitor o sus hijos o hijas, o esté en situación de prisión por estos delitos y mientras no se extinga la responsabilidad penal.

4. Excepcionalmente, la autoridad judicial puede establecer, de forma motivada, un régimen de estancias, relación o comunicaciones en interés de la persona menor, una vez escuchada, si tiene capacidad natural suficiente".

3.3.1.- Infraestructura familiar.- En cuanto a infraestructura familiar, las viviendas de ambos progenitores están próximas, y en la misma localidad. Ambos presentan habilidades suficientes para el cuidado de los hijos, siendo siempre la modalidad de custodia a determinar aquella que ofrezca mayores beneficios para los menores y permita una estructura familiar normalizada.

3.3.2.- Horario laboral de las partes.-

A.- Dña. Lourdes, tiene un contrato laboral indefinido y realiza horario desde las 9:00 hasta las 13 horas.

B.- D. Bruno, tiene el siguiente horario laboral. - desde las 9:00 a las 13:00 horas y desde la 15:30 a 19:30. Dado que reside en DIRECCION001 y trabaja en DIRECCION002, tendría que cubrir en desplazamientos unos 15 minutos (12 kilómetros), lo cual en modo alguno puede incidir en la valoración de la prueba al ser un tiempo ínfimo o insignificante.

3.2.3.- Horario escolar de los menores: Rosario asiste a clases desde las 8:00 de la mañana hasta las 15:00 horas en horario continuado. Por su parte, el horario de Narciso se concreta desde las 9:00 a las 12:00 horas en horario de mañana y de 15:00 a 17:00 horas por la tarde. Respecto a Narciso tener presente que come en el centro escolar por lo que en realidad su horario sería desde las 9:00 de la mañana hasta las 17:00 horas de la tarde.

3.2.4.- Informe técnico de 27/10/23.-Del informe obrante en autos y emitido por el Equipo Técnico de Asesoramiento Civil en el ámbito de familia, debemos destacar las siguientes apreciaciones:

A.- Según reconoce la propia progenitora, D. Bruno "el pare ha exercit un rol patern implicat en la realitat dels fills",describiendo la comunicación entre las partes fluida y funcional.

B.- De la exploración realizada a los menores se aprecia como ambos, "es percep la presència d'un lligam afectiu proper amb ambdós referents parentals",describiendo a ambos progenitores de forma positiva y afectuosa.

C.- Se recoge igualmente la añoranza de la progenitora que los menores han podido exponer en el periodo en que pernoctaban diariamente con el progenitor.

Igualmente, en el informe técnico referenciado se indica en el apartado de valoraciones como ambos progenitores disponen de los conocimientos adecuados para afrontar adecuadamente el cuidado de los menores, con la necesidad de ambos de relacionase con la misma frecuencia tanto con el padre como con la madre en su vida cotidiana, siendo ambos, figuras de referencia por igual para los hijos. Se añade como además las normas y estructura familiar es similar tanto en el ambiente paterno como materno. (páginas 6/7 y 7/7 del informe).

Si bien en el informe se hace constar cómo los menores están adaptados al sistema actual, y siendo evidente que con la custodia exclusiva inicial la madre pasaba mayor tiempo con los menores, en las condiciones actuales lo que desean los menores según la exploración llevada a cabo por los técnicos es tener presente a ambos progenitores por igual. Por otro lado, la cotidianidad de los menores pasa por normalizar una situación ordinaria, lo que no lo es en modo alguno, estar de día con la madre y de noche con el progenitor. Ambos progenitores pueden, a razón de sendos horarios laborales llevar a los hijos al colegio. Rosario sale a las quince horas y según se hace constar la misma acude al domicilio a comer. El problema tan sólo estaría referido a las tardes en que los menores tuvieran que estar con el progenitor, y concretamente entre las cinco que Narciso sale del colegio hasta las siete y media de la tarde que llega el progenitor, que son unas dos horas y media. Este intervalo corto de tiempo seguro que puede ser cubierto a instancia del progenitor con ayuda externa. Es por ello, por lo que a pesar que la madre tenga todas las tardes libres, el progenitor puede organizar las tardes hasta que vuelva del centro de trabajo a las siete y media. Así las cosas, no puede considerarse de entrada que los horarios puedan impedir el régimen de custodia compartida cuando se puede articular cualquier sistema para el cuidado de los menores en el corto periodo en que el progenitor regrese del trabajo, sin olvidar además que los menores tienen ya 13 y 9 años.

Dicho lo anterior, y con la finalidad de establecer un régimen que dé a los menores seguridad y en el que puedan normalizar una convivencia (incluyendo tanto el periodo diurno como nocturno), la Sala considera adecuado que el régimen de custodia compartida pase a ser por semanas completas alternas para cada uno de los progenitores, excluyendo por tanto los días intersemanales con pernoctas, que supone también un trasiego que sería innecesario y poco favorable.

Por tanto, en atención a la buena relación entre los progenitores, y para evitar perturbar el horario lectivo, el cambio de custodia se llevará a cabo a las 20:00 del domingo. El progenitor al que le corresponda estar en compañía de los menores, los recogerá a dicha hora en el domicilio en el que se encuentren los menores para trasladarlo a su propio domicilio.

3.4.- Pensión alimenticia.- La sentencia dictada en primera instancia mantenía el régimen de custodia exclusiva a favor de la madre, si bien, en atención a las circunstancias económicas fijaba una pensión de alimentos a favor de los menores de 350 euros para ambos frente a los 784 euros que se fijaron inicialmente.

En primer lugar, debe tenerse presente que la doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las sentencias de 4 de mayo de 2015 y 28 de enero de 2016 entre otras. En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal, la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la citada Sala Civil del TSJC, expuesta en las sentencias nº 29/2008 de 31 de julio; nº 9/2010 de 3 de marzo o nº 38/2013 de 30 de mayo, según la cual en el caso de guarda compartida no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias, en otras, STSJCat 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: "la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi "necessitat" de qui ha de rebre'ls i "possibilitat" de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i fins i tot les rendes i el seu patrimoni".

Para determinar si procede fijar o no una pensión de alimentos, procede analizar cuál es la situación económica de cada una de las partes.

3.4.1.- D. Bruno. - Presta sus servicios en el sector automovilístico, reconociendo la percepción de ingresos variables en atención a las ventas. Según las nóminas aportadas (desde abril de 2024 a septiembre) percibe una media de unos 2.648 euros (documento aportados en esta alzada), a los que habría que añadir los 450 euros en concepto de alquiler, si bien con cautela al no ser un ingreso de carácter permanente. Abona un alquiler por importe de 650 euros (documento nº 34 de la demanda). Percibe en concepto de alquiler del piso de DIRECCION000 450 euros. En la averiguación patrimonial aparecen depósitos bancarios por importe de 534,52 euros (Banco Santander) y 2.026,97 euros (BBVA). Aparece también la titularidad al 100% de la vivienda sita en DIRECCION000 de la que percibiría el alquiler, y por la que abona una hipoteca de 478 euros mensuales.

3.4.2.- Dña. Lourdes. - Tiene contrato fijo en horario de 9:00 a 13:00 (20 horas a la semana / documento nº 4 de la contestación). Según el documento nº 43 (nómina) los ingresos mensuales ascenderían a 881,92 euros mensuales. En la averiguación patrimonial aparecen unos depósitos de 2.399,29 euros (Banco Santander) y 36.099,06 euros (BBVA). Tiene una vivienda propia en DIRECCION001, que es en la que reside, así como la mitad de la vivienda de sus progenitores.

De lo expuesto se desprende, que existe una desproporción clara en los ingresos ordinarios que percibe cada una de las partes y, siguiendo los parámetros orientadores del Consejo General del Poder Judicial, resultaría que D. Bruno tendría que contribuir en unos 200 euros mensuales a favor de los menores, para compensar el desequilibrio económico existente, de forma que el mismo vendrá obligado a abonar dicha cantidad para los dos hijos (100 euros por cada uno de ellos) mensualmente en la cuenta que a tal efecto designe la progenitora. El importe se actualizará de conformidad al IPC o índice de referencia que pueda sustituirlo.

3.5.- Contribución a los gastos extraordinarios.- En la sentencia de fecha 02/09/2019 al respecto se establecía lo siguiente: "Los progenitores deberán abonar al 50% los gastos de comedor, acogida, y actividades extraescolares que estén consensuadas, a cuyo efecto deberán crear una cuenta común a cargo de la cual se deberán abonar dichos gastos, que se dotarán de un ingreso mensual hecho por cada progenitor correspondiente a la suma de los prorrateos mensuales que correspondan por cada uno de los conceptos mencionados. Los gastos extraordinarios, tales como gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o el seguro médico (como ortodoncias) serán satisfechos al 50% por ambos progenitores".

La sentencia ahora sometida a cuestión, sobre dicho extremo establecía lo siguiente: "Y el abono de los gastos extraescolares en cuantía del 60 % por el padre y el 40 % por la madre, y a ingresar en la cuenta común conjunta a favor de los hijos establecida al efecto conforme a la sentencia de 2 de septiembre de 2019 ".

En primer lugar, constatar que no es controvertido entre las partes la atribución de una proporción del 60% respecto al progenitor y un 40% a cargo de la madre.

Para el abono de los gastos extraordinarios que acontezcan será necesaria acreditación cierta de su devengo y abono, para reclamar la parte que corresponda al otro progenitor. Los citados gastos, deberán ser asumidos en la proporción indicada siempre que exista consenso entre los progenitores, y en su defecto, serán a cargo del que decida la realización de dicho gasto. La contribución lo será respecto a todos los gastos extraordinarios mencionados en el convenio acordado en su día (anteriormente trascrito) y por tanto también a los gastos sanitarios no cubiertos por la seguridad social, matización ésta para dar respuesta a las alegaciones de la parte apelante.

En cuanto a los gastos de comedor, acogida o similar, serán sufragados por el progenitor que se valga de dichos servicios escolares.

3.6.- Costas de primera instancia.- A resultas de los acordado en esta alzada, la demanda presentada por D. Bruno, debe considerarse estimada parcialmente por lo que no se hace expresa imposición de costas de conformidad con lo establecido en el art. 394 de la LEC.

3.7.- Costas derivadas de la solicitud de aclaración instada por Dña. Lourdes. - Ciertamente, no procedía realizar pronunciamiento alguno respecto a costas en la resolución de la aclaración solicitada por Dña. Lourdes. De conformidad a ello, dicho pronunciamiento debe quedar sin efecto, estimando en este punto los extremos del recurso sobre ello.

CUARTO.- Régimen de costas. El art. 398 de la LEC dispone que: "1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". Al estimarse en parte tanto el recurso como la impugnación no se hace expresa imposición de costas en esta alzada.