Sentencia Civil 360/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 939/2024 de 27 de junio del 2025

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión controvertida.

1.- La demanda que dio origen al proceso en la instancia se presentó por Don Gustavo contra su hermano, Don Pedro Jesús, en ejercicio de una acción que se calificó como acción de petición de herencia. En la demanda se afirmaba que el padre de ambos, Don Hugo, había otorgado testamento abierto el 17 de marzo de 2006, en el que, sin perjuicio de otras previsiones, instituyó heredero a su hijo Pedro Jesús, imponiéndole la condición de cuidar, asistir y tener en su compañía al testador en todas sus necesidades, hasta el día de su fallecimiento. El testamento incluía también la previsión de que, si el heredero no cumplía la condición, pasaría lo legado, con la misma condición, a quien le diese cumplimiento.

2.- Las pretensiones deducidas en la demanda se articularán en torno a dos afirmaciones esenciales: (i) Don Pedro Jesús incumplió deliberadamente la condición suspensiva que le fue impuesta en el testamento de su padre, Don Hugo, condición de la que, según se alega, era aquel plenamente conocedor y (ii) fue, por el contrario, el demandante el que, dada la negativa de su hermano al cumplimiento, trasladó al padre a su propio domicilio en Andorra y lo tuvo en su compañía, lo cuidó y lo asistió hasta su fallecimiento, el 24 de enero de 2012.

3.- Con tal punto de partida, la tesis de la demanda es la siguiente: al no haber cumplido Don Pedro Jesús la condición suspensiva impuesta, no puede adquirir la condición de heredero (en otro momento de la demanda se dice que perdió tal condición) y, en consecuencia y según la propia previsión testamentaria, dicha condición recae en Don Gustavo. Por ello el demandante pide: (i) en primer lugar, que se declare: que Don Pedro Jesús incumplió la condición suspensiva impuesta en el testamento y que, por ello, no es heredero universal de su padre; que fue Don Gustavo el que la cumplió y, por ello, es el heredero universal del causante según disposición testamentaria y, en tal condición, titular dominical de los bienes de la herencia; y que Don Pedro Jesús es poseedor de mala fe de tales bienes, dado que conocía que el heredero universal de su padre es Don Gustavo; (ii) en segundo lugar, que se condene a Don Pedro Jesús a la restitución al demandante, "en su condición de heredero universal ab intestato", de la totalidad de los bienes que constituyen el caudal relicto de Don Hugo en el momento de su fallecimiento.

4.- En la contestación a la demanda se sostuvo que Don Pedro Jesús no había incumplido la condición impuesta, sino que se le había impedido su cumplimiento. Según se alegó, no se le permitió ejercitar los cuidados de su padre, "al ser este retenido de forma injustificada en Andorra".

5.- La Sentencia de primera instancia, tras la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 118/2021 y la exposición del contenido de la prueba documental, de interrogatorio y testifical, llega a la conclusión de que no puede considerarse probado que el demandado incumpliese la condición impuesta por su padre en el testamento, ni tampoco que hubiese sido el actor quien la hubiese cumplido. Según valora la Juez a quo, "(...) ha quedado probado que el demandado y su familia se han preocupado durante muchos años en las atenciones y necesidades de D. Pedro Jesús y su mujer Dª. Socorro, sin que conste en ningún sitio que el demandante se preocupara lo más mínimo por si había algo que él pudiera hacer y que contribuyera a dichos cuidados" y que "ha quedado probado que D. Pedro Jesús tras el fallecimiento de su esposa, quiso, motu propio (sic), volver a la que había sido su casa, desde siempre, y residir allí solo, sin tener que vivir en la casa de su hijo con su mujer y nietos".Por el contrario, "(...) lo que de ningún modo ha quedado probado es que sea el demandante quien cumpliera esa función".La Juez de Instancia considera así que solo consta que el demandante se habría preocupado por las necesidades de su padre durante los cuatro meses anteriores a su fallecimiento, período de tiempo en el que residió con él en Andorra, aunque "no consta en ningún lado que esa fuera su voluntad".Por todo ello, desestima la demanda.

6.- Disconforme con esta decisión, el demandante la recurre en apelación por error en la valoración de la prueba, por vulneración del artículo 675 del CC y de la jurisprudencia que lo interpreta y por vulneración de las reglas de la carga de la prueba. En el recurso se afirma, en síntesis, lo siguiente: (i) la Sentencia considera probados determinados hechos que, sin embargo, no resultan de la prueba practicada, singularmente, de la testifical; (ii) la Sentencia incurre en error al "adverar" (sic) que Don Pedro Jesús sí cumplió la condición impuesta en testamento y que Don Gustavo no la cumplió, sin haber hecho ninguna interpretación del contenido del testamento, imprescindible para determinar cuál era la voluntad del testador. La interpretación "literal, subjetiva y lógica" del testamento -se dice- no puede ser otra que para el testador y para su esposa, que otorgó testamento con el mismo contenido que el primero, era esencial que su hijo Pedro Jesús los tuviese en su compañía y el demandado no ha probado las razones por las que, pese a ello, esto no era así cuando falleció su padre, ni tampoco prueba que se le hubiese impedido cumplir la condición; antes al contrario, la prueba demuestra que no lo cuidó, ni asistió, dado su estado de salud y que fue el demandante, desde que su padre le pidió que viniese a buscarlo porque ya no podía vivir solo y hasta que falleció, quien lo cuidó, asistió y tuvo en su compañía en todas sus necesidades; (iii) por último, el recurso combate el pronunciamiento sobre las costas, con fundamento en la alegada concurrencia de dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO.- La acción de petición de herencia.

7.- Como queda dicho, el demandante califica la acción ejercitada como acción de petición de herencia, que ha sido definida en la doctrina como la que puede ejercitar el heredero, sea testamentario, legal o contractual, para obtener, en su cualidad de tal y en virtud del derecho que dicho título le confiere, la posesión de los bienes de la herencia ilegítimamente retenida por otro, que niega, desconoce o cuestiona su derecho hereditario. Así, si bien tiene como contenido primordial el reconocimiento de la cualidad de heredero, también sirve para que las personas legitimadas puedan pretender en beneficio de la masa hereditaria común la restitución e incorporación de bienes que deben formar parte de la misma, como caudal relicto perteneciente al causante ( Sentencia del TS nº 423/2004, con cita de la Sentencia de 21-6-1993).

8.- El Tribunal Supremo ha recordado en diversas ocasiones que, aunque esta acción no viene regulada en nuestro Código Civil, sí resulta claramente referenciada ( artículos 192, 1016 y 1021 del Código Civil) y que se trata de una verdadera acción que trae causa directa de la propia cualidad del título de heredero, como expresión máxima de su condición, frente a cualquier poseedor de bienes hereditarios que la niegue ( STS nº 339/2015, de 23 de junio). En la Sentencia nº 316/2006, de 23 de marzo, la definía como la acción que tiene el heredero (o coheredero) para obtener, a través del reconocimiento de su título hereditario, los bienes que componen el patrimonio hereditario que le corresponde ( sentencias de 20 de junio de 1992, 27 de noviembre de 1992, 12 de julio de 2002 ). A pesar de haber sido calificada como una acción universal, dirigida primordialmente al reconocimiento de la cualidad de heredero con respecto a un "totum" hereditario, el Tribunal Supremo ha precisado que la "actio petitio hereditatis" también sirve de vehículo para que las personas activamente legitimadas por ella puedan conseguir en beneficio de la masa común la restitución de parte de los bienes que compongan el caudal relicto perteneciente al causante, cuya posesión a título sucesorio ("pro herede possesor") o sin derecho alguno ("possidens pro possesore") retenga en su poder el demandado, por lo que no es necesario que la acción tenga por objeto todos los bienes integrantes del caudal hereditario, sino que puede limitarse a bienes que estén en posesión de determinada persona y no otros (SSS nº 625/1993 y la nº 436/1999, ya citada).

9.- Se ha dicho por algunos autores que la acción de petición de herencia está integrada, en realidad, por dos acciones distintas: una declarativa del estado de heredero y otra que tiene la primera por presupuesto, dirigida a la "vindicatio hereditatis".El éxito de la acción pasa, por tanto, por la demostración de la condición de heredero del demandante, que el demandado desconoce, debiendo probarse asimismo, en caso de controversia, que las cosas reclamadas pertenecen a la masa hereditaria y están poseídas, a título de heredero del mismo causante, o sin título, por el demandado que, por su parte, podrá probar, en su caso, su mejor derecho hereditario, o la invalidez del título con fundamento en el cual se acciona.

TERCERO.- Marco jurídico en el que ha de resolverse el recurso de apelación. El testamento del padre de los litigantes.

10.- En el caso sometido a la consideración de la Sala, la condición de heredero invocada por el demandante se basa en el testamento abierto otorgado por su progenitor, Don Eugenio, el 17 de marzo de 2006, de cuyo contenido destacamos lo siguiente:

a- El testador, de vecindad civil gallega, casado y con dos hijos llamados Pedro Jesús y Gustavo, lega a su cónyuge el usufructo universal de viudedad, conforme a la Ley 4/95, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia, con relevación de fianza e inventario.

b.-Lega a su hijo Gustavo lo que por legítima estricta le corresponda, o que comenzará a percibir por la participación que el testador tenga en los siguientes bienes (sigue a continuación una relación de un total de 19 fincas).

c.- En el remanente de sus bienes, derechos y acciones instituye heredero a su hijo Pedro Jesús.

Reproducimos a continuación el contenido literal de las cláusulas tercera y cuarta del testamento, por su relevancia para la resolución del litigio:

"TERCERA.-En el remanente de sus bienes, derechos y acciones instituye heredero a su hijo Pedro Jesús, facultándolo para completar la legítima en metálico.

Impone al heredero la condición de cuidar y asistir así como tener en su compañía al testador en todas sus necesidades, hasta el día de su fallecimiento, debiendo pagar los gastos de entierro y funeral.

CUARTA.-Si el heredero no cumpliese la condición a él impuesta pasará lo legado, con la misma condición, a quien le diere cumplimiento"

d. Por último, sustituye a heredero y legatarios por sus respectivos descendientes.

11.- En particular, el debate sobre el presupuesto esencial para el éxito de la acción de petición de herencia -la prueba de la condición de heredero del demandante- se ha centrado en la instancia en el alegado incumplimiento de lo que se califica como condición impuesta al heredero, de cuidar, asistir y tener en su compañía al testador, debate que se reitera en la alzada y que exige precisar, antes de analizar la prueba practicada, ante qué tipo de disposición testamentaria nos hallamos y qué ha de entenderse por su incumplimiento.

12.- La primera cuestión planteable es si esa "condición" es, desde un punto de vista técnico jurídico, estrictamente tal, o se trata de una carga modal. Pese a que la cuestión, en rigor, pudiera pasar a un segundo plano si se llega a la conclusión de que no se ha probado el alegado incumplimiento del demandado, el planteamiento del recurso de apelación, que reprocha a la Sentencia apelada la ausencia de una labor de interpretación del testamento objeto del pleito y razona sobre las consecuencias de aquel incumplimiento, hacen técnicamente conveniente hacer alguna precisión pues, como es sabido, los efectos del incumplimiento no son los mismos en el caso de una institución condicional o modal.

13.- En abstracto, esto es, con independencia de las dificultades que la distinción suele conllevar en pleitos de estas características, la diferencia entre una condición y un modo es clara y de ella derivan diferentes consecuencias jurídicas, sobradamente estudiadas en la doctrina y en la jurisprudencia. Por lo que al caso interesa, la condición suspensiva potestativa es un hecho futuro e incierto, pero posible, que depende de la voluntad del obligado, del que puede hacerse depender la adquisición de la herencia o legado. El modo es una determinación accesoria de la voluntad que el testador impone al heredero o legatario en beneficio y a favor del propio disponente, del mismo gravado o de un tercero, una carga u obligación que puede consistir en una obligación de dar, hacer o no hacer que, como ha señalado la doctrina, no inviste la atribución patrimonial, es decir, no está supeditado a su cumplimiento el derecho a la herencia o legado. El modo, por tanto, no impide en principio adquirir la condición de heredero o legatario al gravado por la carga o, como también se ha dicho, no suspende ni resuelve de forma automática los efectos de la institución de heredero o legatario, sin perjuicio, claro es, de las consecuencias del incumplimiento, del que surgirá una acción para exigir el cumplimiento, reclamar los gastos realizados, o incluso -aunque esto no es pacífico- para dejar sin efecto la atribución patrimonial.

14.- Lo explicaba con claridad la Resolución de la entonces Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 19 de octubre de 2015:

"En primer lugar debe diferenciarse entre modo, condición y ruego. El modo se define como aquella disposición agregada por el testador a la institución de heredero o al legatario en virtud de la cual los beneficiados con ella (heredero o legatario) quedan sujetos a su vez al cumplimento de una carga, gravamen o destino (una obligación de dar, hacer o no hacer). El modo se diferencia de la condición suspensiva, ya que los efectos del acto o negocio en que interviene el modo tiene lugar inmediatamente, es decir su eficacia no queda supeditada, en uno y otro sentido, a que el modo se cumpla, como sucede con la condición. También debe diferenciarse el modo de los simples ruegos, consejos o recomendaciones, ya que estos son jurídicamente irrelevantes, a diferencia del modo que produce acción para exigir su cumplimiento".

15.- En la práctica, sin embargo, la distinción entre una institución de heredero condicional o un modo puede no resultar sencilla. Ya en Sentencia nº 768/2009, de 3 de diciembre, citada en la posterior nº 557/2011, el TS se refería a la dificultad de calificación de instituciones como la que ahora se somete a la consideración de la Sala:

"La difícil calificación de este tipo de instituciones, en las que un testador condiciona la efectividad de la institución de heredero a un acontecimiento que solo puede ocurrir antes de la apertura de la sucesión es ciertamente difícil. La jurisprudencia ha calificado en ocasiones como un modo la obligación, impuesta por el testador al heredero o legatario, de convivir con él y cuidarle hasta su fallecimiento. En la sentencia de 21 enero 2003, esta Sala calificó como modo y no como condición el supuesto en que la causante había efectuado a uno de sus hijos un legado "con la obligación modal de cuidar y asistir a la testadora y a su esposo, en cuanto precisen sanos o enfermos, en los trabajos de la casa y laboreo de los bienes"; en la sentencia referida, esta Sala consideró que debía interpretarse como una institución modal, porque se usaba este término en la disposición y el criterio de la menor vinculación, a fin de evitar la revocación de la institución. En sentido parecido, las sentencias de 3 junio 1967 y 18 diciembre 1965 . Sin embargo, la sentencia de 9 mayo 1990 , ante una cláusula muy parecida a la del testamento que nos ocupa, señala que la "lectura revela que se trata de condición suspensiva, que impide adquirir el derecho si no se cumple, y que consiste en hechos pasados, puesto que han de tener existencia antes de que el testamento despliegue su eficacia. Además es potestativa, puesto que su cumplimiento depende de la voluntad de la persona del favorecido bajo condición (también de la voluntad de la causante). Así pues, siendo potestativa y de hechos pasados, naturalmente ha de conocerla el obligado a cumplirla para que su voluntad pueda determinar el cumplimiento. El Código prevé la hipótesis de condición suspensiva consistente en hechos posteriores a la muerte del causante y, además, potestativas (art. 795 ), pero no contempla la condición suspensiva potestativa de hechos pasados[...]".

Sin embargo, como afirma la sentencia referida, el Código civil no prevé este tipo de condiciones, lo que no significa que, en virtud de la autonomía del testador, no puedan introducirse en el testamento. El Art. 423-15 , 1 del Código civil de Catalunya , establece que "Únicamente se considera cumplida la condición si el cumplimiento se produce una vez muerto el testador, salvo que se trate [...] de una condición que no se pueda volver a cumplir o cuyo cumplimiento no se pueda reiterar, aunque en el momento de testar el causante ignorase el cumplimiento". El Art. 204 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia establece que "también será válida la disposición hecha bajo la condición de cuidar y asistir al testador, sus ascendientes, descendientes o cónyuge [...]".

De este panorama comparado debe concluirse que la institución contenida en el testamento de Dª Andrea está correctamente calificada en la sentencia recurrida. Se trata de una institución de heredero bajo condición de pasado, aunque para el causante, como en este caso, debe considerarse siempre de futuro y tendrá la cualidad de potestativa impuesta a los herederos, que deberá haberse cumplido antes de la apertura de la sucesión".

16.- La clave está, sin duda, como es propio del ámbito de la sucesión testada, en la interpretación del testamento (ante la duda, el artículo 797 del Código Civil obliga a resolver en contra de la condición). Así lo dijo la Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 316/2018, de 30 de mayo,

"(...) la calificación jurídica que corresponde a la obligación impuesta por la testadora debe realizarse, necesariamente, desde la interpretación del testamento tanto en su vertiente, primordial, de búsqueda o preponderancia de la voluntad realmente querida por el testador ( art. 675 C.C .), como de su necesaria correspondencia con la declaración formal testamentaria realizada.

Desde el primer plano de análisis indicado, la obligación de cuidar y asistir a la testadora hasta su fallecimiento tiene el carácter de condición suspensiva cuando el contenido de dicha obligación responde, en esencia, a la fijación de la voluntad o finalidad querida por el testador, esto es, suponga la razón decisiva y determinante del otorgamiento de la disposición testamentaria relativa a la institución de heredero. Desde el segundo plano indicado, esta fijación de la voluntad realmente querida por el testador tiene que estar proyectada, de forma principal, en la declaración formal testamentaria, en su interpretación lógica y sistemática".

17.- Y lo vuelve a reiterar en la Sentencia nº 117/2021, de 3 de marzo, en la que el Alto Tribunal recuerda que cuando se ha ocupado con anterioridad de supuestos en los que, tras el fallecimiento del testador, se ha discutido la eficacia de la institución hereditaria por no haberle cuidado, se ha adoptado en cada caso la solución que resultaba más conforme con lo querido por el testador, bien bajo la calificación de condición suspensiva potestativa de pasado, bien bajo la calificación de institución modal y que, para ello, partiendo de la voluntad real de aquel y de los hechos probados, según los casos, se ha procedido a adaptar de manera flexible el régimen legal de la institución hereditaria bajo condición o la regulación de la institución con obligación modal.

18.- En esta Sentencia, citada ya en la resolución que es ahora objeto de recurso de apelación, se concluye: "En definitiva, de acuerdo con la jurisprudencia de la sala, debe estarse en cada caso a la averiguación de la voluntad real del testador",a cuya búsqueda debe atender la interpretación testamentaria. Tarea esta -la de interpretación del testamento- para la que además del sentido gramatical de las cláusulas testamentarias, puede acudirse a la prueba extrínseca.

CUARTO.- Decisión del recurso. La calificación de la cláusula testamentaria.

19.- Analizado el contenido del testamento, la Sala, en la tarea de búsqueda de la voluntad querida y manifestada por el testador, llega a la conclusión de que dicha voluntad fue la de condicionar la propia eficacia de la institución de heredero al cumplimiento de una condición suspensiva. Es decir, que Don Hugo quiso los efectos propios de la condición y no del modo y que así puede concluirse de la interpretación de su testamento.

20.- Vaya por delante que al hacerse constar que el testador instituye heredero a su hijo Pedro Jesús y establecer, tras un punto y aparte, en el párrafo siguiente, que le impone la condición controvertida, se suscitan dudas sobre si se trata de una condición o un modo. No se dice en este caso que la institución de heredero se realiza "sometida expresamente a la condición de cuidar al testador", o que se realiza "con la condición, en sentido estricto, que no carga modal", de realizar tales cuidados, ni se ha especificado, por el contrario, que el testador impone "con el carácter de carga modal" la obligación de cuidar al testador, lo que permitiría concluir con mayor claridad si la voluntad Don Hugo fue la de que su hijo Pedro Jesús fuese el heredero siempre que, o solo en la medida en que le cuidase (condición), o si lo querido no fue tal vinculación necesaria entre los cuidados y la adquisición de la condición de heredero, sin perjuicio de las consecuencias del incumplimiento de la obligación impuesta.

21.- La pauta interpretativa que permite resolver la duda está en la cláusula cuarta, aunque esta tampoco resulte todo lo clara que debiera. La recordamos: "Si el heredero no cumpliese la condición a él impuesta pasará lo legado, con la misma condición, a quien le diere cumplimiento".Ese "lo legado"no puede ser literalmente entendido, puesto que no se había dispuesto en el testamento ningún legado a favor de Pedro Jesús, sino (además del realizado al cónyuge viudo) a favor del otro hijo, hoy demandante, careciendo de sentido que el incumplimiento de Pedro Jesús tuviese como consecuencia la atribución al cumplidor de lo legado al hijo Gustavo. El lógico sentido de esa frase es que si algo ha de "pasar"de Don Pedro Jesús, esto es, del heredero, a aquel que diera cumplimiento a la condición es, precisamente, lo que se había previsto inicialmente que fuera para Don Pedro Jesús, que no es sino la institución de heredero.

22.- El testador recoge así en esta cláusula, de modo expreso, los efectos del incumplimiento de la obligación, dando a este incumplimiento el efecto jurídico propio de la condición: que lo instituído, esto es, lo que recibía el hijo Pedro Jesús por herencia voluntaria, más allá de la obligación del causante de garantizar su legítima, pasase, precisamente, a quien le cuidara. Por ello consideramos que se trata de una condición: porque mediante esta previsión expresa de la cláusula cuarta y como es propio de la institución de heredero bajo condición de cuidar al testador, queda reflejada la importancia que para este tiene el cumplimiento de la obligación de cuidado y asistencia, hasta el punto de que no quiere que el instituido reciba lo que en concepto de heredero le correspondería -no quiere que sea heredero- si no le cuida en los términos indicados en el testamento. La consideración como carga modal implicaría que la voluntad del testador hubiese sido la de instituir a Pedro Jesús heredero, no por cuidarle, sino en todo caso, sin perjuicio de imponerle la carga para el caso de que aceptase la herencia y esto no parece ajustarse a la expresa previsión de la pérdida "de lo legado"si no se cumple la obligación y, precisamente, a favor de quien sí la hubiese cumplido.

QUINTO-. El alegado incumplimiento de la condición.

23.- Llegados a este punto, la cuestión se traslada a determinar si ha existido o no el denunciado incumplimiento de la condición a la que quedó sometida la institución hereditaria. Asiste la razón a la apelante cuando pone de manifiesto que algunas conclusiones fácticas alcanzadas por la Juez a quo no resultan exactamente de la prueba practicada tal y como la Juez las refleja en su Sentencia como, por ejemplo, la duración de la estancia del causante en Andorra previa a su fallecimiento, que en la Sentencia recurrida se fija en cuatro meses, cuando la documentación médica y administrativa respalda un período de tiempo superior. Con todo, como veremos, ello no alterará la conclusión sobre la inexistencia del incumplimiento.

24.- Antes de analizar la prueba de la que se dispone debemos aun recordar que en los supuestos en los que se discute, tras el fallecimiento del testador, la eficacia de la institución hereditaria subordinada a la condición o con la carga modal de cuidado y asistencia de aquel, concurren en las resoluciones de los Tribunales -así lo ha destacado ya la doctrina- dos circunstancias habituales: la flexibilidad en la apreciación del cumplimiento de la condición o del modo y la frecuencia con la que se acude a la prueba extrínseca como medio interpretativo, tomando en consideración circunstancias tales como, por ejemplo, la no revocación del testamento por el causante, pudiendo hacerlo, a pesar del incumplimiento, o la ausencia de requerimiento al heredero para cumplir.

25.- Reflejo de ello es la Sentencia del Tribunal Supremo nº 13/2003, de 21 de enero, en la que expresamente se señala:

"Lo que sucede, empero, es que siendo claro, conforme al art. 798 CC , que el modo no afecta a la institución ( SSTS 18-12-65 , 17-5-71 y 9-5-90 ), pues lo dejado de tal manera "puede pedirse desde luego", la jurisprudencia de esta Sala muestra una gran flexibilidad a la hora de apreciar su cumplimiento, y también el de la condición suspensiva, atendiendo a las posibilidades del instituido ( SSTS 9-2-48 y 18-12-65 ), al mantenimiento de la institución por la testadora sin revocar el testamento por otro posterior ( STS 9-5-90 ) o conjuntamente a las posibilidades del instituido y a la ausencia de petición o requerimiento alguno de cumplimiento ( STS 10-5-91 )"

26.- De nuevo, en la Sentencia citada en la recurrida, nº 118/2021, el Tribunal Supremo indica que, partiendo de la voluntad real del testador y de los hechos probados, según los casos, se ha procedido a adaptar de manera flexible el régimen legal de la institución hereditaria bajo condición o la regulación de la institución con obligación modal. Y ejemplifica:

"(...) En cada caso, al analizar si la conducta de los favorecidos se ajusta a lo establecido por el testador, se ha buscado dentro de la regulación legal el encaje preciso que garantizara el respeto a la verdadera voluntad del causante.

De esta forma, con cita de los arts. 795 CC (el cumplimiento de la condición por el instituido debe ser una vez enterado de ella) y 798 CC (que, aunque regula el modo, en su párrafo segundo establece que debe tenerse por cumplida la condición cuando se impide su cumplimiento sin culpa del instituido), no se ha apreciado incumplimiento por parte del instituido que no conocía la condición de cuidar a la testadora, quien además cambió de domicilio, haciendo imposible el cumplimiento, pero sin cambiar la institución a favor de quien la cuidó mientras ella quiso ( sentencia de 9 de mayo de 1990 ). O se ha entendido que la condición no afectaba a la eficacia de la institución porque el supuesto de hecho previsto era la existencia de necesidad, que en el caso no se dio ( sentencia 768/2009, 3 de diciembre ). O se ha mantenido la eficacia de la institución cuando fue la demandante, que se vería beneficiada por la ineficacia, quien impidió el cumplimiento (tomando la decisión de ingresar en una residencia a la testadora, sentencia 557/2011, de 18 de julio )".

27.- En el presente caso, no es controvertido que Don Hugo no residía en el momento de su fallecimiento con su hijo Pedro Jesús, sino en Andorra, con su hijo Gustavo. Como antes se indicó, pese a que la Juez a quo consideró probado que el testador residió con el demandante en Andorra "durante los últimos cuatro meses de vida",la prueba documental acredita que Don Hugo, que falleció el 24 de enero de 2012, estaba en Andorra ya en el mes de mayo de 2011. En la demanda se explica que, dado que era español y a fin de que los médicos que lo atendían tuviesen acceso a su historial médico, acudía a las consultas médicas y al hospital a La Seu d'Urgell (Lérida), por ser el más cercano a Andorra La Vella. Y se aporta con la demanda, en efecto, un informe médico del hospital de la Seu DŽUrgell que da cuenta del ingreso de Don Hugo desde el 4 al 13 de mayo de 2011. En la relación de antecedentes del informe el médico asistencial se indica que hacía cuatro años que el paciente se había quedado viudo, que vivía solo en Galicia con la supervisión de un hijo y que en ese momento vivía con otro hijo, que es el que le había llevado al médico. La documentación se completa con una receta médica del Hospital de la Seu DŽUrgell de 28 de junio de 2011, sin perjuicio de otra documentación administrativa como la comunicación del INSS sobre la revalorización de la pensión de viudedad para el año 2012, remitida a Don Hugo a una dirección de Andorra La Vella, en la que además se le indica que la Dirección Provincial del INSS que gestiona su pensión es la situada en Lérida; el documento, expedido por la Policía, en el que consta que Don Pedro Jesús fue titular de un permiso de residencia válido desde el 7 de octubre de 2011, o el documento fechado en diciembre de 2011, también remitido al Sr. Hugo a una dirección de Andorra la Vella, en el que consta un número de Seguridad Social.

28.- Sea como fuere, el mero hecho probado de la residencia del testador en Andorra en los últimos meses de su vida no es necesariamente acreditativa del incumplimiento por parte de Don Pedro Jesús de su obligación de cuidarlo, asistirlo y tenerlo en su compañía en todas sus necesidades.

29.-Comenzaremos por señalar que no se discute que Don Hugo y su esposa Doña Socorro hubiesen vivido entre los años 2004 a 2007 (año del fallecimiento de Doña Socorro) en casa de Don Pedro Jesús, ni hay discusión sobre que en esa temporada este último hubiese dispensado a sus progenitores la asistencia que precisasen. Es más, en la demanda se reconoce de modo expreso que Don Pedro Jesús cumplió la condición impuesta en el testamento en el caso de su madre y en el recurso de apelación se afirma que es un hecho pacífico "que el demandado tuvo en su compañía (vivían bajo el mismo techo), a su madre y a su padre desde el año 2004 hasta dos meses después del fallecimiento de doña Socorro ( 3 de febrero de 2007) fecha en la que su padre volvió él solo para su casa de Barreiro-Graba ( Silleda)". Además de ello, declaró en el acto del juicio la testigo Doña Zaira, que afirmó haber cuidado de los padres de los litigantes, creía recordar que durante "un año y pico, hasta que falleció la señora",y que vivían con su hijo Pedro Jesús en un piso en A Estrada, señalando la testigo que, en su opinión, los padres estaban bien cuidados durante ese tiempo, durante el cual, por otro lado, la testigo no había visto al hijo Gustavo.

30.- Sabemos también que tras el fallecimiento de Doña Socorro (el demandado dijo dos o tres meses después y en otro momento del interrogatorio cuatro o cinco meses, sin poder precisar) Don Hugo se trasladó a vivir a la que había sido su casa en Silleda. No hay prueba alguna en las actuaciones que indique que esa decisión no fue libre y voluntariamente querida y tomada por Don Hugo, ni que durante ese tiempo hubiese habido un requerimiento de ayuda o asistencia por su parte, no atendido por su hijo, hoy demandado. Ni siquiera está probado que en ese momento inicial Don Pedro Jesús precisase de la asistencia o cuidados previstos en la condición testamentaria, en la que se le impuso la obligación de cuidarlo y asistirlo, así como tenerlo en su compañía "en todas sus necesidades":

- En prueba de interrogatorio su hijo Pedro Jesús indicó que su padre "dijo que se aburría y que quería irse a su casa en Barreiro",donde estuvo viviendo solo hasta 2011, aunque le había conseguido "una señora por los servicios sociales que le iba dos horas los cinco días laborables de la semana; de lunes a viernes dos horas"y que él mismo lo iba a visitar todas las semanas, sobre todo en fin de semana, porque trabajaba; que le llevaba cosas que necesitaba, hablaba con él por teléfono, o le arreglaba cosas en casa.

- La testigo Doña Inocencia, trabajadora de la empresa de ayuda a domicilio, dijo que había asistido a Don Hugo en su vivienda de Graba dos o más años, aunque no lo recordaba exactamente. Acudía a su casa de lunes a viernes, si no eran festivos, unas dos horas, que incluían tareas como ir a la compra, o a comprarle las medicinas, pero no le hacía la comida, sino que cocinaba él mismo. Dijo que, según ella recordaba, Don Hugo había vivido siempre solo y cuando se le preguntó si había visto a su hijo Pedro Jesús en la casa, respondió que "alguna vez" en los dos años. Aunque también dijo que creía que en una ocasión Don Pedro Jesús había estado en La Estrada con su hijo, porque ella había parado unos días el servicio. Relató también que "al final, le dio como una especie de ictus, pequeño, no muy grande y a veces se caía en el suelo y avisé a la empresa y creo que fueron a verlo".

- Don Ismael dijo que había visto en Barreiro al hijo Pedro Jesús alguna vez, ("alguna vez, sí; todas las semanas no, ahora tampoco sé justo")y que "tenía una cuidadora que era la que estaba habitualmente allí".Este testigo también refirió que "últimamente Pedro Jesús se había deteriorado físicamente", o que "últimamente malamente estaba en condiciones de vivir solo".

31.- Atendidas estas declaraciones, no parece que en el momento inicial del traslado de Don Hugo a su casa hubiese habido una situación de necesidad que no fuese atendida por su hijo Pedro Jesús, de modo que pudiera afirmarse que este incumplió la condición impuesta en el testamento. A partir de un determinado momento, aunque es cierto que los testigos manifestaron que Don Pedro Jesús no podía vivir solo, la prueba de la que se dispone es por completo insuficiente para afirmar que en esa situación su hijo no cumplió la repetida condición:

32.- En primer término, desconocemos las concretas circunstancias que motivaron el traslado a Andorra y si era intención de Don Hugo la de volver a España y, en su caso, requerir los cuidados de su hijo Pedro Jesús. En prueba de interrogatorio Don Pedro Jesús afirmó que su padre le había dicho que quería ir Andorra a conocer a sus bisnietas y que le había comentado que "iba a Andorra por dos meses y que después que volvía para casa".Doña Inocencia tampoco dio razón exacta de la marcha de Don Hugo, más allá relatar que sabía que iba a venir "el hijo de Andorra"a buscarlo. El hecho de que la empresa para la que esta asistente trabajaba hubiese avisado al demandante para que se hiciera cargo de su padre, o al demandado, no pasa de ser una suposición, que la testigo no pudo confirmar por conocimiento directo. El testigo Don Ernesto reconoció que no sabía quién había venido a buscar a Don Pedro Jesús, ni las fechas ("dijeron que fue para donde el hijo",añadió) y dijo también que lo que había oído "es que con la edad que tenía y como cualquier persona no estaba ya para vivir solo".Al comienzo de su declaración reconoció que quien tenía relación de amistad con Don Hugo era su padre y que lo que sabía era por referencia de este, "que estaba bastante al tanto".Tampoco consta que los Servicios Sociales del Ayuntamiento correspondiente a la residencia de Don Hugo hubiesen tenido que actuar ante la negativa a hacerlo del demandado.

33.- Tampoco consta que, ni antes, ni una vez desplazado Don Hugo a Andorra, hubiese habido una situación de abandono por parte de Don Pedro Jesús, ni que el padre hubiese requerido a su hijo para la prestación de los cuidados que precisase, sin que tal requerimiento hubiese sido atendido, ni tampoco que el hijo ahora demandante, Don Gustavo, hubiese comunicado a su hermano una situación de necesidad del padre de ambos que el demandado hubiese desatendido. Tampoco cambió Don Hugo el contenido de su testamento, pese a realizar, en cambio, diversas gestiones administrativas (en el recurso se mantiene que para obtener el permiso de residencia D. Hugo tuvo que hacer personalmente la solicitud y los trámites y que solo él pudo solicitar y tramitar su alta en la Seguridad Social Andorrana).

34.- Ello así, la mera consideración de la cuidadora domiciliaria sobre que en los últimos tiempos (no podemos precisar desde cuándo exactamente) Don Pedro Jesús no podía estar solo, o las referencias genéricas de los dos vecinos oídos como testigos, no son prueba bastante para afirmar un incumplimiento de la condición si, como sucede en este caso, no consta que Don Pedro Jesús la pudiese haber cumplido estando su padre en Andorra y no basta tampoco para considerar concurrente ese incumplimiento con que se haya probado que el testador hubiese vivido unos meses antes de su fallecimiento con su otro hijo . Nótese que la disposición testamentaria que nos ocupa no es la prevista en el artículo 203.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia -disposición "a favor de quien cuide al testador"- sino en el artículo 204 -"disposición hecha bajo la condición de cuidar y asistir al testador"-, con una designación concreta de heredero, de modo que, designado este bajo condición, ha de probarse, no meramente que el testador recibió unos meses el cuidado de otro hijo, sino que hubo incumplimiento del instituído que le resultara imputable.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado por lo que respecta a las cuestiones de fondo.

SEXTO. Costas procesales .

35.- Sin perjuicio de la desestimación, sí considera la Sala que las dudas sobre las concretas circunstancias fácticas que rodearon el traslado de Don Pedro Jesús a Andorra y su estancia en ese país permiten excepcionar el principio del vencimiento objetivo, por lo que no procede hacer especial imposición de las costas causadas en la primera instancia y en este concreto particular el recurso sí debe ser estimado.

36.- Dada la parcial estimación del recurso, no se hará tampoco especial imposición de las costas de la segunda instancia.

En atención a lo expuesto:

LA SALA