Sentencia Civil 275/2025 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1792/2024 de 27 de febrero del 2025

PRIMERO.-En la presente litis la parte demandante ejercitaba acción de recobrar, o subsidiariamente de retener, la posesión de un camino que partiendo del camino público del Burguillo discurriría entre las DIRECCION000 y DIRECCION001 del DIRECCION002 del término municipal de Bailén hasta llegar a la DIRECCION003 propiedad de la demandante.

El día 16 de agosto de 2023 la demandante se percató de que el camino en cuestión, que ella hacía poco tiempo había acondicionado con una capa de arena compactada, había sido destrozado, usando para ello algún tipo de apero, solicitándose en la demanda que se condenara a la demandada a reintegrar en la posesión a la actora, condenándola a reponer las cosas a su estado anterior a la perturbación o despojo, debiéndose de abstener la demandada de realizar actos que perturbaran su posesión.

La sentencia de instancia desestimaba la demanda, y es que consideraba acreditado que la demandante estaba en posesión del camino que se describía en la demanda y en su informe pericial, que dicho camino había sido acondicionado por la demandante aportando al mismo 13 m3 de zahorra artificial compactada y unos 5 cm de grosor de arena como capa de firme, obras que impedirían o dificultarían las labores agrícolas de la demandada en su finca.

Como quiera que la demandante no había sido despojada de la posesión del camino, y es que podía seguir utilizando el mismo para acceder a su finca se desestimaba la demanda.

Contra la referida Sentencia se alza la parte demandante alegando error en la valoración de la prueba, y es que se habría acreditado que la demandante había acondicionado el camino, derecho que le concede el art. 543 cc, y es que la demandante era titular de una servidumbre de paso, siendo así que el predio dominante podría hacer las obras que fueran necesarias para el uso y conservación de la servidumbre.

En segundo lugar se alegaba error o incorrecta aplicación de los arts. 438, 446 y concordantes del cc, y es que el poseedor tendría derecho a ser respetado en su posesión, habiéndose acreditado, con los hechos de la demandada, que ésta ha perturbado la posesión.

Por último se oponía a la imposición de costas, y es que la demandante no había litigado con temeridad, y en cualquier caso existirían serias dudas de hecho o de derecho para no imponer costas.

SEGUNDO.-Centrado así los términos del debate, lo primero que se debe de determinar es la acción ejercitada y si la demandante es titular de una servidumbre de paso que dice ostentar en su escrito de recurso.

Pues bien, de acuerdo con el Código Civil, arts 539, 540 y 541, la servidumbre de paso, como discontinua que es, solo puede adquirirse a virtud de título, por escritura de reconocimiento del dueño del precio sirviente, por sentencia firme o por destino del padre de familia, no cabe su adquisición por prescripción salvo que se trate de la inmemorial ( STS 10-junio de 1967; 5-3-1993, 14-7-1995).

Partiendo de la presunción de libertad de los predios, correspondería a la actora, probar la carga, la servidumbre de paso.

Pues bien, se debe de concluir que no hay la más mínima prueba de que exista una servidumbre de paso en la que el predio dominante sea la parcela de la demandante y predio sirviente la parcela de la demandada; pero es que además, la acción ejercitada no ha sido la de confesoria de dicha servidumbre, o en su caso la de constitución de la servidumbre, por lo que no hay motivo ni razón de que el recurso se interponga alegando que la demandante tendría derecho a acondicionar el camino que da acceso a su finca como titular de una servidumbre de paso, motivo este que lógicamente debe de ser desestimado.

La acción que se ejercita tiene su basa o fundamento en la posesión que sobre el camino goza la demandante.

El artículo 446 del Código Civil establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en la posesión y ser amparado y restituido en la misma, empleando un término tan amplio que alcanza a cualquier poseedor; por otro lado, el artículo 432 del mismo Código Civil distingue entre la posesión en concepto de dueño y en concepto de tenedor de la cosa o derecho para conservarlo o disfrutarlo, perteneciendo el dominio a otra persona, lo que supone distinguir entre poseedor mediato e inmediato. La doctrina entiende que, a efectos de la protección interdictal, resulta indiferente que la posesión sea reputada natural o civil, que se tenga en concepto de dueño o en otro distinto, que se funde en un derecho real o personal o que carezca de fundamento alguno. Será poseedor interdictalmente protegido todo aquel sujeto que respecto de la cosa o derecho se halle en una aparente situación de señorío de hecho o poder efectivo sobre la cosa, exteriorizada y autónoma. En conclusión, puede ejercitar válida y eficazmente acciones interdictales todo poseedor, cualquiera que sea la clase de posesión que ostente (natural o civil, de buena o mala fe) y la categoría o concepto posesorio (en nombre propio o ajeno, en concepto de dueño o en concepto distinto).

Así, en esta clase de procedimientos, sólo se trata de proteger el hecho de la posesión, sin plantearse para nada a quien pertenece el derecho, ya que ésta es una cuestión que debe ventilarse en el juicio declarativo correspondiente. Por la propia naturaleza de la acción interdictal no interesa, pues, tanto examinar, los aspectos atinentes a la titularidad dominical o de otro derecho real del objeto sobre el que recaen, ya que lo relevante será la situación posesoria de hecho precedente a los actos atentatorios y en este sentido, cabe recordar que el titular dominical carece de facultad para conseguir su propia autotutela (con o sin razón) y que el ejercicio de los derechos que desde luego pudieran asistirle requieren de la ineludible invocación a la protección judicial, pues las vías de hecho están absolutamente excluidas en nuestro ordenamiento jurídico. El problema, en fin, no es sobre la titularidad o a quién corresponda ésta pues para ello se deberá acudir al procedimiento plenario correspondiente.

La regulación contenida en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil no ha cambiado estos planteamientos y así el artículo 250.1.4 expresa que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, señalándose en el artículo 439.1 del mismo texto legal, que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo, precisando, por último, el artículo 447.2 que no producirán efecto de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión.

A la vista de lo expuesto, se concluye que son tres las cuestiones que es necesario tratar para la resolución de un juicio posesorio de tal clase, a saber: 1º) La existencia de la posesión o la tenencia de la cosa o derecho en el actor, esto es, su legitimación, siendo suficiente a estos efectos para activarla la mera detentación. 2º) La certeza y realidad de los actos perturbadores o de despojo efectuado por la persona o personas contra las que se dirige la demanda y 3º) Que tales actos hayan sido realizados con menos de un año de antelación a la fecha de ésta.

TERCERO.-Al repecto del error en la valoración de la prueba, es criterio jurisprudencial reiterado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en cambio, tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1999); de manera que si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Como tiene dicho de modo reiterado este Tribunal, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano jurisdiccional de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En atención a lo expuesto, podemos extraer las siguientes consideraciones previas:

a) la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para ello, es necesario que la prueba practicada tenga éxito. En orden a la valoración de la prueba, tanto doctrina como jurisprudencia concluyen que el instrumento a utilizar es el de las máximas de experiencia.

b) De entre los distintos sistemas que propone la doctrina en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes en un proceso, destaca el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinado criterio de valoración, aún en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba, conforme al cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas sobre los hechos objeto de debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia.

Formalmente, la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( artículos 319 a 323 Ley de Enjuiciamiento Civil) , documentos privados ( artículos 325 y siguientes de la Ley Procesal Civil), e interrogatorio de las partes ( artículo 316 Ley de Enjuiciamiento Civil) , dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial.

c) Que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria, ni que no existan reglas de valoración sino que éstas no están contenidas en la ley. No obstante, el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, lo que se traduce, en primer lugar, en la consagración de la valoración conjunta de la prueba y, en segundo lugar, en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de las demás pruebas.

Lo dicho nos lleva a la doctrina de la carga de la prueba, cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no resulte probado, carga que sin embargo sólo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso.

El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula a través del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

CUARTO.-Pues bien, como se dice, el primer motivo del recurso debe de ser desestimado, y es que la demandante no es titular de servidumbre alguna.

Se alega, como segundo motivo, la aplicación errónea de los arts. 438, 446 y concordantes del cc.

Habría quedado acreditado, y no debatido en el presente recurso, que la demandante ostentaría la posesión del camino que llega hasta su parcela, y que ésta había acondicionado el camino aportando al mismo 13 m3 de zahorra artificial compactada y unos 5 cm de grosor de arena como capa de firme.

Este acondicionamiento había sido destrozado por la acción de la demandada, y así, y atendiendo al informe pericial de la demandante había quedado probado que con medios mecánicos, pudiendo ser haciendo uso de una máquina retroexcavadora, se habría eliminado la capa de zahorra, trasladando ésta a otras partes de la DIRECCION001.

Como se viene exponiendo, ser debe de distinguir entre actos meramente tolerados de otros que no lo son, y así se ha señalado por la doctrina jurisprudencial que los actos tolerados han de ser actos de carácter extrajurídico, de modo que se trataría así de actos fundados en relaciones de amistad, de buena vecindad o de familiaridad, en el ánimo de favorecer, de no entorpecer, etc..., identificándose tales actos con los ocasionales y aislados, basados en la pura condescendencia y que responden a simple cortesía o benevolencia, por lo que no son actos de mera tolerancia los que se repiten ni los que se prolongan en el tiempo, ni los que posibilitan de modo permanente el ejercicio de una actividad; toda vez que los actos tolerados, cuando constituyen una relación estable, definitiva y exteriorizada, generan una posesión de hecho, siquiera sea de ínfimo grado o posesión natural, susceptible entonces de protección interdictal (en tal sentido Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20 de mayo de 1946 y 14 de noviembre de 1997).

De modo que la diferencia entre la detentación o tenencia material o de simple hecho, protegible por la vía interdictal, y los actos de mera tolerancia que no engendran protección posesoria, estriba en el carácter constante, continuado e ininterrumpido de los primeros frente a lo esporádico, parcial o aislado de los segundos, incluibles en el artículo 444 del Código Civil, y puede suceder que lo que comenzó como situación comprendida en el artículo 444 del Código Civil pase por obra del tiempo a constituirse en un auténtico "status posesorio", por causa de la reiteración e ininterrupción durante varios años de tales actos, lo que podría originar una situación posesoria digna de protección.

Así pues, con independencia de que la finca de la demandada no esté gravada con servidumbre a favor de la finca de la demandante, lo cierto es que ha quedado acreditado que la demandante hace un uso constante del camino, hecho éste que no ha sido negado y ha quedado acreditado en la Sentencia de instancia, al igual que ha quedado acreditado que ha sido la demandada la que ha deshecho el acondicionamiento del camino que habría realizado la demandante.

Es cierto que la demandante aún puede entrar en su parcela, tal y como se recoge en su propio informe pericial, no existiendo despojo, pero sí se debe de concluir que ha existido preturbación.

En este punto entendemos resulta acertado al caso las consideraciones recogidas en la Sentencia de SAP de Zamora, Civil sección 1 del 19 de junio de 2008 "... La mayoría de los autores definen a la perturbación posesoria como categoría residual de las acciones protectoras de la posesión: Todos los ataques o agresiones objetivas a la posesión ad interdicta que no constituyan despojo son actos constitutivos de perturbación.

Por tanto, sus requisitos son:

a) La perturbación posesoria es siempre una actividad que, por su naturaleza, constituye injerencia en la esfera posesoria ajena y una amenaza de que ésta se va a producir de forma inminente;

b) El resultado de la perturbación, lógicamente, nunca puede llegar a constituir la privación, en todo o parte, de la posesión, sino que debe limitarse a la producción de molestias o dificultades para el poseedor en relación con la posesión de la cosa o derecho. Son ejemplos claros contemplados por las sentencias de las audiencias provinciales: depósito de piedras sobre el camino empleado para ejercitar el derecho de paso del demandante; obras en finca colindante que afectan al uso del terreno del demandante; actos de obstaculización del ejercicio del derecho de paso del demandante; actos tendentes a dificultar o impedir el acceso del demandante a su vivienda; apertura de un acceso a una finca del demandante desde la del demandado. En otras ocasiones, se ha estimado el interdicto sobre la base de amenazas fundadas de despojo o perturbación, .en la mayoría de los supuestos se refiere a obras de ejecución inminente por parte del demandado.

Se ha dicho que una simple intimidación o requerimiento formal del demandado, en la que éste afirma su derecho a poseer el bien que se encuentra en poder del actor no puede ser considerada amenaza de despojo. El despojo o perturbación posesoria sólo son tales cuando los que lo ejecutan lo hacen por sí mismos, sin acudir al auxilio judicial, y por consiguiente, para que exista amenaza de despojo o perturbación es indispensable que el pretendido autor del mismo manifieste claramente su intención de despojar o perturbar por una vía de hecho, prescindiendo del ejercicio de la correspondiente acción procesal. De este modo, sólo si el requerimiento fuese acompañado de otros actos reveladores de la intención de despojar puede considerarse acto perturbador de la posesión;

c) La perturbación, al igual que el despojo, es una actuación objetivamente ilícita o antijurídica, en la medida en que menoscaba un interés jurídicamente protegido;

d) El animas spoliandi del perturbador..............................."

Igualmente debe abundarse en las consideraciones de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, Sentencia 332/2023 de 12 Jun. 2023,-----) Que haya sido inquietado o perturbado en ella (interdicto de retener), o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia (interdicto de recobrar). Puede considerarse que el despojo lo constituyen aquellos hechos materiales que se concretan en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída mientras que la perturbación se dibuja como un concepto negativo o residual en función del despojo, conceptuándola la doctrina como toda conducta que, sin contar con la voluntad del poseedor o contradiciéndola, supone una invasión o una amenaza de invasión de la esfera posesoria que, sin llegar a la privación de la posesión, pone en duda la misma e impide o dificulta su libre ejercicio tal y como venía realizándose antes de la inquietación, incluyéndose dentro de la perturbación, como presupuesto fáctico del interdicto de retener, no sólo la actual sino también todo acto que manifieste la intención de inquietar o despojar al poseedor, de tal manera que éste tenga fundados motivos para creer que será inquietado o perturbado. Perturbación o despojo que según la jurisprudencia han de verificarse a través de una actividad presidida por un "animus spoliandi" o voluntad de privación o perturbación de la posesión y concretarse en actos exteriores precisos y claros conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída o en la alteración del "status" anterior que se pretende restaurar a través de la acción interdictal.; en el bien entendido que " no puede confundirse el animus spoliandi con conciencia de ilegalidad pues la intención de despojo se presume siempre, mientras no se demuestre lo contrario, de modo que si los actos denunciados, y probados en el proceso, fueran objetivamente constitutivos del despojo posesorio, poco ha de importar cuál sea la intención del agente al protagonizarlos, ya que la antijuricidad del hecho no se elimina con la simple alegación de estar en la creencia de que se ejerce un derecho, no siendo el ánimo elemento definitorio tan sólo en aquellos supuestos de actuaciones ocasionales o equívocas que, incidiendo en el normal disfrute de la posesión ajena, puedan dar o no lugar a la prestación de la tutela posesoria según la finalidad con la que se llevan a cabo". ( STS 79/2011, de 1 de marzo (EDJ 2011/11673))..............................".

Así, solo cabe concluir que si bien no ha existido despojo de la posesión, sí que ha existido perturbación de la misma, con una clara intención por parte de la demandada, por lo que a diferencia de lo que concluye la Sentencia de instancia ésta Sala considera que la perturbación también es protegible, debiendo así ser estimada la demanda, y es que si bien pudiera ser que las obras de acondicionamiento del camino dificulten las tareas agrícolas de la demandada sobre su parcela, ello no le da derecho a emplear la vía de hecho para evitar esas molestias, debiéndose estimar la demanda, declarando el derecho de la demandante a retener su posesión, sin que se pueda ver alterada la misma por actos perturbadores de la demandada, debiendo ser condenada ésta a que reponga el camino al estado anterior que éste tenía antes de la perturbación, procediendo al arreglo del camino, tapando los surcos y nivelando la superficie del mismo, con reposición de la capa de zahorra y arena compactadas a lo largo de todo el recorrido del camino desde su comienzo en el camino público de Burguillos hasta la entrada de la finca de la actora.

QUINTO.-Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, las costas causadas en esta alzada no se imponen a ninguna de las partes - art. 398.2 LEC-, debiéndose imponer las costas de primera instancia a la parte demandada.

SEXTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, se acuerda la DEVOLUCIÓN del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.