Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.
PRIMERO.-En la demanda rectora de la presente litis se ejercita una acción de reclamación de cantidad en base a lo siguiente, en virtud de un contrato de compraventa de 31 de marzo de 2005, los demandantes adquirieron una vivienda sobre plano para uso residencial a la sociedad promotora Inroal, en el complejo denominado DIRECCION000, Vivienda Villa NUM000, habiendo entregado a cuenta del precio la suma de 32.240 euros. La vivienda en cuestión nunca fue entregada, la promoción en el año 2018 ni contaba con licencia de obras, los actores comunicaron a la promotora la resolución del contrato reclamando la devolución de las cantidades entregadas en fecha 7 de octubre de 2007, que fue reiterada el 11 de febrero de 2008, la sociedad promotora fue declarada en concurso de acreedores.
La demanda se dirige contra la entidad Bankia, hoy Caixabank, sucesora de la extinta Caja General de Ahorros de Granada, después Banco Mare Nostrum, por ser esta la entidad que otorgo un aval general para todas las promociones de la promotora Promociones Inroal, SL, en fecha 17 de octubre de 2005.
La demandada se opone a la pretensión actora alegando varias excepciones, y lo que interesa en esta alzada, alegando la falta de legitimación activa de los actores por no aportar documentos fundamentales que apoyen la pretensión como son el contrato de adquisición y los supuestos pagos realizados a cuenta de la compra.
La sentencia desestima la demanda acogiendo esta falta de legitimación activa, así lo manifiesta: "Sin embargo, de la Jurisprudencia expuesta se desprende que en estos casos la entidad bancaria responderá de los ingresos que efectivamente se han entregado a cuenta, y sobre esto debe versar su responsabilidad. Sin que nada se haya aportado por la actora para justificar dichos ingresos, ex art. 217 de la LEC . Ni de la documentación aportada junto con la demandada ni de los oficios remitidos ha quedado debidamente acreditado que la entidad bancaria Bankia, en su momento Caja Granada, hoy Caixabank, recibieran la cantidad que hoy es objeto de reclamación, no se han aportado ni testigos ni transferencias u otros documentos que permitan acreditar dicha entrega de dinero.",y como corolario: "En consecuencia, y por lo expuesto, no ha quedado debidamente acreditado no solo que la póliza de afianzamiento cubriese la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores a cuenta de las viviendas de la promotora en el complejo inmobiliario " DIRECCION000", tampoco ha quedado debidamente acreditado que efectivamente se entregasen dichas cantidades de dinero a la entidad bancaria. Por tanto, procede desestimar la pretensión de la parte actora.".
La normativa aplicable en atención a las fechas del contrato, el artículo 1 de la Ley 57/1968 dispone lo siguiente: "Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: 1ª. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 por 100 de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. 2ª. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.".El art. 3 del citado texto legal establece que, expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda. El art. 7 de la misma Ley establece que: "Los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables.".La Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, expresa que: "La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968.".
La pretensión descansa sobre el criterio fijado en la STS de pleno nº 733/15, de 21 de diciembre, que sentó la siguiente doctrina: "En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad.".
La STS de 23-11-2017 nº 636/17, dispone: "La razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que «supo o tuvo que saber», según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran «en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones» privaría a los compradores de la protección que les blinda el «enérgico e imperativo» sistema de la Ley 57/1968.".
Ahora bien, conviene dejar sentado por el tenor tanto de la demanda como del recurso interpuesto, que la responsabilidad que se exige no se fundamenta en la responsabilidad legal del banco como entidad receptora de los anticipos conforme al art. 1.2ª de la Ley 57/1968, sino en la responsabilidad de Caixabank (antes Caja General de Ahorros de Granada) como avalista colectiva en virtud de la Aval general suscrito en si día con la promotora, cuya suficiencia y efectividad ha reiterado esta Sala con profusión SSAP de Almería de 11-5-2021 RAC nº 763/20, 6-7-2021 RAC nº 1119/20, 4-7-2023 RAC nº 841/22, 21-11-2023 RAC nº 1712/22, 19-12-2023 RAC nº 2045/22, 13-2-2024 RAC nº 2158/22, 5-3-2024 RAC nº 36/23.
Resoluciones que descansan sobre la doctrina de las SSTS de 8-1-2024 y 5-2-2024, que sintetiza la STS de 10-7-2023 nº 1127/23: "Desde la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , existe una doctrina jurisprudencial consolidada (que ambas partes demuestran conocer y de la que es ejemplo reciente la sentencia 36/2023, de 17 de enero , con cita de las sentencias 24/2021, de 25 de enero , y 574/2021, de 26 de julio ) en el sentido de que el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ("bajo su responsabilidad") cuya efectividad no depende de que la cuenta en que se ingresen las cantidades anticipadas por los compradores a cuenta del precio de su vivienda sea la especial a que se refiere la misma norma. "Esta responsabilidad legal, que no cabe confundir con la de la entidad garante (avalista o aseguradora) en el caso de que se pruebe la existencia de garantías, se funda en que las entidades de crédito depositarias de cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada), de modo que basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que "supo o tuvo que saber", según dijo literalmente la sentencia 733/2015 ) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada.".
SEGUNDO.-Los demandantes interponen recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba y en la doctrina aplicable en esta materia. La entidad bancaria apelada, en trámite de oposición al recurso, intereso la confirmación de la sentencia recurrida.
El motivo fundamental alegado por las partes litigantes para combatir la resolución apelada es la errónea valoración de la prueba. No se comparte, es evidente que las recurrentes tratan, con los mismos elementos de prueba tenidos en cuenta por la Juez a quo,de imponer a la sala su interesada interpretación de la prueba, sustituyendo la más que razonada y lógica valoración realizada por la Juez de Instancia.
Sobre las facultades del Tribunal de apelación, que las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000. de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000, entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem",permitiendo un "novum iudicium",dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo "está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius». quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes" STS 19-6-1999. De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LEC que: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.".
Ahora bien, como tiene dicho esta Sala, por todas la SAP de Almería de 16-6-2015, RAC nº 777/14: "Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal "ad quem", las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. No puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador "a quo", la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la CE ) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La CE no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito, sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros. La valoración por el Tribunal "a quo" de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el "iter" deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SSTS 10 de marzo de 1994 , 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 ).".
TERCERO.-Sentado lo anterior, y delimitada con claridad la cuestión que se plantea en esta alzada, lo determinante para el éxito de la pretensión, dado que se alega la falta de legitimación activa, se contrae a la probanza sobre la existencia del contrato y la entrega de la cantidad aquí reclamada, y sobre estas cuestiones hay una evidente laguna probatoria.
En relación a la actividad probatoria el Tribunal Supremo tiene declarado que si bien es cierta la vigencia de la conocida regla "incumbit probatio qui dicit non qui negat",la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del "onus probandi",que el antiguo artículo 1214 del Código Civil -y, añadimos nosotros, el art. 217 de la vigente LEC- sanciona, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue ( Sentencia de 15 febrero 1985) y que no puede admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios, y si el demandado no se limita a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrá que probarlos ( Sentencias de 23 septiembre 1986, 13 diciembre 1989 y 8 de marzo de 1991) y, finalmente, que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( Sentencias de 23 septiembre 1986, 18 mayo y 15 julio 1988, 17 junio y 23 septiembre 1989).
Puede suceder que, tras la valoración judicial de las pruebas, determinados hechos, de indiscutible relevancia procesal, hayan quedado inciertos, es decir no suficientemente demostrados o dudosos. En tal tesitura lo sencillo para el Juez sería dejar imprejuzgada la controversia, pero las exigencias del principio de la prohibición del non liquet, derivados de los arts. 24.1 CE, 1.7 CC, 11.3 LOPJ, 218 LEC y 448 CP, le cercenan la posibilidad de actuar de tal forma. Para tales casos la Ley le dota al Juez de un mecanismo para resolver las contiendas que se le suscitan, que no son otras que las reglas de juicio o de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC. Su razón de ser viene explicada por la STS de 8 de junio de 1998, como "instrumento lógico para indicarle, en los casos de incerteza fáctica, si la sentencia ha de ser absolutoria o condenatoria".En definitiva, como insiste la STS de 31 de enero de 2001, al interpretar el derogado art. 1214 del Código Civil, actual art. 217 LEC regulador del onus probandi: "esta norma expone la teoría de la carga de la prueba que ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia y que se resume en la frase de la doctrina alemana, "el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de prueba", para indicar que se solventa la cuestión de que un determinado hecho no ha sido probado, fijando cual de las partes sufre las consecuencias de tal falta de prueba".Más recientemente podemos citar, en idéntico sentido, la STS de 16 de marzo de 2006, o bien como apunta la STS de 21-3-2013: "Las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria",para continuar "Las sentencias de 5 mayo 2011 , 7 julio 2011 y 4 abril 2012 advierten que la función de la doctrina de la carga de la prueba es suplir la falta de prueba.".
Dicho esto, no se comparte las manifestaciones de la sentencia: "A pesar de esto, es cierto que se han aportado las comunicaciones entre la Promotora y los actores (docs. 2 a 4), documentos, que permiten acreditar que si existe una relación entre la parte actora y la promotora, máxime cuando la Promotora en las contestaciones hace referencia al complejo inmobiliario DIRECCION000 y, en especial, a la vivienda NUM000 (indicada por la parte actora en su demandada), lo que permite al menos acreditar la existencia de la relación contractual que une a los actora con la promotora Inroal. No obstante, la responsabilidad de la entidad bancaria demandada (en su momento Bankia, hoy día Caixabank), deviene no por esta relación contractual sino por la obligación que tiene de efectuar el control de las cantidades que se ingresen en sus entidades en conceptos de anticipos, a tenor de lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 57/68.".Ni la responsabilidad de la entidad bancaria, en este caso, nace del control sobre los ingresos de cantidades en sus cuentas en concepto de anticipos, esta surge de la existencia de un aval general, con independencia que se ingresen en una cuenta del banco, y tampoco podemos considerar acreditado la entrega de la cantidad reclamada, no hay comunicaciones entre los actores y la promotora.
Frente a las resoluciones reseñadas que en casos similares se han dictado, donde si se prueba la entrega de cantidades o el contrato, bien mediante certificaciones o reconocimientos de deuda del administrador concursal, en el asunto que nos ocupa el desamparo probatorio es clamoroso. No se aporta el contrato de compraventa, tampoco se justifica la entrega de la suma reclamada, se trata de suplir esta orfandad de prueba, con los documentos 1, 2 y 3 de la demanda, pero se tratan de documentos unilaterales y privados de los actores no reconocidos ni admitidos por la demandada, menos aún ha comparecido la promotora admitiendo los pagos. El documento nº 4, supuesta carta de Inroal por la que propone una permuta con otra vivienda en inglés, que pese a lo manifestado por los demandantes no consta traducida, no puede ser objeto de valoración. La contestación de la administración concursal también es clara no se reconoce crédito alguno en favor de los actores en la documentación que manejan y el contrato que se aporta es de un tercero sin relación con los demandantes. Siendo patente que esta falta de prueba solo puede perjudicar a quien está obligado a acreditar la compra y la entrega de la suma.
Es obligación de la parte actora probar el contrato y la entrega a cuenta de 32.240 euros, y en esta labor yerra cuando señala que está debidamente acreditado, no logrando el convencimiento judicial necesario. Las alegaciones de los recurrentes no desvirtúan las conclusiones alcanzadas en la instancia. El recurso no debe prosperar. La sala en la función revisora que le es propia no encuentra motivos en el recurso planteado para desautorizar la conclusión alcanzada por la Juez a quo,por lo que ha de mantenerse en esta alzada, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.
CUARTO.-Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de sucumbir, manteniéndose la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada, dada la total desestimación del recurso ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .
Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación
