Sentencia Civil 309/2025 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 73/2025 de 27 de marzo del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Constituye objeto de los recursos de apelación interpuestos la adjudicación del uso temporal de la vivienda familiar a la madre, la pensión por alimentos y sus efectos retroactivos, los gastos extraordinarios y los gastos relacionados con el inmueble familiar (hipoteca, IBI y seguro de hogar).

SEGUNDO.- Hechos jurídicamente relevantes.

1.- Doña Adoracion, nacida el NUM000 de 1977 y Don Isaac contrajeron matrimonio, en régimen lega de sociedad de gananciales, el día 11 de julio de 2025 y son padres de Manuel, que a fecha de presentación de la demanda, tenía ocho años de edad, como nacido el NUM001 de 2016 y de Eulogio, de 6 años de edad, como nacido el día NUM002 de 2018.

2.- La demandante reside en compañía de sus hijos en el domicilio familiar sito en la DIRECCION000 de Cáceres.

3.- El demandado abandonó el domicilio familiar a finales de junio de 2024 y reside en el domicilio de sus padres que radica en la DIRECCION001 de Cáceres, próximo al domicilio familiar.

4.- En la demanda que origina las presentes actuaciones, interpuesta por la representación procesal de Doña Adoracion, se solicitaba, entre otros, la atribución a la madre actora de la guarda y custodia exclusiva de los dos hijos menores, la fijación de un derecho provisional de comunicación y visitas del demandado para sus hijos, el establecimiento de una pensión por alimentos de 350 euros mensuales para cada hijo, con efectos desde la fecha de la interposición de la demanda y hasta que los hijos alcanzaran la independencia económica; que el 75% de los gastos extraordinarios fueran abonados por el padre y el resto, 25%, por la madre; contribución por mitad por ambos progenitores de los gastos relacionados con la propiedad del inmueble familiar, correspondiendo los gastos o consumos inherentes a uso y disfrute del inmueble a la progenitora y la fijación de una pensión compensatoria a favor de la esposa durante el plazo de un años en la suma de 150 euros mensuales.

Mediante otrosi digo solicita la adopción de medidas provisionales: 1º) Patria potestad conjunta; 2º) Atribución de la guarda y custodia exclusiva de los menos a la madre y fijación de un régimen de visitas al padre; 3º) Adjudicación del domicilio familiar a los menores y la progenitora materna; 4º) Fijación de una pensión de alimentos de 350 euros mensuales a favor de cada uno de los hijos; 5º) Que el padre abone el 75% de los gastos extraordinarios y la madre el 25% restante; 6º) Se fije una pensión compensatoria a favor de la madre de 150 euros mensuales durante un año.

5.- La representación procesal de Don Isaac presenta escrito de contestación a la demanda en la que solicita: 1º) Que patria potestad se ejerza conjuntamente por ambos progenitores; 2º) Se establezca un régimen de custodia compartida por periodos de semanas alternas con cada progenitor; 3º) Se acuerde un régimen de visitas por semana y en vacaciones; 4º) No se fije pensión de alimentos y se acuerde que ambos progenitores contribuyan al 50% los gastos extraordinarios, debiendo notificarse el hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación y, en caso de discrepancia se someta a decisión judicial; 5º) Atribución de la vivienda conyugal a Doña Adoracion con el límite temporal de un año a contar desde la sentencia o a la correspondiente liquidación del régimen de gananciales, siendo abonados los gastos de consumo y suministros de la vivienda por Doña Adoracion durante el tiempo de atribución del uso del inmueble y la cuota hipotecaria, al 50%, entre ambos cónyuges; 6º) Se declare no haber lugar a fijar pensión compensatoria alguna.

6.- En fecha 17 de octubre de 2024, el forense emite informe psicológico civil.

7.- En fecha 7 de octubre de 2024 se dicta auto de homologación de transacción judicial, informada favorablemente por el Ministerio Fiscal en el que ambos progenitores acuerdan: 1º) Ejercicio conjunto de patria potestad y custodia compartida por ambos progenitores, por semanas; 2º) Se fija un régimen de visitas intersemanal y de vacaciones; 3º) Se establece una pensión por alimentos a favor de cada hijo y a cargo del padre por importe de 175 euros mensuales; 4º) Se atribuye al padre el 70% de los gastos extraordinarios, correspondiendo a la madre el 30% restante; 5º) Se acuerda que la progenitora materna resida en el domicilio familiar junto a sus hijos, debiendo asumir los consumos individuales del inmueble desde el 1 de octubre de 2024, dejando constancia que el Sr. Isaac residiría en el domicilio de sus propios padres, que se encuentra ubicado en las proximidades del domicilio familiar.

8.-La sentencia recurrida, rectificada por auto de 7 de enero de 2025, estima parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la representación procesal de la Doña Adoracion acordando, en lo que resulta relevante para el dictado de la presente resolución, las siguientes medidas: 1º) Se elevan a definitivas las medidas establecidas en relación a la guarda y custodia compartida, régimen de visitas, alimentos y gastos extraordinario fijadas en el auto de medidas provisionales, teniendo la pensión de alimentos que se ha fijado carácter retroactivo desde la fecha de la interposición de la demanda; 2º) Se Se atribuye el uso de la vivienda familiar a favor de Doña Adoracion, por el plazo de un año a contar desde la fecha de la sentencia; 3º)Los gastos relacionados con la propiedad del inmueble se abonarán por el Sr. Isaac y los gastos o consumos inherentes al uso y disfrute del inmueble a la Sra. Adoracion mientras continúe con su disfrute.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por Doña Adoracion.

Primer motivo del recurso: Error en la valoración de la prueba. Infracción del art. 96.2 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial en cuanto a la limitación temporal del uso de la vivienda familiar por parte de uno de los progenitores, infracción del art. 92.2 del Código Civil y de los arts. 2 y 3 de la Lo de Protección Jurídica del Menor y art. 39 CE, por vulneración del interés superior del menor.

La apelante impugna el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en la DIRECCION000 de Cáceres y cuya titularidad dominical corresponde a la sociedad de gananciales formada por ambos progenitores, a favor de Doña Adoracion, por un plazo de un año, a contar desde la fecha de la sentencia (29 de noviembre de 2024) por considerar que es contrario a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, enormemente escaso y perjudicial tanto para la madre como para los menores que deben convivir con ella, porque conculca la salvaguarda del interés superior de los menores y supone la inviabilidad para la madre de ejercer la guarda de los hijos comunes en los periodos que le correspondan debido a que, con los ingresos que cuenta, inferiores al salario mínimo interprofesional y por trabajos temporales, carece de estabilidad económica y no podrá hacer frente a los gastos de otra vivienda alternativa a la vivienda familiar.

Por ello, solicita que se amplie la atribución del uso de la vivienda al mayor plazo posible, nunca inferior a tres años, dado que, el Sr. Isaac dispone de unos ingresos de 2.500 euros mensuales frente a los 900 euros mensuales por trabajos temporales, lo que hace inviable que ésta pueda hacer acceder a una vivienda, por alquiler o venta, sin que esta medida perjudique los derechos dominicales del Sr. Isaac, quien además, tiene la posibilidad de vivir con los abuelos paternos de los menores o, incluso, puede solicitar un pabellón en el Acuartelamiento.

Segundo motivo del recurso: Infracción del art. 146 del Código Civil y error en la valora de la prueba.

La apelante impugna el importe de la pensión alimenticia fijada en sentencia, 175 euros por cada menor, que se corresponde con la establecida en el auto de medidas provisionales y que fue consensuado por ambos progenitores con el visto bueno del Ministerio Fiscal e interesa se fije en la suma de 350 euros para cada menor. desde la interposición de la demanda y una vez haya transcurrido el plazo de atribución del uso del domicilio familiar a la madre. Y ello, atendiendo a la capacidad retributiva de los litigantes y a que los gastos a los que va a tener que hacer frente Doña Natalia, una vez tenga que abandonar el domicilio familiar, ya sea en el plazo de un año fijado en la sentencia, ya en el superior que pueda ser fijado en caso de ser estimado el recurso, van a incrementarse notablemente, dada la necesidad de arrendar una nueva vivienda, sin que exista impedimento alguno a interesar dicha medida, por el mero hecho de no haberse solicitado en los escritos iniciales, puesto que la misma, dada la naturaleza de los procedimientos familiares, puede ser adoptada de oficio en interés de los menores.

Descargo de Don Isaac. Frente al recurso interpuesto por la Sra. Adoracion, el demandado se opone a la ampliación del uso temporal de la vivienda, con fundamento en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 22 de septiembre de 2017) y los criterios de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sentencia 449/2023, de 13 de septiembre), por suponer un grave perjuicio para el apelado, no responder a la verdadera capacidad económica de la Sra. Adoracion, por tener un salario superior al declarado y ostentar la titularidad de bienes inmuebles en propiedad.

En cuanto al segundo motivo del recurso de apelación, se opone al aumento del importe de la pensión por alimentos por suponer una infracción del art. 146 del Código Civil, ser una petición extemporánea e improcedente, máxime cuanto en sede de medidas provisionales se llegó a un acuerdo sobre su importe siendo consciente la actora que en el escrito de contestación a la demanda se interesaba la limitación del uso del inmueble. Se alega por el apelado que una subida de la pensión de alimentos a futuro, desconociendo cual será la situación económica de ambas partes en el momento en que la madre abandone el domicilio familiar resulta improcedente y una omisión al juicio de ponderación y proporcionalidad que fija el art. 146 del Código Civil, siendo lo adecuado, instar la correspondiente modificación de medidas.

CUARTO.- Recurso de apelación interpuesto por Don Isaac.

Primer motivo del recurso: Error en la valoración de prueba respecto a la pensión de alimentos y atribución de gastos extraordinarios.

El apelante muestra su disconformidad con el importe de la pensión de alimentos fijada en sentencia por los siguientes motivos: 1º) En sede de medidas provisionales prestó su conformidad a que se fijase en la suma de 175 euros para cada uno de los hijos comunes porque desconocía la verdadera capacidad económica de la actora; 2º) La sentencia recurrida no ha valorado las pruebas practicadas para acreditar la capacidad económica de Doña Adoracion y se ha limitado a valorar lo declarado por la Sra. Adoracion en el acto del juicio; 3º) Aunque los ingresos de Doña Adoracion, atendiendo al sistema de trabajo que realiza, son difíciles de computar, en todo caso, son superiores a los 900 euros proclamados en la sentencia, debiendo tenerse en cuenta los bienes inmuebles en propiedad que constan en la averiguación patrimonial.

Por tales motivos sostiene la petición de que cada progenitor asuma las obligaciones económicas con sus hijos en la semana de custodio, dejando sin efectos la pensión de alimentos establecida y, de forma subsidiaria, se fije la pensión de alimentos en la suma de 125 euros para cada menor.

En cuanto a los gastos extraordinarios, solicita que deben establecerse al 50%, atendiendo a las capacidades económicas de los progenitores o, subsidiariamente, en un 60% para el padre y en un 40% para la madre.

Segundo motivo del recurso: Error en la valoración de prueba respecto a reconocer el efecto retroactivo de la pensión por alimentos desde la interposición de la demanda acordado en auto de 7 de enero de 2025, aclaratorio de la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2024.

El apelante solicita se deniegue la petición de retrotraer el abono de la pensión de alimentos al momento de la interposición de la demanda, por considerar que la aplicación del art. 148 del Código Civil resulta abusiva y supone un enriquecimiento injusto de la demandada, por no haberse tenido en cuenta las circunstancias del caso concreto. A saber, que el demandado, desde el momento en que se interpuso la demanda, actuación que tuvo lugar el 24 de julio de 2024, ha abonado gastos por importe de 1.693,83 euros, de los cuales 924,17 euros corresponden al inmueble, consumos, hipoteca, IBI, comunidad y 1.693,83 euros a libros, material escolar.

Tercer motivo del recurso: Incongruencia extra petitum por infracción de lo dispuesto en el art. 218 LEC, al establecerse en la sentencia que el Sr. Isaac ha de abonar todos los gastos relacionados con la propiedad del inmueble familiar, ya que ambos litigantes, en los escritos iniciales, solicitaron que la hipoteca que grava el inmueble familiar sea abonada por las partes al 50%, siendo en el acto de la vista cuando la actora solicita que sea el Sr. Isaac el que abone la hipoteca del inmueble-

Descargo de Doña Adoracion.

La apelada se opone al recurso interpuesto atendiendo a la concreta capacidad económica y situación laboral de las partes, dando por reproducidos los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación interpuesto. Por lo que se refiere a la improcedencia del efecto retroactivo de la pensión alimenticia desde la interposición de la demanda, se opone al pronunciamiento interesado por ser de aplicación conforme a lo dispuesto en el art. 148 del Código Civil. Finalmente, en cuanto al pronunciamiento relativo a que el Sr. Isaac abone gastos de la propiedad de la vivienda común sean abonados por el Sr. Isaac, no supone extralimitación alguna, por haber sido solicitada en el acto del juicio, sin que proceda una reparto equitativo por el grave desequilibrio que generaría para con la progenitora.

En cuanto el segundo motivo del recurso, no considera que la sentencia haya incurrido en una infracción del art. 218 LEC, al establecerse en la sentencia el pago al Sr. Isaac de todos los gastos relacionados con la propiedad del inmueble familiar, porque fue objeto de acuerdo por parte de los cónyuges, limitándose la sentencia a ratificar la voluntad de las partes, previo informe favorable del Ministerio Fiscal.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Adoracion.

En relación a la limitación del uso de la vivienda que se concede a Doña Adoracion en la sentencia recurrida, sostiene que dicho pronunciamiento está sujeto a un juicio valorativo y ponderación de intereses, vinculada a la apreciación de la prueba del Juez de Instancia en el acto de la vista, sin que dicha valoración, máxime cuando se basa en prueba testifical, pueda ser sustituida en apelación. Añade, que el pronunciamiento recurrido se encuentra en consonancia con lo proclamado en STS de 15 de marzo de 2013, una vez valorados los ingresos, capacidad de trabajo, la aportación a los progenitores a las cargas familiares y el hecho de que la vivienda es ganancial, estando disuelta y sin liquidar la sociedad de gananciales. En cuanto al importe fijado en concepto de pensión por alimentos, se opone al incremento interesado por la apelante porque se ha fijado atendiendo al acuerdo de las partes en sede de medidas provisionales, ponderación de ingresos de uno y otro, así como los gastos que deben afrontar.

SEXTO.-Atribución del uso de la vivienda familiar en caso de custodia compartida y su limitación temporal.

El recurso de apelación interpuesto por la Sra. Penélope se fundamenta en la errónea la valoración de la prueba, infracción del art. 96.2 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial en cuanto a la limitación temporal del uso de la vivienda familiar por parte de uno de los progenitores, infracción del art. 92.2 del Código Civil y de los arts. 2 y 3 de la Lo de Protección Jurídica del Menor y art. 39 CE , por vulneración del interés superior del menor.

La atribución del uso de la vivienda familiar en supuestos de custodia compartida no se encuentra específicamente regulado en el art. 96 CC tal y como proclama, de manera constante, el Tribunal Supremo ( STS nº 1669/24 de 12 de diciembre de 2024 , nº 138/2023, de 31 de enero de 2023 , nº 295/2020 de 12 de 12 de junio de 2020 ).

Considera que no resulta de aplicación ni el art. 96.1 del CC , que se refiere a la custodia exclusiva ni el párrafo tercero del art. 96 CC , aplicable al matrimonio sin hijos.

Por ello, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que la regulación más próxima se encontraba, por razón de analogía, al párrafo cuarto del apartado primer del art. 96, que regula los supuestos de atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores, es decir, cuando algunos se quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en la del otro, porque se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios; en cuyo caso, "la autoridad judicial resolverá lo procedente".

Ante la falta de concreción de criterio normativo, para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad, ha llevado a la jurisprudencia a fijar los elementos que se deben valorar.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se debe prestar especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres; en segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencias 95/2018, de 20 de febrero ; 558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de junio entre otras).

Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establecía en el art. 96.III CC (EDL 1889/1) para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio ).

En este sentido, señala la sentencia 95/2018, de 20 febrero (seguida por las sentencia 295/2020, de 12 de junio , 558/2020, de 26 de octubre , y 438/2021, de 22 de junio ), que "[...] cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras anteriores)".

Una adjudicación ilimitada en el tiempo implicaría una suerte de expropiación forzosa de un indiscutible valor económico del que se vería priavdo el titular exclusivo o cotitular de la vivienda que, además, suelo ser el mayor valor de la sociedad de gananciales ( STS 757/24 de 29 de mayo ).

Con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero , 558/2020, de 26 de octubre ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ) o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado.

Descendiendo al caso de autos, en el recurso de apelación se cuestiona la valoración de prueba realizada en la instancia para adjudicar el uso de la vivienda familiar, ganancial de las partes, durante el plazo de un año desde el dictado de la sentencia.

La sentencia de instancia considera, de forma acertada, como interés más necesitado de protección, a la madre y por ello le atribuye el uso de la vivienda familiar pero no de manera indefinida, sino temporal.

Valorando la prueba practicada se puede comprobar que ambos progenitores cuentan con ingresos propios.

La Sra. Adoracion tiene formación y experiencia suficiente para acceder al mercado laboral, aunque sea mediante la celebración de contratos temporales, el padre es guardia civil con destino en el puesto de la localidad de DIRECCION002 (Cáceres). La vivienda familiar pertenece a ambos progenitores y es de carácter ganancial. Ninguno de los progenitores dispone de otra vivienda alternativa. El Sr. Isaac declaró en juicio que no ha solicitado la vivienda en el Cuartel porque ello supondría residir en la localidad donde radica su destino y no en Cáceres, que es donde venía residiendo la unidad familiar. La Sra. Adoracion viene ocupando la que fuera vivienda familiar desde el momento de la separación, julio de 2024 y el Sr. Isaac reside en el domicilio de sus propios padres habiendo manifestado su deseo de independizarse. En cuanto a los activos patrimoniales de la Sra. Adoracion que resultan de la averiguación patrimonial, carecen de relevancia a efectos de considerar que la capacidad económica de la Sra. Adoracion es superior a la declarada en juicio (900 euros mensuales), dado que concurre en la titularidad con otra copropietaria, su hermana, estando reservado, en gran parte de los bienes de los que es cotitular, el uso y disfrute de los bienes a favor su madre.

La diferencia de capacidad económica de los progenitores, la madre cuenta con unos ingresos aproximados de 900 euros, como declaró en el juicio y que fue corroborado mediane la averiguación patrimonial integrante en autos, de la que resultan unos ingresos brutos de unos 882,31 euros que varían en función de los contratos temporal que viene concertando y el padre, unos 2.500,12 euros netos; justifica el pago de una pensión de alimentos a cargo del padre, pero no la atribución por el periodo de tres años solicitado por la apelante del uso de la vivienda.

No obstante lo anterior, la limitación temporal del uso de la vivienda fijada en sentencia, contraviene los criterios jurisprudenciales proclamados, dado que la limitación temporal de un año desde el dictado de la sentencia de instancia, no posibilita el tránsito a la nueva situación derivada del divorcio poniendo el riesgo el sistema de custodia compartida. No permite a la madre, paliar las dificultades a las que debe enfrentarse para procurarse una vivienda en alquiler en la que residir con los menores cuando semanalmente le corresponda su guarda o de obtener ingresos mediante la liquidación de la vivienda familiar en las condiciones económicas más favorable no sólo para la madre, sino para ambos cónyuges.

Por ello, la sala, en funciones de instancia, partiendo del dato indiscutible que la madre lleva ocupando la vivienda desde la separación ocurrida en el mes de julio de 2024, declara que procede establecer una limitación temporal al uso de la vivienda de un año desde la notificación de la presente sentencia, no existiendo causa que justifique la imposición de una mayor restricción a los derechos dominicales del padre. Durante este periodo, la madre podrá organizarse y facilitar la transición a la situación de custodia compartida. En caso de producirse la venta de la vivienda, vería incrementado su ahorro, con el precio obtenido de la venta del inmueble ganancial y por verse liberada de las gastos inherentes a la propiedad (cuota hipotecaria, IBI y seguro), disponiendo de una cantidad extra al mes que permitiría satisfacer sus necesidades de habitación.

Finalmente, en cuanto a la alegación realizada por el recurrente de ser extemporánea la petición formulada por la Sra. Adoracion, hay que tener presente que dado que la adjudicación de la vivienda en los procesos de familia es una medida afecta por principios de orden público, la Sal, no está sujeta a la peticiones expresas de las partes, del mimo modo que, por dicha razón, no existe un momento preclusivo para introducir la pretensión en la litis.

Es sabido que en materia de medidas paterno filiales ha de atenderse al interés del menor, que ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( Art. 39.2 CE (EDL 1978/3879) ). Además, en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre Protección Jurídica del Menor (EDL 1996/13744) , se proclama en el Art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo.

En este sentido, hay que recordar que, según resulta de lo dispuesto en los arts. 751 y 752 de la LEC , en el ámbito del derecho de familia los principios dispositivo y de rogación que consagran los arts. 216 y 218.1 de la LEC quedan atenuados, porque los menores de edad representan el interés más necesitado de protección y todas las cuestiones que les afecten se subordinan a este principio primordial, pudiendo adoptar el Tribunal cuantas decisiones puedan resultar más beneficiosas para el menor, sin que por ello se incurra en incongruencia, porque se trata de puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir o decidir de oficio , sin tener que atender forzosamente a las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional civil, distinta al Derecho de Familia .

Como recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 16/2016, de 1 de febrero (EDJ 2016/2237) , cuando la resolución judicial controvertida afecta a un menor hay que atender al principio del interés superior del menor, que con carácter general proclama la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, al disponer que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (art. 3.1), que es el principio que nuestra legislación en materia de menores define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales.

Los mismos criterios se mantienen, en esencia, en la STS de 20 de noviembre de 2013 , destacando que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, añadiendo que dada la extraordinaria importancia que revisten los intereses y derechos en juego en este tipo de procesos, lo procedente es que las medidas que se adopten se adecuen en todo momento a las circunstancias concurrentes y al interés superior de los menores, por ser los más necesitados de protección, como así resulta expresamente de lo dispuesto en el artículo 752.1 de la LEC (EDL 2000/77463) , al establecer que la decisión sobre las medidas en relación a los hijos menores se tomará teniendo en cuenta los hechos que hayan sido objeto de debate y resulte probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Como señala la Sentencia n.º 4/01, de 15 de enero, del Tribunal Constitucional (EDJ 2001/35) , en los procesos matrimoniales concurren elementos no dispositivos sino de ius cogens, por tratarse de un instrumento al servicio de la familia , de manera que el juez o tribunal se encuentra facultado para introducir puntos de oficio sin que por ello se incurra en incongruencia, lo que ha de ponerse en relación con la flexibilidad en la introducción de hechos y pretensiones que contempla el artículo 752 de la LEC . (EDL 2000/77463)

SEPTIMO.-Pensión alimenticia.

La sentencia recurrida, pese a la adopción del sistema de custodia compartida, fija una pensión alimenticia de 175 euros para cada uno de los hijos menores, dada la disparidad económica de los ingresos de los progenitores.

Ambos progenitores recurren la pensión por alimentos fijada en sentencia.

La Sra. Adoracion solicita que una vez que finalice el plazo otorgado para el uso de la vivienda, se incremente el importe de la pensión de alimentos fijada en sentencia (175 euros por cada hijo), en el importe de 175 euros mensuales para cada hijo, lo que supondría un total de 350 euros mensuales por cada hijo.

El en recurso de apelación interpuesto por el Sr. Isaac se solicita la revocación del pronunciamiento relativo a la fijación de una pensión de alimentos, con fundamento en el régimen de custodia compartida declarado en sentencia y, subsidiariamente, se esolicita que se fije en la suma de 125 euros mensuales para cada menor.

En el presente caso, se ha establecido la atribución a ambos progenitores de la guarda de los hijos comunes, es decir, un sistema de guarda y custodia compartida. Lo habitual en estos casos es que cada progenitor asuma los alimentos y gastos de los menores mientras que se encuentren en compañía de cada uno de los progenitores; sin embargo, la desigualdad económica derivada de los ingresos que perciben los progenitores, determinó el establecimiento de la obligación del demandado de abonar una pensión de alimentos en favor de sus hijos menores.

La parte actora, que desempeña trabajos temporales de auxiliar ayuda a domicilio y limpieza, reconoció en juicio percibir entre 800-900 euros mensuales (minutos 22:10 y 28:43 de la grabación del juicio), 882,31 euros brutos mensuales, si se atiende a la averiguación patrimonial, además de la vivienda familiar de la que es cotitular con el Sr. Isaac, ostenta la cotitularidad de varios inmuebles, de los que es usufructuaria su madre y hace frente a los gastos ordinarios y de suministro de la vivienda.

El demandado, de profesión guardia civil, declaró en juicio cobrar una media de 2.200 euros (minuto 8:50 de la grabación del juicio), 2.500,12 euros netos, si se atiende a las nóminas aportada y, hasta el momento de la presentación de la contestación a la demanda, ha hecho frente a gastos por importe de 901,15 euros, correspondientes a cuota hipotecaria (474,15 euros), 60 euros al mes de comunidad, 117 euros al mes de seguros 160 euros de comedor (70%) y 90 euros de inglés (70%)

La custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 C. Civil (EDL 1889/1) ), ya que la cuantía de los alimentos debe ser proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( STS de 4 de marzo de 2016, Rec. 1/2015 ) (EDJ 2016/20741) .

En el presente caso, procede mantener el importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes y a cargo de padre establecida en la sentencia de instancia, conforme a la valoración de prueba realizada, porque es proporcionada con las necesidades de los menores y el caudal o medios del Sr. Isaac ( art. 146 CC ). No se estima la pretensión de incremento de la pensión alimenticia una vez finalice el plazo del uso de la vivienda familiar, solicitada por la Sra. Adoracion, porque llegado tal momento, su capacidad económica será más favorable, por el aumento de ahorros y liberación de gastos que va a suponer la liquidación o venta de la vivienda ganancial.

Se rechaza la pretensión subsidiaria instada en apelación por el Sr. Isaac, fijación de una pensión alimenticia por importe de 125 euros mensuales, porque éste importe se considera insuficiente dada la capacidad económica del progenitor y necesidades de los menores resultando. La pensión de 175 euros a favor de cada hijo se considera proporcionada, coincide con el importe consensuado por los progenitores en el ámbito de medidas provisionales sobre una declaración de ingresos de la madre que ha sido contrastada con la prueba practicada y, finalmente porque compensa el hecho de no haberse fijado un plazo mayor de uso de la vivienda familiar a favor de la madre.

La disparidad o desequilibrio de las economías, a la que hemos hecho referencia, aconseja modificar el porcentaje de contribución de cada uno de los progenitores a los gastos extraordinarios, estimándose la sugerida con carácter subsidiario por el recurrente Sr. Isaac, de un 60% el progenitor y un 40% la progenitora.

OCTAVO .-Efecto retroactivo de la pensión de alimentos.

El demandado apelante recurre el efecto retroactivo de la pensión de alimentos desde la interposición de la demanda acordado en auto de 7 de enero de 2025, aclaratorio de la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2024 , petición a la que se opone la apelada, por considerar que la aplicación del art. 148 del Código Civil resulta abusiva y suponer un enriquecimiento injusto de la demandada, la no haberse tenido en cuenta las circunstancias del caso concreto. A saber, que el demandado, desde el momento en que se interpuso la demanda, actuación que tuvo lugar el 24 de julio de 2024, ha abonado gastos por importe de 1.693,83 euros, de los cuales 924,17 euros corresponden al inmueble, consumos, hipoteca, IBI, comunidad y 1.693,83 euros a libros, material escolar.

La cuestión controvertida planteada ha sido tratada por una constante y pacífica jurisprudencia de la que son expresión las SSTS 162/2014, de 26 de marzo ( EDJ 2014/42773) ; 389/2015, de 23 de junio ; 183/2018, de 4 de abril ( EDJ 2018/37343) ; 459/2018, de 18 de julio ( EDJ 2018/526213) ; 32/2019, de 17 de enero ; 86/2020, de 6 de febrero ( EDJ 2020/507463) ; 573/2020, de 4 de noviembre ; 412/2022, de 23 de mayo (EDJ 2022/588434 ) ; o, más recientemente, 6/2024, de 8 de enero ; 482/2024, de 9 de abril ; 904/2024, de 24 de junio y 1167/2024, de 23 de septiembre , sistematizando dicha doctrina resulta:

(i) Los alimentos cuando se fijan, por primera vez, se devengan desde la fecha de interposición de la demanda en aplicación del art. 148.1 CC , incluso cuando sean establecidos, por primera vez, por la audiencia, al haber sido desestimados por el juzgado.

(ii) Cuando los alimentos fijados en primera instancia se elevan o reducen en segunda instancia, el nuevo importe fijado por el tribunal provincial se devenga desde la fecha de la sentencia de la alzada, no desde la dictada en primera instancia.

En efecto, ya sea por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" ( sentencias 162/2014, de 26 de marzo y 573/2020, de 4 de noviembre ).

Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que: los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo»; y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que: "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta"; razones que llevan a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las acordadas anteriormente.

(iii) Las sucesivas modificaciones de la cuantía de los alimentos, en virtud de procedimientos de revisión por alteración sustancial de circunstancias ( arts. 91, párrafo primero, del CC y 775.1 LEC ), desencadenan, por lo tanto, su eficacia a partir del momento en que fueron dictadas.

(iv) Todo ello, sin perjuicio de descontar las cantidades ya abonadas, en concepto de alimentos, por el condenado para evitar pagos duplicados de la misma prestación.

(v) No procede la devolución de los alimentos consumidos, aunque la obligación de prestarlos fuera reducida o extinguida.

En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, el motivo del recurso de apelación ha de ser desestimado.

No puede entenderse que la sentencia de primera instancia haya recaído en un proceso diferente al de medidas provisionales previas, pues estas son unas medidas cautelares previas y conexas con el procedimiento principal ( arts. 771.5 y 772.1 LEC ).

Por ello, tratándose del mismo proceso ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, en el sentido que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia, se devengan desde la interposición de la demanda, sin perjuicio que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas provisionales acordadas en fecha 7 de octubre de 2024, para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional ( SAP Cáceres num. 326/2022 de 25 de abril de 2022 ).

NOVENO .-Incongruencia extra petita.

El recurrente sostiene que la sentencia de instancia incurre en incongruencia extra petita por haber impuesto al Sr. Isaac la obligación de abonar todos los gastos relacionados con la propiedad del inmueble familiar, cuando ninguna de las partes realizó tal petición en sus respectivos escritos, siendo en el trámite de conclusiones cuando la actora cambia el petitum de su demanda, que inicialmente solicitaba que los gastos relacionados con la propiedad del inmueble familiar fuesen satisfechos por ambos progenitores, solicitando imposición al demandado de las cargas matrimoniales.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2022 (rec. 1516-20209 ) dispone sobre la incongruencia lo siguiente: "Como hemos declarado, en múltiples resoluciones, la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir"( sentencias 580/2016, de 30 de julio , más recientemente 548/2020, de 22 de octubre ; 87/2021, de 17 de febrero ; 562/2021, de 26 de julio ; 611/2021, de 20 de septiembre y 751/2021, de 2 de noviembre , entre otras muchas).

En consecuencia, una sentencia es incongruente si pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita).

En el presente caso, la sentencia impone al Sr. Isaac los gastos relacionados con la propiedad del inmueble familiar.

Los gastos relacionados con la propiedad tales como el IBI , gastos de comunidad y seguro, siguiendo la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 28 de marzo de 2011 , han de ser considerados como obligaciones derivadas de la titularidad de las viviendas y no como cargas matrimoniales a los efectos del artículo 91 del Código Civil (EDL 1889/1) , pues el Alto Tribunal ciñe el concepto de cargas del matrimonio en las Sentencias definitivas de nulidad, separación y divorcio a los gastos relacionados con la conservación y mantenimiento de la vivienda familiar ( S.T.S de 21 de julio de 2016 ), y por tanto no aquéllos íntimamente relacionados con la propiedad en sí misma considerada.

En idénticos términos, pero referido a las hipotecas, el Tribunal Supremo también declara que la hipoteca tampoco es una carga del matrimonio. Así, la STS de 17 de febrero de 2014 , declara: " Esta Sala en la sentencia invocada de 28 de marzo de 2011, rec. 2177/2007 , declaró que, el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC (EDL 1889/1) y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC " .

En la medida en que los gastos inherentes a la propiedad del inmueble, transciende del ámbito de los procedimientos de derecho de familia, no podemos aplicar el principio procesal de rogación de forma relativa proclamado en STS 525/2017 de 27 de septiembre ), desarrollado en anterior fundamento de derecho, debiendo haber una verdadera correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos en los escritos de alegaciones, y el fallo de la sentencia.

Por ello, habiendo solicitado la parte actora en el escrito rector del procedimiento, que los gastos de la propiedad del inmueble familiar deben ser satisfechos por mitad por ambos progenitores y el demandado, en el escrito de contestación a la demanda, que la hipoteca del inmueble familiar fuese abonada al 50% por ambos cónyuges, el motivo de apelación examinado debe ser estimado, dejando sin efecto la atribución al Sr. Isaac de los gastos relacionados con la propiedad del inmueble.

La Sala, en funciones de instancia, declara que los gastos inherentes a la propiedad familiar serán abonados como determinen los títulos de propiedad de la vivienda sobre la que recae y como determine el título constitutivo de las obligaciones hipotecarias contraídas.

DECIMO.-Dada la especial naturaleza de este juicio, en cuanto afecta al interés de menores, no se hace imposición expresa de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: