DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a la Imposición de los Gastos y Tributos a cargo del prestatario hipotecante contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de abril de 2007 y en consecuencia, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; y CONDENO a la demandada a a abonar a la parte actora las cuantía de 829,37 euros.
DECLARO la nulidad de la cláusula sexta bis relativa al vencimiento anticipado contenida en la Escritura de 17 de abril de 2007 , eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia de el contrato sin aplicación de la misma.
DECLARO la nulidad de la cláusula cuarta relativa a la comisión por recibos impagados, contenida en la Escritura de 17 de abril de 2007, eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.
Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento del pago. Con expresa imposición de costas a la demandada. ".
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª NURIA OSUNA CIMIANO.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.
PRIMERO.-La sentencia de instancia estimaba INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Alfonso Rodríguez Cano, en nombre y representación de D. Efrain frente a BBVA S.A. y DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a la Imposición de los Gastos y Tributos a cargo del prestatario hipotecante contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de abril de 2007 y en consecuencia, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; y CONDENO a la demandada a a abonar a la parte actora las cuantía de 829,37 euros. DECLARO la nulidad de la cláusula sexta bis relativa al vencimiento anticipado contenida en la Escritura de 17 de abril de 2007 , eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia de el contrato sin aplicación de la misma. DECLARO la nulidad de la cláusula cuarta relativa a la comisión por recibos impagados, contenida en la Escritura de 17 de abril de 2007, eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma. Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento del pago.
Con expresa imposición de costas a la demandada.
El demandado recurre en apelación el pronunciamiento relativo a la condena a mi mandante a restituir el importe del gasto de gestoría, por la existencia de un error en la valoración de la prueba, así como el pronunciamiento relativo a las costas de primera instancia, pues indica que existió un allanamiento a la demanda y que no existió requerimiento previo a la entidad demandada, invocando el artículo 395 de la LEC, para no imponer las costas a la entidad demandada.
Por todo ello solicita que dicte resolución por la que, revocando en parte la sentencia 5 recurrida, dicte una nueva por la que deje sin efecto la parte del fallo que aquí se recurre con la expresa condena en costas a la apelada de la presente apelación, si presentare oposición a la misma.
La parte apelada se opone, por los motivos expuestos en el escrito de oposición al recurso de apelación, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.
SEGUNDO.- Decisión de la Sala sobre la condena a restituir los gastos de gestoría
Sobre esta cuestión, la jueza a quo resolvía lo siguiente: Ello nos obliga a determinar si existen disposiciones nacionales que regulen la imputación de los gastos una vez declarada nula la cláusula, teniéndola por no puesta. En cuanto a los gastos de gestoría, no existiendo normativa legal que atribuya su abono a ninguna de las partes, deberá ser asumido por la entidad bancaria, de conformidad con la doctrina fijada por el TJUE en sentencia de fecha 16 de julio de 2020. Habiendo acreditado la actora el pago de 319 euros en concepto de gestoría, deberá ser íntegramente restituido por la parte actora.
La parte apelante aduce la existencia de un error en la valoración de la prueba sobre dicho particular.
Como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).
No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 )".
En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".
La parte demandada indica en el escrito de contestación a la demanda que no procede condenar a la entidad financiera respecto del pago o restitución de aquellas cuantías abonadas en concepto de honorarios de gestoría pues no es posible discernir los trabajos o conceptos que se han devengado en virtud del préstamo hipotecario, siendo este el único concepto o gestión en el que la entidad financiera puede resultar interesada, pues resulta ajena al negocio de compraventa, y careciendo de legitimación pasiva respecto de los gastos relativos a la misma. En apelación se vuelve a insistir en la misma cuestión: NO ES POSIBLE DISCERNIR LOS TRABAJOS O CONCEPTOS QUE SE HAN DEVENGADO EN VIRTUD DE LA COMPRAVENTA Y LA GESTION DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO DE LA FACTURA APORTADA DE CONTRARIO.
Sobre esta cuestión nos pronunciamos en la sentencia de fecha quince de Julio de dos mil veinte en el Rollo de apelación 220/2019 / Roj: SAP J 754/2020 - ECLI:ES:APJ:2020:754), en los siguientes términos:
Segundo.- Respecto a supuestos similares al presente, de reclamación de los gastos soportados por el prestatario impuestos por la prestamista en escrituras de compraventa con subrogación en el préstamo, y que además contienen alguna novación, ya nos hemos pronunciado en esta Audiencia Provincial, siguiendo el criterio mantenido entre otras en la SAP de Zaragoza , Secc.5, de 13-3-2019 , de que la escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca documenta dos relaciones contractuales, de una parte, el contrato de compraventa respecto del cual la entidad bancaria es ajena; y de otra parte, el contrato de subrogación en el préstamo hipotecario, ya que la vendedora tenía concertado un préstamo con garantía hipotecaria con la entidad demandada, y los compradores adquirieron el inmueble con ese gravamen real subrogándose en la carga. El contrato de subrogación en el préstamo hipotecario supone una novación subjetiva del deudor, que necesariamente es aceptada por el banco constituyéndose en parte.
En la cláusula de atribución de gastos, se indica que le corresponde a la parte compradora todos los gastos, impuestos y arbitrios que deriven del otorgamiento de la escritura, por ende, no solo de la compraventa sino también de la subrogación. La referida escritura constituye un todo irrescindible, comprendiendo tanto la compraventa como la subrogación y abarca a los gastos e impuestos devengados por ambos negocios jurídicos.
Por tanto debe concluirse, que la entidad demandada carece de legitimación pasiva respecto de las acciones relacionadas con la compraventa de la vivienda hipotecada, pero tiene legitimación respecto de las acciones derivadas de la subrogación en el préstamo hipotecario. En consecuencia, la entidad demandada necesariamente prestó su consentimiento a la subrogación, y por ende también lo hizo a dicha cláusula, cuyo contenido le beneficiaba en el sentido que todos los gastos del préstamo, incluidos los que a ella le hubieran correspondido, pasaban a ser sufragados por el prestatario. Por ello debe concluirse que la entidad demandada ostenta legitimación pasiva frente a la acción de nulidad ejercitada en la demanda, dirigida a declarar la abusividad de la referida cláusula.
Ciertamente para las acciones derivadas de la compraventa ninguna legitimación tendría la entidad prestamista, pero desde el momento en que en la escritura se contiene la subrogación en el préstamo hipotecario concertado entre la Promotora vendedora de la vivienda y la entidad bancaria demandada, y dicha subrogación fue aceptada por la misma, lo que se reconoce en la contestación a la demanda, resulta legitimada pasivamente para soportar la acción ejercitada, toda vez que los gastos que se reclaman son los correspondientes a los costes de la subrogación, que en la escritura de préstamo hipotecario concertada con la Promotora inmobiliaria para la construcción de las viviendas que se venden a los compradores, se imponían al prestatario de forma abusiva y en claro y evidente interés de la prestamista, imposición, que por la novación subjetiva derivada de la subrogación, afecta al comprador convertido en el prestatario.
Y lo mismo cabe decir de la novación del préstamo, pues ciertamente se pacta en interés de ambas partes, y no sólo del prestatario como pretende sostener el recurso. Es claro que a la entidad le interesa una novación referida a los intereses y a la forma de pago, pues en definitiva es el precio del préstamo, y siendo una compra a promotor, como es el caso, con el que el préstamo hipotecario se concertó en su día, la forma de fomentar el negocio inmobiliario y por ende su financiación.
Otra cosa será que se acrediten efectivamente los gastos abonados por razón de la subrogación en el préstamo y que, también como se alega en el recurso, deban ser de cuenta del prestatario todos los que se reclaman a la vista de la actual doctrina jurisprudencial sobre la atribución de los gastos en los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda.
Tercero.- Ya conocemos la reciente doctrina del Tribunal Supremo sobre los gastos, que es extrapolable a las escrituras de subrogación como la de autos.
Por lo que respecta a los efectos de la nulidad en que incurre dicha cláusula, debemos desde luego estar a la doctrina sentada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus recientes Sentencias de 23 de enero de 2019 , que sigue manteniendo el criterio en relación al IAJD , sentado en las de 15 de marzo de 2018 , y se pronuncia concretamente ya sobre los aranceles notariales y registrales así como sobre los gastos de gestoría.
En lo referente a los honorarios del Notario, dice la Sentencia nº 46/2019 de 23 de enero de 2019 :
"TERCERO.- Gastos notariales
1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.
En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.
A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:
"La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente".
Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.
Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.
2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.
3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.
4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés."
En lo referente a los gastos de inscripción, dice la Sentencia del TS que citamos: "CUARTO.- Gastos de registro de la propiedad
1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:
"Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado".
Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).
A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.
2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.
3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto ."
Y finalmente sobre los gastos de gestoría, concluye también que son imputables al 50%, al igual que los de notaría y por los mismos argumentos.
Por todo ello, con arreglo a dichos argumentos extrapolables en la referida sentencia, en la que también fue parte recurrente BBVA, debemos desestimar el primer motivo del recurso de apelación.
TERCERO.- Decisión de la Sala sobre la imposición de costas de primera instancia
Se ha partir que en este caso, como bien se indica tanto en el escrito de contestación a la demanda como en el recurso de apelación, el allanamiento prestado por parte de la entidad demandada no fue un allanamiento total, sino un allanamiento parcial a las pretensiones ejercitadas por parte de la actora. En consecuencia, en materia de costas no resulta de aplicación lo previsto en el artículo 395 de la LEC, sino el artículo 394 de la LEC, que como sabemos, impone el criterio del vencimiento objetivo, matizado por la jurisprudencia del TJUE cuando nos encontramos en presencia de consumidores y usuario y en el ámbito de la Directiva 93/13 sobre la existencia de cláusulas abusivas en el que se impone el principio de efectividad.
A todo ello debemos añadir la actual doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de costas de fecha 13 de julio de 2023, que se pronuncia en los siguientes términos, en relación a la interpretación del artículo 395 de la LEC:
"Una norma nacional como el artículo 395 de la LEC , que carga enteramente sobre el consumidor afectado la iniciativa de realizar una gestión antes de acudir a la vía judicial no incita a los profesionales a deducir, voluntaria y espontáneamente, todas las consecuencias de la jurisprudencia relativa a las cláusulas contractuales abusivas y favorece así la persistencia de los efectos de esas cláusulas. Por último, al someter a ese consumidor a un riesgo económico adicional, tal norma podría crear un obstáculo capaz de disuadirlo de ejercer su derecho al control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas del contrato celebrado con el profesional.
Por último, al consumidor que ha celebrado un contrato que contiene una cláusula abusiva no se le puede reprochar que acuda al juez nacional competente para ejercer los derechos que le garantiza la Directiva 93/13 cuando el profesional en cuestión ha permanecido inactivo a pesar de que, en jurisprudencia nacional reiterada, se han declarado abusivas cláusulas análogas a aquella, lo cual habría debido incitarlo a ponerse en contacto, por iniciativa propia, con el consumidor y a dejar sin efectos la cláusula abusiva lo antes posible.
Pues bien, según el órgano jurisdiccional remitente, existe jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que declara abusivas cláusulas contractuales del mismo tipo que la que es objeto del litigio principal. Dicho órgano jurisdiccional indica a este respecto que las entidades bancarias, en vez de informar a los consumidores de las consecuencias de la jurisprudencia nacional relativa a las cláusulas contractuales abusivas, tienden a esperar a que se les dirija un requerimiento previo a la vía judicial, que atienden, o a que se incoe un procedimiento judicial, ante lo cual se allanan de inmediato a la demanda antes de contestarla, con el propósito de evitar que se les impongan las costas del procedimiento. También añade que estas conductas por parte de las entidades bancarias de esperar a que el consumidor les requiera a la eliminación y anulación de las cláusulas abusivas constituye un indicio de mala fe por parte de éstas.
A raíz de esta sentencia del TJUE, que recordemos que es vinculante para nuestros Tribunales a tenor del artículo 4 LOPJ , el TS en la sentencia 565/24, DE 25 de abril de 2024 en un supuesto similar al de autos, pues se solicitaba la nulidad de la cláusula de gastos, indica que la STJUE de 13 de julio de 2023 (C-35/22 ), para aquellos casos como el presente en los que existe una jurisprudencia clara y constante, ha introducido un cambio de punto de vista, al establecer que el comportamiento de la entidad financiera a tener en cuenta, no es tanto un deber de reacción al requerimiento, como un deber propio, proactivo, ante el conocimiento de esa jurisprudencia reiterada que declara la nulidad de una cláusula y el principio de efectividad de los derechos de los consumidores.
3.- Estas consideraciones del TJUE nos llevan a matizar nuestra jurisprudencia, en el sentido de considerar que, cuando ya exista una jurisprudencia reiterada y consolidada respecto de la abusividad de una cláusula o una práctica, la conducta procesal de la entidad demandada es de menor relevancia para poder eximirla de las costas, una vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva.
4.- En este caso, la abusividad de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que atribuía indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos de la operación había sido proclamada por la sentencia de pleno de esta sala 705/2015, de 23 de diciembre , y quedó plenamente consolidada en las sentencias de pleno 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero . Es cierto que hubo sentencias posteriores que determinaron exactamente la atribución de los gastos de gestoría ( sentencia 550/2020, de 26 de octubre ) y de tasación ( sentencia 35/2021, de 27 de enero ), pero no afectaron a la doctrina ya reiterada sobre abusividad de la cláusula de gastos y que hubieran exigido de la entidad prestamista la devolución de aquellos gastos respecto de los que ya existía una jurisprudencia clara (como mínimo, los de notaría y registro, desde las indicadas sentencias de 23 de enero de 2019 ).
5.- En consecuencia, como la entidad prestamista no tomó la iniciativa de reparar el daño patrimonial causado a la prestataria como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, como mínimo desde las sentencias de 23 de enero de 2019 , su comportamiento posterior al requerimiento extrajudicial efectuado por la demandante no puede eximirle de la imposición de costas.
Y ello aun cuando el requerimiento previo no coincida exactamente con los términos de la demanda y a ello se refiere igualmente la STS 1234/2024, DE 4 de octubre de 2024.
Es decir, la última jurisprudencia del TJUE incluso en los casos en los que haya existido allanamiento de la entidad demandada, que insistimos, no ocurre en el caso de autos, pues solo hubo allanamiento parcial de la demanda, se existe un comportamiento proactivo por parte de la entidad bancaria e incluso en los casos en los que no haya habido requerimiento previo por parte del consumidor impone las costas a la entidad bancaria
Por todo lo expuesto se debe de desestimar el recurso interpuesto.
CUARTO.-Dado el sentir desestimatorio de esta sentencia, procede la imposición de las costas de esta alzada al apelante - art. 398.2 LEC -.
QUINTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la desestimación del recurso, se acuerda la pérdidadel depósito constituido por la parte para recurrir.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
