Sentencia Civil 500/2024 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 600/2022 de 27 de septiembre del 2024

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento, por lo que interesa al presente recurso, se promovió acción de nulidad de la cláusula de comisión de apertura y la condena a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo con garantía hipotecaria firmado por el demandante y la entidad bancaria, así como a devolver las sumas satisfechas en concepto de dicha comisión de apertura, más los intereses legales y las costas del procedimiento.

Dichas pretensiones fueron estimadas en la Sentencia de instancia.

Disconforme se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del banco, quien interesa la revocación de la sentencia y solicita que se declare la validez de la cláusula de comisión de apertura, así como la condena a la devolución de cantidades, sin condena en costas.

Alega, en síntesis, los siguientes motivos:

- Incongruencia omisiva en la sentencia recurrida y falta de motivación, vulnerando los artículos 218 LEC, 24.1 y 120.3 CE.

- Con carácter previo, solicita la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil europea. Sostiene que el Tribunal Supremo, en el Recurso de Casación 919/2019, de 10 de septiembre del 2021, ha planteado al TJUE diversas cuestiones prejudiciales sobre la comisión de apertura. Por lo que el pronunciamiento definitivo del TJUE es fundamental para resolver el objeto del presente recurso, en aras a la seguridad jurídica, con el fin de evitar pronunciamientos contradictorios.

- Solicita la fijación de la cuantía del procedimiento, entendiendo que deberá ser el importe correspondiente a la pretensión ejercitada en la demandan, es decir, la suma de 481,80 euros, correspondiente al importe de la comisión de apertura.

- Sobre la comisión de apertura sostiene su validez, de conformidad con la jurisprudencia.

-La superación del control de transparencia puesto que la cláusula era conocida por el consumidor.

-No existe desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, puesto que la comisión de apertura no es abusiva, responde a las operaciones de averiguación precontractuales y deriva de la solicitud del prestatario para la concesión del préstamo.

-Dicha comisión es conforme a la normativa bancaria aplicable, por lo que la entidad financiera cumplió con cuantas obligaciones le incumbían para el cobro del citado importe.

-Subsidiariamente, alega prescripción de la acción restitutoria.

Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- En primer lugar, por cuestiones técnico-jurídicas, examinaremos los óbices procesales relativos a la incongruencia omisiva y falta de motivación.

Pues bien, no está demás indicar que reiteradamente se ha pronunciado el Tribunal Constitucional (entre otras muchas en la sentencias 170/2002, de 30 de septiembre, 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio y 8/2004, de 9 febrero) acerca de que la lesión constitucional por incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes. Eso sí, distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre). Se incurre en incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( SSTS 15 de febrero , 9 de junio y 10 de diciembre de 2003), es decir, la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso; o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (entre otras, 4 de abril de 2002, 17 de julio y 21 de octubre de 2003). El principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes.

En el caso de autos, no cabe apreciar incongruencia omisiva. Si bien es cierto, la sentencia no se pronuncia sobre la petición de fijación de la cuantía del procedimiento, pero, como expondremos y reiteraremos en otro fundamento, es una cuestión que no incide en el resultado del procedimiento ni modifica o altera su cauce procedimental, ni siquiera modifica el sentido de la resolución, sino que únicamente tiene eficacia en la determinación de las costas procesales. Por lo tanto, la sentencia no incurre en incongruencia omisiva pues da cumplida respuesta a las cuestiones planteadas en la controversia.

Sobre la falta de motivación, la sentencia tiene una motivación sucinta pero suficiente. En todo caso, la supuesta falta de motivación será suplida por este tribunal, como enseguida se verá.

Como viene sosteniendo el Tribunal Supremo ( STS de 29 de abril de 2008 de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010) la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla. No se exige pues que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en que las partes fundan sus pretensiones, admitiéndose la validez constitucional de la motivación, aunque sea escueta o se haga por remisión a la motivación de otra resolución anterior.

TERCERO.- Respecto a la solicitud de suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, cabe precisar que las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo ya han sido resueltas por el TJUE, en la reciente Sentencia de 16 de marzo de 2023, criterios, a su vez, acogidos por el Tribunal Supremo, y a los que, en el siguiente fundamento, haremos referencia.

Por lo tanto, la solitud de suspensión pierde su razón de ser y el procedimiento debe continuar el curso legal y procesal previsto.

CUARTO.- Sobre la cuantía del procedimiento, la parte apelante alega que la sentencia recurrida no fija la cuantía del procedimiento, de conformidad con el artículo 252.2 LEC.

Así las cosas, en el caso de autos la cuantía del procedimiento ha de fijarse como indeterminada ya que se ejercita con carácter principal una acción de nulidad sujeta a las reglas del juicio ordinario, de conformidad con el artículo 249.1.5 LEC.

En este sentido, la cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala, concretamente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres (sección 1ª) de fecha 26 de abril de 2019 declara que "como acción principal se examinó la validez o nulidad de diversas cláusulas contractuales en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual supone una acción relativa a condiciones generales de contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia ( artículo 249.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación), que determina que el procedimiento debe sustanciarse en juicio ordinario, no siendo determinable la cuantía por razón del objeto."

A mayor abundamiento, la determinación de la cuantía solo despliega su incidencia en lo referente a las costas procesales, por ende, será en el trámite procesal previsto en el incidente de tasación de costas donde la parte podrá alegar lo que a su derecho convenga sobre la referida cuantía del procedimiento, sin que ello afecte al sentido de la sentencia que resuelve sobre las pretensiones principales allí discutidas.

Por lo expuesto, el motivo se rechaza.

QUINTO.- Sobre la validez de la comisión de apertura, la reciente e importante sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 (Sala Cuarta), dictada en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de España, sobre diversos aspectos que giran en torno a la naturaleza jurídica y la validez de la comisión de apertura en los contratos bancarios celebrados con consumidores, ratifica, en esencia, los postulados ya expuestos en la precedente sentencia TJUE de 16 de julio de 2020. Criterio que, a su vez, ha sido acogido por el Tribunal Supremo en la Sentencia 816/2023, de 29 de mayo, precisando que la validez de la comisión de apertura habrá de ser analizada caso por caso siguiendo los criterios jurisprudenciales establecidos por el TJUE en sus últimos pronunciamientos.

La citada sentencia establece, con claridad y rotundidez (al respecto no deja margen alguno a la interpretación), que la comisión de apertura inserta en tales contratos no forma parte del objeto principal del contrato, ni constituye una de las partidas principales del precio. Esta declaración es fundamental pues de aquí se deriva que dicha cláusula de comisión de apertura, precisamente por ello, está sometida a los controles de transparencia y abusividad, los cuales, como después se verá, no son superados.

Por tanto, según la sentencia del TJUE la cláusula de comisión de apertura tiene carácter accesorio respecto del contrato de crédito y, en este sentido, afirma que no puede considerarse que una cláusula que retribuye "los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito u otros servicios similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito", forme parte de los compromisos principales que resulten de un contrato de crédito.

Sobre este primer apartado, el Tribunal de Justicia declara:

"1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio".

A mayor abundamiento, la precedente STJUE de 16 de julio de 2020 se pronunciaba en los mismos términos:

"71) Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales séptima a décima que el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste".

También el TJUE declara en la referida sentencia de 16 de marzo de 2023 lo siguiente:

"2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen".

A la vista de la precedente jurisprudencia se está en el caso de afirmar que, en el supuesto sometido al análisis de esta alzada, la citada cláusula no supera el control de transparencia, pues, en el supuesto de autos, el prestatario no está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, (nada de esto se ha acreditado) desde el momento en que la entidad bancaria no ha explicado, y tenía la obligación de hacerlo, por qué cobra la comisión de apertura y a qué corresponde el importe satisfecho por el prestatario. Es evidente, además, que, al cobrar un porcentaje sobre el importe total del préstamo, el mismo constituye un beneficio para el banco pues no responde a servicios efectivamente prestados.

Por otro lado, el TJUE indica que el conocimiento generalizado entre los consumidores de las cláusulas que establecen las comisiones de apertura no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible.

Abundando aún más en la materia que nos ocupa, aunque se pudiera conocer por un consumidor medio el importe de esa comisión y que la misma tiene como finalidad retribuir servicios prestados por la entidad financiera, lo cierto es que no se explica (al prestatario/consumidor) ni se concretan cuáles son esos servicios, (tampoco consta eso en la escritura pública) más aún cuando se fija un porcentaje, como se ha dicho, sin que se justifique por qué esos servicios en todo caso supondrán ese importe (un tanto por ciento sobre el capital concedido) y no otro.

Por lo tanto, no es posible saber si se han prestado efectivamente y el alcance o coste de cada uno de ellos en su caso. En todo caso, se trataría de "actividades o servicios internos del banco" que no proporcionan servicio alguno al cliente. Así, una cláusula pactada en los términos de esta escritura ha de declararse nula, pues no supera los controles de transparencia y de abusividad y, además, como ahora se verá, produce un efectivo desequilibrio en las prestaciones.

Pues bien, continuando con la fundamentación que nos ocupa, la STJUE de 16 de julio de 2020, decía ya lo siguiente:

"74) En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( Sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820 , C-621/17 , 03-10-2019, EU:C:2019:820 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820 , C-621/17 , 03-10-2019, apartado 50)".

En el caso de autos, a la vista de las circunstancias concurrentes ya expuestas, la Sala ha podido comprobar que la entidad bancaria no ha tratado de manera leal y equitativa con el consumidor, pues si hubiera actuado así, muy posiblemente, el consumidor no hubiera aceptado una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

Resolviendo otra de las cuestiones planteadas, el TJUE en la Sentencia de 2023, dispone que:

"3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".

Tampoco está acreditado que la comisión de apertura, que se ha cobrado al prestatario/consumidor de una vez en forma de un porcentaje, aplicando un tanto por ciento sobre el capital del préstamo, no está justificado ni tampoco se le ha explicado debidamente y por escrito al consumidor al firmar el contrato, (existe una evidente falta de información al respecto). Si dicha comisión tiene como destino remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de la solicitud del préstamo hipotecario, luego, precisamente, por ello, dicha comisión causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato.

Por otro lado, la referida sentencia TJUE de 16 de julio de 2020, venía a recalcar que una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de éste.

El juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual. Así las cosas, corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar a la luz de estos criterios el eventual carácter abusivo de la cláusula sobre la que versa el litigio principal.

Si la comisión de apertura no es parte del precio ni forma parte del objeto principal del contrato, teniendo carácter accesorio, y su finalidad es retribuir servicios prestados por la entidad financiera, conforme a las consideraciones contenidas en las Sentencias de 16 de julio de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y 16 de marzo de 2023, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, no consta cuáles fueron esos servicios o gestiones, a los que ni siquiera se alude en la cláusula contractual (como tampoco en la oferta vinculante, folleto informativo o en la documental aportada, circunstancias que no han sido acreditadas y que corroboran que el consumidor/prestatario no pudo, de forma real y equitativa, conocer las consecuencias económicas de la inclusión de la citada cláusula en el contrato, es decir, no fue informado), desconociéndose además si dichos servicios han sido prestados de manera efectiva y el coste de cada uno de ellos, en su caso.

Por todo lo expuesto, la comisión de apertura inserta en la escritura pública de préstamo hipotecario, de 18 de mayo del 2001, firmada entre los litigantes, ha de ser declarada nula, confirmando el fallo contenido en la Sentencia de instancia.

Por lo tanto, se cumplen cada uno de los criterios establecidos en la jurisprudencia precedente para no acoger los motivos alegados por el recurrente.

SEXTO.- Con carácter subsidiario, la entidad apelante alega prescripción en el ejercicio de la acción restitutoria.

En cuanto a la prescripción de la acción, cumple decir que la acción de nulidad de la cláusula comisión de apertura es imprescriptible, pues se trata de una nulidad radical, absoluta e insubsanable.

Se alega por el recurrente que la acción de reclamación de la cantidad indebidamente satisfecha por el consumidor en concepto de dicha comisión está prescrita, y en este punto tampoco tiene razón.

Siguiendo esta Audiencia Provincial los recientes criterios expuestos en la STS 857/24, de 14 de junio, aplicando la jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y, muy especialmente, la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21) que da respuesta a la petición de decisión prejudicial por el Alto Tribunal, ha establecido, resumidamente, que:

"La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles.

No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor.

(vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21, y 48, en la dictada en el asunto C 561/21), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el Tribunal Supremo nacional ha declarado abusiva".

A la vista de la precedente jurisprudencia del TJUE, la acción restitutoria de las cantidades indebidamente cobradas habrá que empezar a contarse desde el momento de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula abusiva de la que dimana la reclamación de las cantidades, sin que se haya acreditado por el profesional/entidad financiera que el consumidor conocía o podía razonablemente conocer el eventual carácter abusivo de la cláusula antes de su declaración de nulidad, entendiendo este último supuesto como el límite que podría operar sobre la imprescriptibilidad de la acción.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado pues la acción ejercitada de reclamación de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor en concepto de la comisión de apertura no está prescrita.

El recurso se desestima.

SÉPTIMO.- De conformidad con el art. 398 en relación del art. 394, ambos de la L.E.C , al desestimarse el recurso, se imponen al apelante las costas procesales de la alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: