Sentencia Civil 202/2025 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 752/2023 de 27 de marzo del 2025

PRIMERO. Antecedentes

1.-El demandante interpone demanda en la que pide que se declare la nulidad de la orden se suscripción de Participaciones Preferentes CAJA DUERO convertibles en acciones de la entidad BANCO CEISS SAU, su posterior conversión obligatoria en acciones BANCO CEISS y, finalmente, su canje obligatorio por acciones de UNICAJA BANCO SA por vicio en el consentimiento, en concreto por error esencial o por dolo , y en base a esta declaración y de conformidad con el artículo 1303 del CC, procede la reciproca restitución de las prestaciones por las partes, y así se condene a la demandada a la devolución del capital invertido menos los rendimientos y dividendos que se hubieran podido percibir como rentabilidad de los activos de acuerdo con el art. 1303 CC, incrementada en los gastos de custodia repercutidos al actor por el depósito de los productos financieros litigiosos.

De forma subsidiaria se ejercita la acción de indemnización de daños y perjuicios derivada del incumplimiento de la demandada de las obligaciones legales que la misma tiene en el ámbito del asesoramiento financiero prestado al actor, así el deber de información , lealtad y veracidad, y en base a ello se condene a la demandada a restituir al actor en la cantidad de 60.000 euros en relación a la adquisición de seiscientas participaciones preferentes de CAJA DUERO convertibles en acciones de BANCO CEISS por el expresado importe, minorada en los rendimientos y dividendos que se hubieran podido percibir como rentabilidad de los activos de acuerdo e incrementada en los gastos de custodia repercutidos al actor por el depósito de los productos financieros litigiosos.

Solicita con respecto a ambas acciones que se condene a la demandada al pago de las costas.

2.-La parte demandada se opone a las alegaciones de contrario aduciendo la caducidad de la acción de anulabilidad, señalando que la demanda se presenta después de haber transcurrido los 4 años señalados por la norma , computados desde la conversión de los títulos en acciones, lo que se produce el 16 de mayo de 2013. Se señala, que no concurre el vicio en el consentimiento ya que el demandante fue informado debidamente de todo el contenido del contrato y del producto que se adquiría, así como de los riesgos del mismo, que se le dio documentación al respecto del contenido del producto y que aceptó y consintió en la contratación del mismo, sin que hubiera ningún tipo de error en la formalización de su consentimiento, añadiendo que el actor siguió recibiendo información después de contratar el producto, así como la comunicación de los rendimientos trimestrales, incluso cuando se canjeó , sin que se hubiera manifestado reserva alguna. Aduce que el error no sería excusable, y que se ha extinguido la acción de nulidad por la confirmación tácita del negocio. Añade que no hubo dolo por parte de la entidad bancaria.

A respecto de la acción subsidiaria, se opone a la misma señalando que ha prescrito la acción con aplicación del artículo 121-20 del CCCat al haber trascurrido el plazo de 10 años computados desde la fecha de la suscripción de los productos, el 25 de marzo de 2009. Añade que no hay incumplimiento por la entidad demandada de ninguna de sus obligaciones contractuales, siendo que se facilitó al acto toda la información sobre el producto que adquiría.

Para el caso de que se entienda que procede la estimación de cualquiera de las acciones ejercitadas por la parte actora , debería procederse a deducir del importe a pagar por la demandada a la demandante, los rendimiento obtenidos por la segunda que asciende a 18.355,14 euros, el importe de los intereses de los bonos de BANCO CEISS percibidos por el actor, de 456,68 euros; con los dividendos percibidos por el actor por las acciones de UNICAJA BANCO, de 276,46 euros, y con el valor de las acciones de UNICAJA BANCO por el importe en que coticen a fecha de la sentencia. En cambio, entiende que no procede imputar el importe de las comisiones aplicadas por tratarse de un servicio bancario efectivamente prestado.

3.-La sentencia de instancia estima la primera de las acciones ejercitadas por el actora, la de anulabilidad por error en el consentimiento y condena a la entidad bancaria a pagar a la actora la cantidad de 60.000 euros más los intereses legales desde la orden de suscripción, sin perjuicio de la devolución por el actor de las acciones recibidas como consecuencia del canje llevado a cabo en fecha 21/09/2018 y del descuento o reintegro de las cantidades que haya percibido en concepto de remuneraciones o dividendos, aumentada igualmente con el interés legal desde la fecha de cada una de las percepciones, así como del incremento en los gastos de custodia repercutidos al actor por el depósito de los productos litigiosos con los intereses legales desde la fecha de cada abono. Condena a la demandada al pago de las costas.

SEGUNDO.- Motivos de Apelación. Decisión de esta Sala

1.-La parte recurrente aduce: a) la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento pues la fecha de único del cómputo del plazo deber ser la de la fecha del canje de las participaciones en acciones del Banco CEISS y no la que establece la resolución de instancia , que es cuando se canjearon las acción del BANCO CEIIS en acciones de UNICAJA BANCO , el 21 de septiembre de 2018; b) que la entidad financiera no ha incumpliendo sus obligaciones de información , en atención a que el actor se trataba de un cliente minorista y de un producto bancario complejo, ha facilitado al cliente una información completa y veraz sobre el producto que se adquiría por el actor y sus riesgos, informándole de forma expresa de que el producto no era conveniente para su perfil minorista, le entregó el folleto informativo y se le realizo el test de conveniente de acuerdo con la normativa vigente en ese momento; c) que la acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el artículo 1101 del CC esta prescrita; d) que no se ha producido ningún incumplimiento por parte de la entidad bancaria de sus obligaciones, que se dio al cliente toda la información sobre el producto que se suscribía y de su riesgos; d) para el caso de que se entienda que la entidad bancaria ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones, la indemnización pedida por la parte actora debería ser minorada por los rendimiento obtenidos por la segunda que asciende a 18.355,14 euros, el importe de los intereses de los bonos de BANCO CEISS percibidos por el actor, de 456,68 euros; con los dividendos percibidos por el actor por las acciones de UNICAJA BANCO, de 276,46 euros, y con el valor de las acciones de UNICAJA BANCO por el importe en que coticen a fecha de la sentencia.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto y solicita la conformación de la resolución de Primera Instancia.

2.-En base a la prueba documental obrante en las actuaciones queda acreditado que por parte del actor fueron adquiridos 600 Títulos de participaciones Preferentes de CAJA DUERO 2009 por importe de 60.000 euros , según orden de compra de 25 de marzo de 2009, documento nº 4 de la demanda. En esa misma fecha también suscribió el actor con CAJA DUERO un contrato de depósito y administración de valores, un contrato tipo de administración de valores de deuda pública en anotaciones y un tercer contrato de recepción y ejecución o transmisión de órdenes de valores.

Consta que participaciones Preferentes adquiridas por el actor, se canjearon por bonos convertibles y contingentes necesariamente convertibles en acciones del BANCO CEISS en mayo de 2013. Estos bonos se convirtieron en acciones de BANCO CEISS el 26 de junio de 2014 . En esta operación correspondió al actor la cifra de 45.042 acciones de BANCO CEISS, con un valor nominal de 11.260,50 EUR, las cuales eran ilíquidas y no cotizables en ningún mercado secundario oficial. Posteriormente en fecha 21/09/2018 se produjo el canje de las acciones de BANCO CEISS por 9.008 acciones de UNICAJA BANCO, las cuales el actor conserva.

2.1.-La Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), dictó el 16 de mayo del 2013 (BOE del 18 siguiente) una resolución por las que acordaba acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada, siempre en ejecución del Plan de Resolución del Banco de CajaEspaña de Inversiones, Salamanca y Soria, SA ( CajaCEISS).

Uno de los elementos esenciales de esa resolución era que, simultáneamente a una reducción de capital a "0", destinada a que fueran los accionistas los que absorbieran las pérdidas del banco, el capital social se aumentaría mediante la conversión de las participaciones preferentesconvertibles suscritas por el FROB en acciones de Banco CEISS.

Y en cuanto a la gestión de los productos híbridos y deuda subordinada, como es el caso, se instrumentalizó a través de la recompra obligatoria de dichas participacionesy la reinversión de su producto, en el caso de inversores minoristas, en bonos necesaria y contingentemente convertibles en acciones del Banco CEISS

A esa operación se acordó darle publicidad a través de su publicación en el BOE, en la página web del FROB y en la de Banco CEISS, además de notificarse como hecho relevante al CNMV. Su publicación en el BOE, el 18 de mayo del 2013, determinó la inmovilización de los efectos y que cuatro días después empezaran a producirse los efectos de la recompra, entre los que se incluía la percepción por los titulares de la remuneración devengada y no pagada desde la última fecha de abono de remuneración de cada uno de los instrumentos híbridos.

Y a ello le siguió la emisión por Banco CEISS (16 de mayo del 2013) de esos bonos necesaria y contingentemente convertibles, remunerados con un tipo de interés fijo nominal anual pagadero en efectivo, y con vencimiento el 27 de mayo del 2015 (fecha de conversión obligatoria total).

Debe señalarse, porque así lo manifiestan las partes y se acredita con la prueba obrante en el procedimiento , que la entidad Caja Duero se fusiona con Caja España el 1 de octubre de 2010 , formando de ese modo la entidad Caja España- Duero, y que en el 24 de noviembre de 2011 se convirtió en Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria, S.A.U (Banco CEISS), posteriormente ESPAÑA DUERO, por cambio de denominación producida en 2015. Esta entidad paso a ser absorbida por UNICAJA BANCO el 7 de septiembre de 2018. Documento nº 1 a 3 de la contestación a la demanda

3.-Acción de anulabilidad .Caducidad de la acción ejercitada.

La parte recurrente señala que la acción de nulidad relativa por vicio del consentimiento al amparo del artículo 1301 del CC estaría caducada, señalando que el día de inicio del cómputo seria el 16 de mayo de 2013 cuando el PROB por impone al banco la recompra de las participaciones preferentes emitidas y convertirlas en bonos convertibles en acciones del banco CEISS, y ello de conformidad con la Jurisprudencia del TS, que señala que esa es la fecha de inicio del cómputo del plazo de caducidad, y no como señala la resolución de instancia el 21 de septiembre de 2018 cuando se produce el canje de acciones del BANCO CEISS en acciones de UNICAJA BANCO, que es la señalada por la parte actora.

El artículo 1300 del Código Civil regula la posibilidad de nulidad de los contratos.

El artículo 1265 del mismo texto legal explica que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, debiendo recaer tal error según el art. 1266 sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

El art. 1301 determina un plazo de caducidad de cuatro años para ejercitar la acción de nulidad, que en caso de error comenzará a correr "desde la consumación del contrato".

3.1.-La cuestión se centra en determinar cuál es el día de inicio del cómputo del plazo de caducidad.

La parte actora aduce que la acción no está caducada porque como se está ante un contrato de tracto sucesivo el plazo no se ha iniciado porque el mismo no se ha consumado dado que está todavía en vigor el contrato de depósito y administración de valores, derivado del cual se emitió la orden de compra de la participaciones preferentes.

La parte demandada aduce que la acción si esta caducada pues ha trascurrido el plazo de 4 años desde la resolución del FROB de 16 de mayo de 2013

Sobre el día a quo de inicio del cómputo del plazo de caducidad la sentencia del TS 7 de julio de 2015, señala" [E]n aquella Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , hacíamos una interpretación del [ art.]1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido: "Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a "la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas", tal como establece el art. 3 del Código Civil . La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los "contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente", quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el

ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error"

La sentencia del TS de 8 de junio de 2020 , declara, en relación con el cómputo del plazo de la acción de anulabilidad en el caso de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes "En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado"

Este mismo criterio ha sido reiterado después en numerosas sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo conforme al cual se ha declarado la caducidad de la acción de anulabilidad referida a este tipo de instrumentos financieros. Así, la STS 3323/2023, de 17 de julio de 2023 , atiende, como fecha inicial del cómputo, al momento en el que el cliente pudo conocer los riesgos asociados a su inversión o al momento de intervención del FROB, y la STS 3697/2023, de 18 de septiembre de 2023 está al momento en que se produjo la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de la intervención del FROB. La STS 2543/2024, de 13 de mayo , fija el término inicial del cómputo en el momento en que afloró el riesgo asociado a la inversión, que se identifica con la fecha de intervención del FROB, y la STS 4101/2024, de 1 de julio de 2024 , sitúa el dies a quodel cómputo del plazo en el momento en que el inversor tuvo conocimiento de los riesgos, en aquel caso cuando se produjo el canje forzoso de los instrumentos de deuda por acciones.

En definitiva, reseña expresamente la jurisprudencia expuesta, el plazo de prescripción comienza a computar en estos casos, entre otros términos, a partir de la fecha " de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB",por lo que la consumación del contrato coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.Así resulta que a partir del canje, el demandante percibió o tuvo necesariamente que haber percibido que se produjo una modificación sustancial en la dinámica de su inversión.

3.2.-Esta sala, en base a lo expuesto , en este caso, no comparte la decisión adoptada por el Juez de Instancia.

El juzgador "a quo" ha tomado en consideración, para desestimar la excepción de caducidad de la acción, que el inicio del plazo de caducidad es la fecha en la cual se inscribe la fusión por absorción de ESPAÑA DUERO y UNICAJA, lo que supone un canje de las acciones de ESPAÑA DUERO , antes CEISS, por acciones de UNICAJA BANCA .

Esta fecha no puede ser la que determine el inicio del plazo, sino que hay que tomar como referencia la fecha en la que se produce el canje obligatorio de participaciones preferentes de CAJA DUERO por acciones de CEISS, en base a la resolución del PROB en mayo de 2013, es en este momento se produjo la consumación del contrato por extinción del mismo, por su conversión en otro ( las participaciones Preferentes de CAJA DUERO se convirtieron acciones del BANCO CEISSS) , y desde ese momento en que, como consecuencia de las operaciones de reestructuración y resolución, es cuando el actor pudo conocer los riesgos de su inversión, y el error , y pudo ejercitar las acciones de anulación pertinentes.

Por lo tanto, debe estimarse el motivo de Apelación, ya que el inicio del cómputo del plazo debe efectuarse desde la fecha de canje de los valores en acciones, mayo de 2013 , de tal modo que cuando se interpone la demanda, la acción de anulabidad esta caducada.

Ello produce la desestimación de la acción principal entablada, por lo que procede el estudio de la acción ejercitada por la parte actora de forma subsidiaria, la de daños y perjuicios .

4.-Indemnización de daños y perjuicios.

La entidad demandada y ahora apelante, señala que la acción de daños y perjuicios que es ejercitada por la parte actora de forma subsidiaria esta prescrita, y para el caso de no estarlo, no procede su estimación , ya que no concurren los requisitos legales para su estimación.

La parte actora ejercita una acción de indemnización daños y perjuicios al amparo del artículo 1110 del CC, por el incumplimiento de la entidad bancaria demandada de las obligaciones contractuales que le son propias , en cuanto a la información adecuada facilitada al cliente sobre el producto contratado.

4.1.-Prescripción.

Se señala por el recurrente que con aplicación de los plazos del artículo 120-20 del CCCat , para las acciones personales, la acción estaría prescrita, ya que habría transcurrido el plazo de 10 años desde que puedo ejercitarse la acción, es decir, desde la suscripción del producto.

El plazo de prescripciónde la acción indemnizatoria del artículo 1.101 del Código Civil derivada del incumplimiento del deber de información, como señala el TS en sentencia de 16 de diciembre de 2016, es el que corresponde a una acción personal , acudiéndose al plazo general de prescripción de las acciones personales, dado que la norma no señala uno específico.

La cuestión se centra en determinar si ante esta acción personal deducida subsidiariamente en el suplico de la demanda, le es de aplicación el plazo de prescripciónprevisto en el artículo 1.964 del CC, o el del artículo 121-20 del CCCat, como aduce la recurrente.

Sobre esta cuestión esta Sala entiende que debe acudirse al plazo de prescripción señalado en el CC y no en el CCCat, en atención a lo señalado por el TS en auto nº 1799/20 de 26 de noviembre , que aun cuando se refieren a la norma aplicable al plazo de prescripción de la acción de restitución derivada de la nulidad de la cláusula de gastos incorporada en un escritura de crédito hipotecario, es perfectamente extrapolable al caso de autos.

La resolución del TS establece: SEGUNDO.- Pronunciamientos previos de esta sala sobre la competencia funcional para conocer recursos de casación en materia de Derecho mercantil, bancario y de consumo

1.-Esta sala se ha pronunciado ya en diversas ocasiones sobre la competencia funcional para conocer los recursos de casación que versan sobre materias de Derecho mercantil, bancario y de consumo. En concreto, en los autos de 4 de diciembre de 2015 (recurso 1011/2015) y 19 de julio de 2017 (recurso 1180/2017).

2.-En tales resoluciones declaramos que cuando el proceso verse en sus aspectos sustanciales sobre normas de Derecho mercantil, bancario o de consumo y las disposiciones del Derecho autonómico solo resulten aplicables como Derecho común supletorio del mercantil, por aplicación de los arts. 2 y 50 del Código de Comercio (CCom ), en lo no previsto por dicha normativa, la competencia para conocer del recurso de casación corresponde al Tribunal Supremo, dada la naturaleza estatal de la normativa aplicable como principal, que exige un pronunciamiento unificado para todo el territorio nacional, que asegure el principio de seguridad jurídica.

En particular, en el primero de los autos citados, hicimos nuestro el siguiente razonamiento del auto del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que dio lugar a la cuestión que resolvimos:

"La competencia de los Tribunales Superiores de Justicia se justifica por la protección de la normativa foral propia de cada Comunidad, sobre la que están llamados a fijar doctrina jurisprudencial unificando los criterios de las Audiencias Provinciales generada en su interpretación y aplicación, pero carece de justificación y sentido en lo que a la normativa estatal y comunitaria se refiere, en la que esa función reside en el Tribunal Supremo por más que la ley atribuya la competencia funcional de los recursos mixtos (los basados en infracciones de Derecho foral y de Derecho común) a los Tribunales Superiores de Justicia, en los que las consideraciones que estos realizan en la aplicación del Derecho común no constituyen doctrina jurisprudencial a efectos casacionales, si bien la vinculación de esas consideraciones a las normas de Derecho foral propio sí estarían dotadas de tal carácter aunque solo lo fuera en el ámbito propio del ordenamiento civil foral".

3.-Asimismo, declaramos que para la decisión de a qué Tribunal de casación corresponde la competencia será relevante la identificación de la cuestión jurídica sobre la que se ha de fijar jurisprudencia. De manera que:

"Un proceso que se desarrolle en el ámbito de aplicación del Derecho foral o especial, respecto del que el Código Civil actúa como supletorio, no permitirá invocar la infracción del Código Civil solo para asegurarse la competencia del Tribunal Supremo, de la misma manera que en un proceso en el que se discuta el alcance de ciertas normas de Derecho común, sin conexión alguna con un tema de Derecho foral o especial, no podrá asegurarse la competencia del Tribunal Superior de Justicia mediante la cita de una norma foral o especial por más que pueda estar tangencialmente relacionada con la controversia".

TERCERO.- Análisis del caso. La competencia funcional corresponde a esta Sala

1.-Las cuestiones jurídicas controvertidas se refieren a la validez de las cláusulas contenidas en un contrato de préstamo sometido a condiciones generales de la contratación, cuya competencia legislativa corresponde en exclusiva al Estado, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 71/1982, de 30 de noviembre ; 225/1993, de 8 de julio ; 31/2010, de 28 de junio ; y 26/2012, de 1 de marzo ). Y que se rige por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.

2.-Además, el fundamento último de las acciones ejercitadas en la demanda se encuentra en la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, en cuya interpretación, la jurisprudencia del TJUE (por todas, STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 ) ha establecido que deben ser los tribunales nacionales quienes establezcan los plazos razonables de ejercicio de las acciones restitutorias, lo que excede del ámbito autonómico y dota de sentido a la previsión sobre la función unificadora del Tribunal Supremo contenida en el art. 123.1 CE . Máxime si, como apuntan con acierto las partes en sus escritos de alegaciones sobre este incidente, la cuestión no se circunscribe solamente a la duración del plazo, sino a otro aspecto muy importante, como es el día inicial para su cómputo.

3.-De todo lo cual podemos concluir que un procedimiento judicial en el que se dirimen la nulidad de una condición general de la contratación, en el marco de un contrato de préstamo bancario de dinero con consumidores, las consecuencias de esa nulidad y, derivadamente, el plazo de ejercicio de la acción restitutoria y cuál es el día inicial para su cómputo, se rige por la normativa estatal y no por la autonómica."

Esta Sala entiende que en el caso de autos, es perfectamente aplicable la Jurisprudencia antes reseñada, ya que nos encontramos ante la adquisición de un producto financiero, Participaciones Preferentes , por parte de unos consumidores. La base y sustrato principal del proceso se asienta sobre normas de Derecho bancario y de consumo.

Muestra de ello es la aplicación para la resolución de las cuestiones controvertidas de la normativa bancaria, en concreto la Ley del Mercado de Valores, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (derogado posteriormente por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , en cuanto a la calificación del producto, la consideración de la parte actora como cliente minorista, y derivado de ello , cual es el alcance de deber de la entidad bancaria de informar al cliente sobre los aspectos del producto adquirido, así como de los riesgos del mismo). También es aplicable al caso de autos normativa europea, la Directiva 2004/93 y la Directiva 2006/73 .Las dos acciones ejercitadas en la demanda, tanto la principal de anulabilidad, como la subsidiaria, de daños y perjuicios, pivotan constantemente sobre estas normas y sobre el deber de información del banco al cliente minorista.

Además destacar que también encuentra apoyo la demanda en la normativa de protección de los consumidores y usuarios.

Por lo tanto, la regulación legislativa sobre esta materia es competencia exclusiva del Estado, por lo que debe acudirse a la normativa general , el Código Civil, para establecer el plazo de prescripción aplicable.

4.2.-Habiéndose establecido que es de aplicación el plazo de prescripción señalado en el artículo 1964.2 del CC para las acciones personales que no tienen plazo, así como que el inicio del plazo se produce en mayo de 2013, fecha del canje, y no a la fecha de la suscripción del productos, como aduce la parte recurrente, procede determinar si la acción entablada por la parte actora, de daños y perjuicios está prescrita.

Este artículo del CC fue objeto de reforma, en cuanto al plazo, por ley 45/15 de 15 de octubre. La Disposición transitoria quinta de esta norma señala: El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil .

El articulo 1939 recoge: " La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo."

Sobre la interpretación de esta disposición transitoria, la sentencia del TS nº 29/20 de 20 de enero de 2020 establece:

(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley 42/2015.

(ii) (ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC.

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) (iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC

Hay que tener en cuenta la suspensión de plazos de prescripción y caducidad acordado por el RD 463/20 de 14 de marzo , la cual se levantó el 4 de junio de 2020 (por la disposición derogatoria única.1 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo).

Así el plazo de prescripción para aquellas relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015, como es la del caso de autos, finaliza el 7 de octubre de 2020, plazo que debe ser ampliado hasta el 28 de diciembre de 2020 (82 días más, que son los que duró la suspensión de la prescripción establecida por el Real Decreto del estado de alarma).

Según esta interpretación, y dado que la demanda se interpone el 12 de marzo de 2020 , la acción no estaría prescrita.

4.3.-Procede así el estudio de si concurren los requisitos de la acción de daños y perjuicios ejercitada.

La parte actora señala que hubo un incumplimiento de la entidad bancaria dado que no se ofreció al actor , como cliente minorista, y ante la adquisición de una producto financiero complejo, al información necesaria para que conociera el productos que adquiría, y los riesgos que el mismo tenia no solo en cuanto a la pérdida de los rendimientos sino también el capital invertido. Se aduce que no se realizó al actor el test de conveniencia.

La parte demandada aduce que facilitó al cliente toda la información acerca del producto, y sobre todo de los riesgos del mismo, que le entregó el folleto informativo, que se hizo al actor el test de conveniencia existente en el momento de la formalización del producto, y que se le informo de que el producto no era adecuado para él y aun así lo suscribió.

Las participaciones preferentes, por sus características y contenido , se trataba de un producto complejo de conformidad con el art. 2 LMV (híbrido de capital-renta fija). Esta calificación del producto obligaba a la entidad financiera al cumplimiento de una serie de exigencias que se recogen en el artículo 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, en la redacción dada a esa por la Ley 47/2007 que introdujo la normativa europea MIFID.

En el artículo 79 de la LMV se señala que "Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo."

El artículo 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente a los clientes no profesionales, incluidos los potenciales, a fin de que puedan "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa",debiendo incluir las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos.

Con estas normas, que trasponen las directivas europeas MIFID se impone a la entidad financiera que comercializa este tipo de productos a clientes minoristas el deber de prestar una información rigurosa, completa y clara sobre la verdadera naturaleza del producto y sobre sus riesgos, tanto en la fase contractual como en la precontractual, con la finalidad de que dicho cliente minorista pueda comprender y valorar correctamente la conveniencia de su inversión. Todo ello por razón de que, en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor minorista la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual. Dentro de estas obligaciones de la entidad se encuentra la de realizar al cliente un test de conveniencia o de idoneidad minorista. El primero se debe realizar cuando la entidad financiera no presta servicios de asesoramiento y el segundo cuando si lo hace.

Además se exige que la entidad financiera a la hora de comercializar estos productos actué con la diligencia y lealtad que se exigen en el marco de las normas de la Ley del Mercado de Valores y normativa sectorial, por lo que al ofrecer sus productos debe solicitar al cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión y debe proporcionarle la información de las características del servicio o producto de inversión comercializado de forma proporcional a esos conocimientos y a la complejidad del producto con la finalidad de evaluar si el mismo es adecuado para el cliente, lo comprende y asume su nivel de riesgo.

Además, el deber de información de la entidad de crédito se regula en la conocida como "normativa MIFID", Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo). Esta Directiva ha sido modificada por la Directiva 2008/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008.

La LMV introduce en su articulado las novedades de la directiva MIFID, mediante la Ley 47/2007, de 18 de diciembre (BOE de 20 de diciembre), que entró en vigor el 21-12-2007, de integra aplicación a los contratos controvertidos en estos autos, como producto de inversión que se ha definido el mismo.

4.4.-En el caso de autos, el actor es un cliente minorista, lo que no es controvertido. Esta calificación lo que determina es que carece de los conocimientos y experiencia necesarios para adoptar decisiones en materia de

inversión y valorar los riesgos, y ello supone una mayor diligencia en la entidad bancaria a los efectos de sus deberes de transparencia, diligencia y sobre todo de información, como se recoge entre otras en la sentencia de 14 de noviembre de 2005 del TS.

No puede tampoco olvidarse que en un procedimiento como el presente la carga de la prueba sobre la correcta información proporcionada recae sobre la entidad bancaria demandada, según consolidada jurisprudencia sobradamente conocida. En este sentido, a mero modo de ejemplo, las SSAP Barcelona secc. 16 de 23-11-2017 y 27-12-2017, por citar algunas

Sobre las órdenes de contratación , la sentencia TS de 24 de noviembre de 2017 dice: "Como hemos declarado en otras ocasiones, los deberes de información del art. 79 bis.3 LMV que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, y en el presente lo era, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual ( sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 769/2014, de 12 de enero ; y 489/2015, de 16 de septiembre )."

La sentencia del TS de 19 de junio de 2018 , sobre la documentación que se entrega al clienteseñala: "5.ª) Consecuencia de todo ello es que ese deber de información no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente minorista de la documentación contractual, sino que exige "una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos" (por ejemplo, sentencias 163/2017, de 8 de marzo , y 201/2017, de 24 de marzo ). Es decir, y por lo que aquí interesa, la jurisprudencia descarta la suficiencia informativa del contenido contractual y que la mera lectura del documento resulte bastante, pues se precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente (por ejemplo, sentencias 84/2017, de 14 de febrero , 143/2017, de 1 de marzo , y 149/2017, de 2 de marzo ."

La documentación suscrita por la parte actora para la contratación de los productos litigiosos resulta, a criterio de este Juzgador, totalmente insuficiente para proporcionar a la demandante la información necesaria a fin de que pudiera conocer las características del objeto del contrato y sus posibles consecuencias, lo que resultaba esencial para la correcta formación de su voluntad contractual

Las ordenes de adquisición de Participaciones preferentes , que se reseñen que el cliente" ha recibido información sobre el instrumento financiero " no acredita por parte de la entidad bancaria demandada , a la cual le correspondia, que se le ha facilitado información del producto y le ha sido explicado el mismo.

La aportación folleto informativo de las participaciones preferentes, no supone tampoco que se haya explicado el producto, con todos sus riesgos , y sobre todo con el fundamental de ellos, que es la posibilidad de la pérdida del capital invertido, como tampoco supone que esa información le haya sido entregada a los clientes, por el hecho de que se haya firmado el documento. Además la redacción del texto no es comprensible para el ciudadano medio, pues exige disponer de conocimientos financieros o en materia de inversión.

El test de conveniencia aportado del día 25 de marzo de 2009, donde expresamente se señala que este tipo de productos no es adecuado para el cliente supone que debería haber hecho un esfuerzo adicional proporcional al nivel de formación financiera de su cliente a fin de que éste pueda comprender el alcance de su decisión y valorar si le conviene, y no solo mediante la aportación documental sino también mediante explicaciones verbales por parte de los empleados del banco hasta obtener la convicción de que el cliente había entendido el funcionamiento, naturaleza y riesgo del producto.

A ello debe unirse que existiendo una labor de asesoramiento por la entidad financiera, la parte demandada vulneró de forma grave la obligación esencial, básica y fundamental exigible a cualquier entidad financiera en cualquier operativa con clientes, cual es la de lealtad, transparencia y diligencia exigibles sustrayendo información relevante acerca de las principales notas del producto ofertado, en particular, que era de alto riesgo existiendo la posibilidad de pérdida del capital invertido, con lo que se impidió a los clientes hacerse una idea exacta y cabal del producto, y en su consecuencia, adquirir plena conciencia del significado del contrato que concluía y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo adquiría.

La declaración del testigo, empelado de la entidad bancaria a la fecha de la suscrición de los productos, nada aporta a los efectos de conocer cual fue la información dada al actor, pues no recuerda ni al misma ni tampoco cómo llevo a cabo con él la adquisición de las participaciones preferentes.

De lo dicho hasta ahora resulta que la parte demandante no recibió de la entidad bancaria demandada la información suficiente que le permitiera conocer, antes de la suscripción de los contratos controvertidos, las características esenciales de los productos, eminentemente complejos e inadecuados para clientes con un perfil conservador como el de la parte actora.

Esta ausencia de información suficiente proporcionada por la entidad bancaria demandada ha de calificarse como un incumplimiento evidente de las obligaciones contractuales de la entidad demandada en la comercialización de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas

4.5.-Acreditado el incumplimiento de las obligaciones de información por la entidad bancaria, procede determinar si como consecuencia de ello, se ha producido un daño a la parte actora.

La entidad demandada aduce que la perdida económica del acto no es imputable a la entidad sino a la evolución desfavorables de los mercados, lo que era imprevisible, y por lo tanto no es responsabilidad de la entidad pues se trata de un hecho fortuito o de fuerza mayor.

La sentencia del TS de 23 de octubre de 2020 menciona la Jurisprudencia que determina la posibilidad de ejercitar una acción amparada en el art. 1101 del Código Civil en un caso de infracción de los deberes legales impuestos en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros: "Pero sí cabe, como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de otras anteriores, que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores, recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero , y 303/2019, de 28 de mayo

En el caso de autos queda acreditado que ha sido la deficiente información suministrada por la demandada al actor en el momento de la suscripción de las participaciones preferentes, al no informarle de las características y riesgos de los productos comercializados la causa de la pérdida patrimonial sufrida por el segundo, ya que dado el perfil de cliente minorista y conservador, puesto de manifiesto por los productos financieros adquiridos por el mismo, parece evidente que no tenia la intención de adquirir un producto donde cabía la posibilidad de perdida del capital invertido.

En consecuencia, concurren todos los requisitos de la responsabilidad contractual objeto de demanda y ésta debe ser estimada con condena a la parte demandada a indemnizar a la actora los daños derivados del incumplimiento de los deberes de información antes descritos.

4.6.-Cuantificación del daño.

Es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que en estos supuestos de ejercicio de acción de responsabilidad contractual en la adquisición de participaciones preferentes u obligaciones de deuda subordinada y en la determinación del daño resarcible por incumplimiento de obligaciones de la entidad bancaria, la indemnización se obtiene restando al capital invertido en deuda subordinada o en preferentes la suma resultante de los rendimientos brutos, intereses o cupones percibidos durante la vigencia contractual y debe deducirse también del importe invertido el valor a que ha quedado reducido el producto (en este sentido se pronuncia STS, Sala 1, del 17 de julio de 2019 .

También procede que estos importes devenguen el interés legal desde la interposición de la demanda, lo que se establece en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 95/2020 de 11/02/2020 .

El suplico de la demanda (apartado b) no cuantifica la indemnización por daños y perjuicios, y a la vista de la documentación aportada por las partes no puede determinarse en este momento procesal el importe que en su caso correspondería al actor, ya que no se cuenta con todos los datos económicos para ello, asíya que no consta el importe de los rendimientos cobrados por el actor durante la tenencia de los productos litigiosos (rendimientos de las participaciones preferentes y de las acciones por las que se canjearon aquéllas, así como del valor de las acciones que el demandante conserva en su poder.

Por lo que, la condena a la parte demandada debe ser a pagar a la parte actora el valor de la inversión realizada menos el valor a que han quedado reducidos los productos y los intereses que fueron cobrados por los demandantes durante la tenencia de los mismos, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda y los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia , cantidad a liquidar en ejecución de sentencia conforme al art. 219 LEC, lo que supone estimar íntegramente la petición subsidiaria de la demanda.

Esto implica una estimación parcial del recurso de Apelación, ya que se ha estimado el primero de los motivos de apelación aducidos , la caducidad de la acción de anulabilidad, aun cuando no se estima el segundo de ellos, pues se entiende que procede la estimación de la acción la indemnización de daños y perjuicios plantada de forma subsidiaria por la parte actora. Esto supone la estimación de la demanda interpuesta por don Celestino contra INICAJA BANCO SA y se condena a la demandada a pagar al actor el valor de la inversión realizada menos el valor a que han quedado reducidos los productos y los intereses que fueron cobrados por los demandantes durante la tenencia de los mismos, cantidad a liquidar en ejecución de sentencia.

En cuanto a las costas de Primera Instancia y dado que se ha estimado la demanda, procede imponer su pago a la parte demandada de conformidad con el artículo 394 de la LEC.

TERCERO.-. Costas

Al haber una estimación parcial del recurso de Apelación y de conformidad con el artículo 398 de la LEC, no se impone el pago de las costas a ninguna de las partes.