Sentencia Civil 106/2025 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1123/2024 de 28 de enero del 2025

PRIMERO.- Resolución recurrida. Posición de las partes.

La resolución recurrida estima la pretensión ejercitada por la parte actora en acción de desahucio por precario conforme al cauce del juicio verbal establecido en el art. 250.1.2º de la LEC, al considerar probada la titularidad del inmueble por parte de la actora concluyendo que "TERCERO.- Entrando a conocer del fondo del asunto, acredita la parte actora ser la propietaria el inmueble sito en Roquetas de Mar (Almería), DIRECCION000,con referencia catastral NUM000, aportando Nota Simple del Registro de la Propiedad nº1 de Roquetas de Mar (doc. 1 demanda) donde consta la inscripción de la finca de autos a nombre de la entidad Buildingcenter S.A., siendo que, igualmente, se aporta Escritura Pública de Aumento del Capital Social de la sociedad Coral Homes, S.L.U. mediante aportación no dineraria, por el que la mercantil Buildingcenter S.A. transmite transmitió la vivienda objeto del presente procedimiento a la entidad actora (doc.2 demanda), acreditándose así la adquisición y titularidad del bien objeto de este procedimiento.

Además, se aporta por la entidad actora informe ocupacional (doc.6 demanda), del que se extrae la ocupación del inmueble en cuestión y la falta de posesión, por tanto, de la entidad actora titular.

De contrario, dada la situación de rebeldía procesal de los demandados, no se acredita por su parte poseer título legítimo que le habilite para ostentar la posesión de la finca, pues, en virtud del art. 217 LEC , no realiza actividad probatoria alguna en aras a desvirtuar las alegaciones vertidas por la parte actora, ni documentación que acredite que ostenta derecho a la posesión de la finca objeto de la presente litis, ni que estuviera pagando renta o merced a cambio de ostentar la posesión.

En consecuencia, atendiendo a la prueba obrante en Autos, debe alcanzarse la convicción por esta Juzgadora de que los ocupantes de la vivienda sita en Roquetas de Mar (Almería), DIRECCION000,con referencia catastral NUM000, no ostentan título suficiente para garantizar su posesión; por lo que debe acogerse la pretensión ejercitada por la parte actora de conformidad con lo dispuesto en el art. 250.1.2º de la LEC , y, por tanto, estimar en su integridad la demanda".

Frente a estos pronunciamientos se alza la demandada alegando nulidad de actuaciones por infracción de los artículos 155, 158 y 161 de la LEC.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Motivo del recurso. Nulidad.

Se ha de realizar con carácter previo una serie de consideraciones en cuanto a la revisión en esta alzada:

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como « novum iudicium » sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano " ad quem " tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «"factum"» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003). Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras).

Pasando a la revisión del acervo probatorio de la litis que nos ocupa es preciso, con carácter previo, puntualizar que, conforme al artículo 250.1.2º de la LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que "pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca",determinándose en el artículo 447.2del mismo cuerpo legal que la sentencia que se dicte producirá efectos de cosa.

Para que prospere la acción de desahucio por precario la jurisprudencia más consolidada ha venido señalando como requisitosde la misma: 1) Que el actor ostente la posesión real de la finca reclamada (legitimación activa); 2) Que el demandado disfrute la finca sin título, porque nunca lo haya tenido o porque, teniendo en un tiempo virtualidad, la haya perdido, y sin pagar renta, precio o merced, aunque haya satisfecho alguna cantidad por otro concepto (legitimación pasiva); y 3) Identidad del inmueble objeto de desahucio.

Con relación a dichos requisitoshabrá que tenerse en cuenta también las siguientes consideraciones:

1. En cuanto a la legitimación activa,entendida en el sentido de legitimación ad causam,que no es otra cosa que la titularidad de la relación jurídica u objeto litigioso ( artículo 10 LEC ),viene legalmente referida a favor de los que tengan la posesión real de la finca a título de dueños, usufructuarios o cualquier otro que les dé derecho a poseerla (artículo 250.1.2º),por lo que la acreditación de dicha posesión real, posesión mediata, es presupuesto indeclinable de la resolución estimatoria que se interesa, sin que quepa eludirse pretextando la concisión y sumariedad del juicio de desahucio; tratándose de la posesión civilísima o posesión de derecho, facultad de usar, gozar y disponer de las cosas con buena fe y justo título, supuesto que la posesión natural o de facto, cuya restitución se pretende, la detenta la parte demandada. La comprobación de la concurrencia de tal requisito queda circunscrita al examen del título invocado por el actor para la tutela jurídica de su derecho a poseer, debiendo rechazarse el desahucio cuando de aquel examen derive la existencia de dudas racionales de que la posesión real del actor sea plena.

2. Respecto a la legitimación pasiva,entendida como en el supuesto anterior, en el sentido de legitimación ad causam,aparece legalmente atribuida a cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana ( artículo 250.1.2º LEC ).La figura jurídica del precario exige la concurrencia de dos circunstancias, cuales son, de un lado, que el ocupante del inmueble no pague renta ni merced alguna, y que carezca de título que justifique el uso y disfrute de inmueble, de otro; es, pues, precarista todo el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título para ello, o en virtud de título nulo o que haya perdido su validez, o cuando el invocado es ineficaz para enervar el dominical que ostenta quien ejercita la acción de desahucio; siendo el requisito de la gratuidad la esencia del precario, pudiendo la misma obedecer a dos causas, distintas, cuales son la liberalidad, equivalente a concesión graciosa, y la tolerancia, expresiva de condescendencia por parte del propietario o poseedor real del inmueble.

3. Teniendo la acción de desahucio por precario la finalidad, como dijimos, la recuperación de la posesión de hecho de un inmueble detentado por la demandada, surge la exigencia, para que aquella acción prospere, que se determine en la demanda, de un modo exacto que no deje lugar a dudas, la fincao parte de la misma cuya reintegración posesoria se solicita; siendo consecuencia de la falta de acreditación de la identidad la desestimación de la demanda, declarando no haber lugar al desahucio promovido a través de la misma.

Al respecto, es ilustrativa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 25 de junio de 2008 ,que expresamente dice lo siguiente:

< Ley de Enjuiciamiento Civil, se advierte que al amparo de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 la jurisprudencia del Tribunal Supremo venía entendiendo que la esencia del precario no es sólo el uso o disfrute de la cosa ajena, sin pagar renta o merced alguna, ni otra razón o título que legitime la posesión que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor ( sentencia 2 de junio de 1982 , 17 de noviembre de 1961 y 6 de abril de 1963 ), confundiéndose el precario con la mera posesión delegada (Sentencia 2 de junio de 1982 ); sino también aquellos otros supuestos en que sin pagar merced se detenta la posesión del inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostenta el actor ( Sentencia 31 de enero de 1995 , 13 de febrero de 1970 y 30 de octubre de 1986 ), que han ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoye en ningún título y presente caracteres abusivos. Como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merecía ese calificativo, para todos los efectos civiles, una situación de hecho que implican la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta del título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de pleno derecho>>.

La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero en su exposición de motivos viene a señalar la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas que aconsejan no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad; parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad, configurando por tanto el juicio de desahucio en precario no ya como un juicio sumario sino como un juicio plenario, que el mismo produce el efecto de cosa juzgada, si bien el Juicio Verbal de desahucio en precario regulado en el art. 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, se configura como un juicio especial por razón de la materia, cuyo objeto es resolver sobre la recuperación de la posesión cedida en precario por el propietario o por cualquier persona con derecho a poseerla.

Con relación al ámbito del Juicio de desahucio en precario, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid sección 12 de 7 de marzo de 2006, siguiendo el criterio recogido entre otras en la de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 23 de julio de 2004, consecuencia de la nueva regulación, se concluye en que implica distinto concepto del precario y más reducido, en el sentido de que el citado precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, de manera que en contraposición a la regulación anterior, la actual introduce el término "cedida en precario",mucho más preciso, lo que sugiere la idea de una relación entre las partes por la que una ha cedido a la otra el uso del inmueble a título gratuito y a su ruego, conllevando que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al concepto clásico del precario. Consecuencia de ello es que sólo puede solicitarse el reintegro de la posesión por medio del procedimiento establecido en el art. 250.1.2 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio puede ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que podrían ser incluidas en el concepto precario. Dicho de otro modo, la Ley de Enjuiciamiento Civil actual ha establecido un procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido expuesto, de manera que este procedimiento es el adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias en las que esa posesión haya sido cedida a título gratuito, pudiendo utilizarse al efecto todos los medios de prueba recogidos en la Ley procesal, pues desaparece la antigua restricción en tal sentido. En definitiva, de acuerdo con la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil actual, no cabe hablar de cuestión compleja, sino de inadecuación de procedimiento.

En análoga tesis sigue la Audiencia Provincial de las Palmas - Sentencia de 24 de marzo de 2.006 -, la Audiencia Provincial de Asturias - Sentencia de 7 de junio de 2.004 -, Audiencia Provincial de Almería, etc. Si bien tal criterio debe llevar a la conclusión de que en el ámbito del juicio de desahucio se debe resolver no si existe o no una cuestión compleja, pero sí el examen de la falta de validez o inexistencia del título por el ocupante, dado que no basta que se alegue "la existencia de un contrato de arrendamiento o cualquier otro título jurídico distinto al mero precario que legitime la posesión, o al menos que justifique prima facie la posesión".

Tal criterio, hace concluir en que el juicio de desahucio por precario, permite su consideración, y en su consecuencia la declaración de existencia o no, cuando de lo que se trata es de resolver cuestiones meramente posesorias y referidas a la situación de posesión cedida a título gratuito,pero que teniendo en cuenta la dicción literal de la Ley en su art. 250, no aquellos supuestos en que la conclusión de si nos encontramos ante una situación de precario o no exige valorar o ponderar circunstancias distintas a las dichas, ya que es el propio legislador el que no quiere que así sea, afirmación que se hace en atención a los términos que se utilizan en el art. 250.1.2 y en concreto la expresión "cedida en precario", quiérase o no más restringida que la referida a una situación de precario como la que se contemplaba en la anterior jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Alega la parte apelante nulidad de actuaciones como consecuencia de la infracción de los artículos 155, 158 y 161 de la LEC, lo cual le ha producido indefensión.

El art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) establece que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, entre otros casos, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. En este orden de cosas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240.1 LOPJ la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. En el mismo sentido, los artículos 225 y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).

El Tribunal Constitucional, con relación a los actos de comunicación de los que depende la personación del demandado en el proceso, ha sentado las líneas esenciales de la abundante jurisprudencia constitucional sobre el particular, imponiendo al órgano judicial el deber de comprobar que la apariencia de formalidad de la diligencia judicial en la que se refleja aquel acto se corresponde realmente con un efectivo llamamiento de su destinatario; deber que incluye, desde luego, el cumplimiento de las formalidades legalmente exigidas en cada caso ( SSTC 227/94 y 80/96), pero no puede reducirse a una mera legalidad de la comunicación, pues la cuestión esencial estriba en asegurar que el destinatario del acto efectivamente lo reciba ( SSTC 51/94 y 160/95); destacando, sin embargo, que el deber de diligencia del órgano judicial no debe entenderse en términos tan amplios como para excusar la propia negligencia del destinatario de la comunicación ( SSTC 80/96, 81/96 y 82/96) o un comportamiento del mismo contrario a la buena fe ( SSTC 78/93, 100/94, 227/94, y 160/95 , por todas).

En este sentido, como tiene declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, entre otras, en la Sentencia de 11 de marzo de 2002, no cabe hablar de indefensión cuando la situación se ha generado por la propia inactividad de la parte que, en el presente caso, no se personó en las actuaciones en un primer momento y no manifestó por los cauces legales, si así lo pretendía, el cambio de domicilio: ( SSTC 167/1992, de 26 de octubre; 103/1993, de 22 de marzo; 316/1993, de 25 de octubre; 317/1993, de 25 de octubre; 334/1993, de 15 de noviembre; 108/1994, de 11 de abril; 186/1997, de 10 de noviembre).

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta sala han puesto de relieve la importancia que tiene la correcta realización de los actos de comunicación. Son el cauce a través del cual las partes y los interesados legítimos conocen la existencia del proceso y sus trámites esenciales, y de este modo pueden realizar las actuaciones procesales que consideren adecuadas para la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Por eso los órganos jurisdiccionales tienen el deber específico de adoptar todas las cautelas y garantías que resulten razonablemente adecuadas para que la comunicación con el interesado sea real y efectiva y asegurar que esa finalidad no se frustre por causas ajenas a la voluntad de los sujetos a quienes afecte, sin que ello signifique exigirles el despliegue de una desmedida labor investigadora que pudiera conducir a la indebida restricción de los derechos de defensa de los restantes personados en el proceso.

En línea con lo anterior, el Tribunal Constitucional ha resaltado la importancia de que se dé cumplimiento a los requisitos legales de dichos actos de comunicación, en tanto constituyen la garantía del real conocimiento por el interesado de los actos procesales que constituyen su objeto, asegurando su derecho a intervenir en el proceso en defensa de sus derechos e intereses legítimos.

Su omisión o defectuosa realización constituye indefensión cuando prive al destinatario del conocimiento necesario para ejercer su defensa en los procesos o recursos en que intervenga o deba intervenir.

La indefensión que proscribe el art. 24.1 Constitución Española no es la meramente formal, sino la material, es decir, aquélla que haya causado al demandado un real y efectivo menoscabo de sus posibilidades de defensa. Y hemos afirmado, en este sentido, que la indefensión ha de ser consecuencia de una acción u omisión atribuible al órgano judicial.

Ciertamente, como ya hemos reiterado, no existe indefensión cuando la falta de intervención en el proceso es imputable al propio interesado que pretende que se anulen las actuaciones por defectuosa práctica de los actos de comunicación.El Tribunal Constitucional ha afirmado que en los supuestos de procesos seguidos "inaudita parte", esto es, sin que haya comparecido una de las partes, no se produce indefensión cuando la omisión o frustración de los actos de comunicación procesal tienen su causa en la falta de diligencia del afectado en la defensa de sus derechos e intereses, bien porque se ha colocado al margen del proceso mediante una actitud pasiva , bien cuando resulte probado que poseía un conocimiento extraprocesal de la existencia del litigio en el que no fue personalmente emplazado ( sentencias del Tribunal Constitucional núm. 149/2002, de 15 de julio , 6/2003, de 20 de enero , 55/2003, de 24 de marzo , 90/2003, de 19 de mayo , 191/2003, de 27 de octubre , 43/2006, de 13 febrero , 161/2006, de 22 de mayo , y 93/2009, de 20 de abril). El Tribunal Constitucional añade que estos reproches a la parte que no compareció en el proceso, que excluirían la existencia de indefensión vulneradora del art. 24 de la Constitución , no pueden fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que han de acreditarse fehacientemente para que surtan su efecto invalidante de la tacha de indefensión, habida cuenta de que lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso cuando así se alega ( sentencias del Tribunal Constitucional núm. 219/1999, de 29 de noviembre , de 16 de mayo, 268/2000, de 13 de noviembre , 34/2001, de 12 febrero , y 61/2010, de 18 de octubre).

Consta en las actuaciones, que la procuradora María Dolores Martos Burgos se personó en la DIRECCION000, al objeto de notificar copia de la demanda en virtud de la posibilidad que para tales notificaciones prevé la LEC en el artículo 152.1. 1º al disponer que "los actos de comunicación se realizarán bajo la dirección del letrado de la administración de justicia, que será el responsable de la adecuada organización del servicio. Tales actos se ejecutarán por: 2º. El Procurador de la parte que lo solicite",hasta en dos ocasiones, no pudiendo acceder por la existencia de una puerta cortafuegos cerrada con llave, siendo el mismo domicilio que el demandado en su personación de los autos mediante escrito de 28 de julio de 2023, en el que además se solicita copia de todas las actuaciones. Posteriormente se dictó diligencia de ordenación por la que habiendo resultado negativas las gestiones para emplazar a la parte demandada, se acordó la citación por edictos. Una vez practicada la citación por edictos se dictó diligencia de ordenación por la que no habiendo comparecido la parte demandada en el plazo para contestar la demanda fue declarada en situación de rebeldía procesal. En consecuencia, de conformidad con lo expuesto resulta que se intentó en varias ocasiones el emplazamiento de la parte demandada en la vivienda respecto a la que se ejercitaba la acción. Por lo que la parte demandada si ocupaba la vivienda, como finalmente así quedó acreditado, pudo tener conocimiento de la demanda y del emplazamiento para proceder a su contestación. Ante la imposibilidad de localizar a persona alguna en la vivienda se acordó el emplazamiento edictal, atendido que dado que la demanda se dirigía frente a los ignorados ocupantes de la vivienda no procedía realizar averiguación de domicilio, porque por una parte se desconocía la identidad de los ocupantes y por otra sólo cobraba sentido el emplazamiento en la finca respecto a la que se pretendía la recuperación por estar ocupada sin título para ello por los ignorados ocupantes. Dicho emplazamiento edictal se efectuó por tanto cumpliendo los requisitos legales y por ello no cabe pretender la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte demandada.

En consecuencia, no cabe estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente y por ello no procede acordar la nulidad de actuaciones interesada.

Siendo este el único motivo esgrimido en el recurso de apelación, y desestimado el mismo, procede igualmente la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Costas

El recurso, por tanto, ha de sucumbir, manteniéndose la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación