Sentencia Civil 58/2025 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1846/2023 de 28 de enero del 2025

PRIMERO.-Contrato de tarjeta y usura.

1.- El contrato objeto de litis se autodenomina Tarjeta de crédito Vodafone Bankinter Consume Finance fue suscrito el 22 de septiembre del 2.017 y el objeto del mismo lo constituye una línea de crédito con un límite del mismo, siendo una modalidad de préstamo regulado en el artículo 1740 Cciv. , en tanto que no se entrega inicialmente una cantidad de dinero determinada para su restitución, sino que la cantidad principal adeudada se renueva conforme se realizan disposiciones por el prestatario, normalmente hasta un límite prefijado. Sobre dichas cantidades se estipula el interés que es la retribución del prestamista por la disposición del importe por el prestatario. A esta modalidad es a la que se adscribe el contrato objeto de litis.

2.- En la cláusula quinta, conforme se dispone en el mismo, recoge los intereses y gastos que habrían de abonarse tanto por la utilización del servicio aplazado como por la disposición de efectivo, en el anverso del contrato se establece el Tipo de Interés en pago aplazado. Nominal Anual 24.00% (26,82%TAE).Para disposiciones en efectivo:Nominal Anual 24,00% (26.82%TAE)

3.- Como pone de relieve la publicación del Banco de España sobre Criterios del Departamento de Conducta de Mercado Reclamaciones (https://www.bde.es/f/webbde/Secciones/Publicaciones/PublicacionesAnuales/MemoriaServicioReclamaciones/18/03_Criterios.pdf) en su apartado 8.2.3. funciona en el modo que describe: La reconstrucción del capital que se debe devolver en el crédito revolving las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente (de ahí su nombre, revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente, y sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. Adicionalmente, si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses.De modo que se considera una tipología especial de tarjeta de crédito, en la que la principal característica es: El establecimiento de un límite de crédito cuyo disponible coincide inicialmente con dicho límite, que disminuye según se realizan cargos (compras, disposiciones de efectivo, transferencias, liquidaciones de intereses y gastos y otros) y se repone con abonos (pago de los recibos periódicos, devoluciones de compras, etc.).

4.- La aplicación al contrato sometido a esta alzada de la Ley de 23 de julio de 1908 de Reprensión de la Usura, viene recogida en el artículo 9 que establece: Lo dispuesto por esta ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sea la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido.En esta línea, la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 4810/2015, de 25 de noviembre de 2015 señala que: La flexibilidad de la regulación contenida en la Ley de Represión de la Usura ha permitido que la jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias sociales y económicas. En el caso objeto del recurso, la citada normativa ha de ser aplicada a una operación crediticia que, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo.En este sentido, señala la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 4810/2016 que: la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito «sustancialmente equivalente» al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio , 113/2013, de 22 de febrero , y 677/2014, de 2 de diciembre .

5.- En lo que concierne al juicio comparativo que ha de efectuarse para determinar el carácter usurario o no del tipo fijado en el contrato, tras haber sido superada la exigencia de la concurrencia del elemento subjetivo que definía la norma, tenemos dicho en la sentencia 996/2021 de 15 de septiembre lo siguiente: 6.- Ante las dudas, los criterios de la anterior Sentencia del Tribunal Supremo ha sido matizados por la S. 149/2020, de 4 de marzo , que, aunque mantiene los criterios de 2015, precisa la doctrina en relación con el mercado general de financiación al consumo, que, de suyo, es ya especialmente alto. Se considera que las estadísticas del banco de España, que están formadas sobre la información que le remiten sus supervisados, ya indican intereses usualmente altos, normalmente altos, por lo que cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. 7.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. 8.- Como consecuencia, el Tribunal Supremo considera que un TAE concertado al 26,82% en efectivo, frente a un tipo medio de interés de las operaciones de crédito similares mediante tarjetas de crédito y revolving, según las estadísticas del Banco de España, de algo más del 20 %, era usurario. Y esto es precisamente lo que ocurre en el caso de autos, según las apreciaciones de la juzgadora que no se han impugnado: TIN 22% TAE 24,71% y TIN 24% TAE 26,82%, para compras y efectivo respectivamente en la tarjeta "Visa Cepsa Porque Tú Vuelves", y TIN 25,90% TAE 29,20% para compras y efectivo en la tarjeta Barclaycard según contrato, y TAE en estadísticas de 2.019 (según se expone por la actora, y que no ha sido discutido), que se contrae siempre a un ámbito inferior al 20 %.

6.- La Circular núm. 4/2002 del Banco de España, sobre estadísticas de tipos de interés, recogía una serie de normas para la elaboración de esas estadísticas específicas de las mismas, como, por ejemplo: que (i) el tipo de interés medio a declarar para cada una de las categorías incluidas en los estados será el denominado Tipo Efectivo Definición Restringida (TEDR), entendiendo por tal "exclusivamente, el componente de tipo de interés de la TAE ... sin incluir las comisiones y demás gastos";o (ii) "las operaciones con los empleados, aunque se contraten a tipos de interés más ventajosos que los del mercado, se incluirán en el cálculo de los tipos medios"(norma sexta). Estos criterios de cálculo están también incorporados en la Circular 1/2010, de 27 de enero, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre estadísticas de tipos de interés.

7.- Aplicando lo anteriormente expuesto al supuesto sometido a esta alzada y en tanto que el contrato concertado lo fue en el año 2017, posterior a la emisión de la circular 1/2010 de 27 de enero del Banco de España por la que se publican oficialmente las estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras, habrá de valorarse atendida dicha publicación, para efectuar el juicio comparativo, qué ha de entenderse por interés notablemente superior al dinero y desproporcionado a las circunstancias del caso.

8.- Como indica la STS 257/2023 relativa al préstamo hipotecario concertado con prestamista no sometido a la disciplina de las entidades de crédito: Por ello, el criterio jurisprudencial de comparación entre categorías homogéneas de créditos (que obliga a emplear la categoría o subcategoría más próxima a la operación crediticia cuestionada con la que presenta más coincidencias) debe llevar, cuando interviene como prestamista una empresa (persona física o jurídica) sujeta a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y no una entidad de crédito, a hacer la comparación con el interés normal o habitual en ese segmento del mercado de crédito. Como señaló la resolución de la DGRN de 19 de julio de 2019, se trata de un mercado "al que las personas y las empresas tiene que acudir cuando las entidades de crédito, una vez analizada su solvencia, de acuerdo con los parámetros fijados por la normativa de la Unión Europea, rechazan su concesión por razón del riesgo de la operación, toda vez que el valor de la garantía no puede ser el factor determinante de la concesión del préstamo, sino la solvencia del prestatario".

9.- Por último, indicar que la STS Pleno 258/2023, de 15 de febrero, al respecto de la utilización como parámetro comparativo del índice analizado por el Banco de España era el TEDR - tipo efectivo de definición restringida-, que equivalente a la TAE sin comisiones, indicó: en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea «notablemente». El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

10.- Y continuando con la misma resolución, ha fijado el siguiente criterio interpretativo: En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

11.- Pues bien, teniendo en cuenta tales criterios, los motivos invocados han de prosperar pues aunque ha tenido en cuenta la sentencia combatida la publicación en el año 2017 un TEDR medio para el mismo tipo de crédito del 20Ž810%, que como se ha indicado anteriormente, se ha de atender al mismo como elemento comparativo al reflejar la TAE para el mismo tipo de operaciones sin incluir las comisiones, al incrementarlo en un 0Ž30 el tipo quedaría en un 21Ž11%, y dado que el fijado en el contrato es del 26Ž82%, no supera la proporción fijada jurisprudencialmente y a la que hemos hecho referencia debiéndose por tanto revocar la resolución recurrida.

El motivo se estima.

SEGUNDO.-Transparencia de la cláusula que fija el tipo retributivo, comisión por impago y del seguro de protección de pagos.

1.- Estimado el recurso de apelación se da respuesta, asumiendo la instancia, a la pretensión subsidiaria primera de nulidad de la cláusula que regula los intereses remuneratorios inserta en el anexo de las condiciones generales de la tarjeta, afirmando el demandante que no supera el control de incorporación y/o el de transparencia.

2.- Siguiendo la jurisprudencia del TJUE en sus sentencias de 30 de abril de 2014 (asunto C-280/13), 26 de febrero de 2015 (Asunto C-143/13), 23 de abril de 2015 (asunto C-96/14) y 9 de julio de 2015 (asunto C-348/14) el interés retributivo está excluido del control de abusividad, salvo que la cláusula no sea clara y comprensible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4,2 de la Directiva 93/13/CEE . Por su parte, la STS de 25 de noviembre de 2015 (entre muchas otras) declara que: La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter abusivo del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, siempre que cumpla el requisito de transparencia.

3.- Esto es, el interés remuneratorio no puede estar sujeto al control de abusividad pues este solo puede proyectarse sobre cláusulas no esenciales del contrato, es decir aquellas que para el caso de ser suprimidas no afectarían a la subsistencia del contrato. Ahora bien, que forme parte del objeto esencial del contrato no significa que el interés remuneratorio se encuentre exento de cualquier control, pues, de un lado se encuentra el control de validez que resulta de la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura (al que dio respuesta la sentencia objeto de la alzada desestimando la petición de nulidad con base a la misma), y por otro, el control de transparencia que impone la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación ( arts. 5.5 y 7 y el 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios) y el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril 1993 (que impone que la definición del objeto principal del contrato esté redactado en cláusulas, de una manera clara y comprensible), en relación con la jurisprudencia que los interpreta, exige que su redacción ha de ser clara y comprensible, de modo que garantiza que el consumidor conozca o pueda conocer, con la información suministrada en el propio contrato o con anterioridad, la carga económica que el contrato supone para él.

4.- En este sentido ha de recordarse la sentencia del TS, del 23 de diciembre de 2015 ( ROJ: STS 5618/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5618 ) al disponer: Así, el Informe de la Comisión Europea sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (COM/2000/0248 final) afirmaba: "El principio de transparencia, que constituye la base del artículo 5 , presenta distintas funciones según que se asocie a unas u otras disposiciones de la Directiva. En efecto, el principio de transparencia puede aparecer como un medio para controlar la inserción de condiciones contractuales en el momento de la conclusión del contrato (si se analiza en función del considerando n° 20 [31]) o el contenido de las condiciones contractuales (si se lee en función del criterio general establecido en el artículo 3)". Y este Tribunal Supremo ya se había pronunciado en ese sentido, al declarar la nulidad de condiciones generales por falta de transparencia (sentencias de la Sala Primera núm. 834/2009, de 22 de diciembre , y núm. 375/2010, de 17 de junio ) y al considerar el control de transparencia como distinto del mero control de inclusión, en la sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , cuya doctrina fue reiterada en la núm. 221/2013, de 11 de abril . " Como recordamos en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo , ya dijimos en la previa 241/2013 que este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, " conforme a la Directiva93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ". Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, " la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

5.- Y en concreto en este tipo de contratos la STS de Pleno 628/2015, excluyendo el control de abusividad del tipo de interés remuneratorio en cuanto elemento esencial del contrato, recordó la exigencia del cumplimiento del requisito de transparencia, resultando insuficiente, aún imprescindible, la expresión de la TAE, indicando que: Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores.

6.- Como ha indicado el Tribunal Supremo en su sentencia número 151/2023, de 5 de febrero reiterada en la STS 151/2024, de 6 de febrero, que la jurisprudencia de la sala ha configurado el control de incorporacioŽn o inclusioŽn fundamentalmente como un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebracioŽn del contrato la existencia de la condicioŽn general controvertida y, en segundo lugar, que la misma sea legible y tenga una redaccioŽn clara, concreta y sencilla, que permita una comprensioŽn gramatical normal."2.- La legibilidad de los contratos con consumidores, en relación con el tamaño de la letra empleado en su redacción, viene regulada actualmente en el art. 80.1 b) TRLCU (en redacción dada por la Ley 4/2022, de 25 de febrero), que impone un tamaño superior a los 2.5 milímetros y un espacio entre líneas superior a los 1.15 milímetros, así como que el contraste con el fondo sea suficiente para no hacer dificultosa la lectura"Previamente, la reforma del mismo precepto por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, había establecido el tamaño mínimo de la letra en 1,5 milímetros". Por último, la reciente STS 1340/2024, de 16 de octubre, con cita de la anterior, añade la falta de alegación del incumplimiento de los requisitos formales exigidos por la normativa citada, de modo que la lectura fácil del contenido, resaltado mediante un subrayado, permitía su plena cognoscibilidad por la contratante.

7.- Planteado si las cláusulas en concreto superan el referido control, atendido que la actora ejercitó acción de nulidad por falta de transparencia de las mismas, tanto la de carácter remuneratorio como las que fijan la comisión por impagados, se adelanta que no adolecen del vicio denunciado atendido el contenido del clausulado donde el texto resulta claro, se numeran de modo diferenciado y separado las cláusulas, así como se resalta el título de cada una de ellas empleando los caracteres de los mismos en mayúscula, negrita y de modo destacado del contenido del mismo.

8.- La cláusula relativa al determinación de los intereses viene redactada de modo sencillo y los tipos de referencia aplicables a las operaciones realizadas con la tarjeta vienen recogidos en las condiciones particulares diferenciando en la cláusula quinta los sistemas de pago. Datos que vienen igualmente insertos en las condiciones particulares donde se indican los fundamentales de la tarjeta, así como en la información normalizada ofrecida en la que se resume el contenido del contrato con un lenguaje claro y directo. Y, por último, las comisiones por impagados, quedan establecidas en 35 euros, constando las condiciones referidas en la información normalizada europea sobre el crédito al consumo.

9.- No se extrae de la referida redacción infracción de los términos en que han de ser incorporadas las cláusulas en los contratos de adhesión, conforme el art. 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, resultando como se ha indicado tanto legibles como comprensibles para el consumidor medio cumpliendo con los requisitos que el art. 7 de la misma norma describe, de modo que puede entenderse atendido el requisito de incorporación de las cláusulas al predicarse de su redacción los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez legalmente exigidos.

10.- En lo que respecta a la pretensión de declaración de nulidad del Seguro Plan Protección de Pagos por no superar el control de transparencia y/o incorporación o en su caso por abusivo., no puede prosperar, en primer lugar puesto que no existe en el contrato la exigencia de contratar el referido seguro, lo que impide que pueda considerarse cláusula abusiva conforme al art. 89.4 LGDCU que prohíbe la imposición al consumidor de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados. Y en segundo lugar, no puede declararse la nulidad del contrato de seguro que fue suscrito telefónicamente por el demandante, informado de las garantías contratadas así como la prima a abonar, como se aprecia de la grabación aportada, en aplicación del art. 23 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, que en cuanto a la validez y eficacia de los contratos celebrados por vía electrónica, establece en su apartado primero: Los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez.

11.- Por último indicar que el demandante instó acción reclamando la nulidad del contrato por no superar el control de incorporación ni el de transparencia, por ausencia de información precontractual (falta de información y transparencia), el carácter abusivo del contrato de tarjeta de crédito y de las cláusulas de intereses, comisiones y servicios. Los contratos de tarjeta y de seguro suscritos superan el control de incorporación indicados, sin que pueda predicarse de aquéllos la infracción de los requisitos de incorporación ya que la transparencia material depende de la redacción de la cláusula ( TS 564/2020, de 27 de octubre) al margen de la información precontractual y sin que pueda efectuarse, como parece pretender el apelante, un control de abusividad de las cláusulas que fijan el precio o la prima del seguro al hallarse expresamente excluidos de dicho control ( art.4 Directiva 93/13), como se ha indicado previamente, al ser perfectamente cognoscible, no en el sentido subjetivo (que fuese comprendida por el actor) sino en el sentido que indica el Tribunal Supremo al tratarse de una cláusula de determinación del interés remuneratorio que por su claridad un consumidor medio pueda perfectamente comprender a la vista de su redacción ( STS 539/2019, 11 de octubre).

12.- Por último indicar que no es necesario que el consumidor comprenda la fórmula matemática empleada para calcularlos ya que como indican las SSTS 1033/2022, de 23 de diciembre y 58/2023, de 18 de enero, cualquier consumidor conoce los efectos económicos de un tipo de interés fijo o un interés variable (en el caso de las resoluciones referida sin suelo), de modo que el parámetro para juzgar el conocimiento de esta información es el del consumidor medio, notablemente informado y razonablemente atento y perspicaz, máxime como en el presente supuesto el actor contaba con información simplificada del contenido de la tarjeta donde venían explicadas y resumidas las cláusulas de la misma.

El motivo se desestima.

TERCERO.-Acción subsidiaria segunda de nulidad de la "Comisión de reclamación de impagos" por abusiva.

1.- Por último, en lo concerniente a la la petición de declaración de abusividad de la cláusula de reclamación de impagados, en el contrato se establece la siguiente: Comisión de reclamación: En los recibos impagados y para compensar los gastos de regularización de la posición (correo, teléfono, télex, desplazamientos) se adeudarán 35 euros en concepto de comisión de reclamación, por una sola vez.

2.- Sobre esta cláusula nos hemos pronunciado en sentencias anteriores de esta sala en el sentido que extractamos de la sentencia de fecha 6 de julio de 2021: De igual modo debe confirmarse la nulidad por abusiva de esta cláusula que regula la comisión por reclamación extrajudicial de posiciones deudoras, y que no forma parte del precio ni constituye un elemento esencial del contrato. Y que su redacción sea clara, y sencilla, o su habitualidad, por ser una comisión impuesta por los bancos en la practica totalidad de sus operaciones de crédito; no excluye su abusividad en un contrato de adhesión predispuesto e impuesto a la parte prestataria, sin posibilidad de negociación, con evidente desequilibrio en la negociación de la prestación impuesta, contraria a la buena fe. Como declara la sentencia del TS de 25-10-2019 , para que la entidad pueda cobrar cualquier comisión, ésta ha de responder a un servicio o a un gasto real y, en concreto, en lo que se refiere a la comisión litigiosa, de acuerdo con las buenas prácticas bancarias, debe estar vinculada a la existencia de gestiones efectivas de reclamación y no puede reiterarse ni aplicarse de forma automática. Y la cláusula litigiosa prevé la comisión de aplicación automática, sin identificar el tipo de gestión a la que debe de responder, por lo que cabe dudar que genere un gasto efectivo, y se suma a la penalización por mora con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 y 87.5 del TRLGDCU (RCL 2007, 2164y RCL 2008, 372), ademas de los intereres retributivos, que ; estos si forman parte del precio. Por tanto, debe declararse la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, igualmente como en los supuestos anteriores sin consecuencias económicas, habida cuenta que no se acredita por la parte demandante el abono de cantidad alguna por este concepto.

3.- A dicha línea se adscribe la presente resolución, añadiendo que, la cláusula en cuestión, aparte de imponer una cantidad arbitrariamente fijada de 35 euros en cada recibo, por lo que denomina reclamación de impago de cada uno de los pagos no satisfechos sin especificar si se refiere al coste que le pudiera ocasionar la remisión de correo, llamada telefónica, o cualquier otra, incluye que se devengará con independencia de los gastos que ocasione el incumplimiento que serán repercutidos a la prestataria. Ello supone además de no haber justificado su devengo, la imposición de pago de una comisión por una duplicidad de conceptos, toda vez que, la penalización que impone el demandante por los daños y perjuicios que le pudiese ocasionar el incumplimiento de la obligación, ya se encuentra integrada dentro la cláusula I) que imponía interés de demora.

4.- Es por ello que el contenido de dicha cláusula, aplicando la normativa protectora del consumidor es claramente abusiva toda vez que, fija una comisión carente de justificación de su devengo, máxime cuando, como se ha indicado, el incumplimiento, y por ende, el perjuicio que pudiese ocasionar al demandante la falta de abono de la cantidad pactada, se encuentra prefijado mediante la imposición del interés de demora que no es más que la determinación adelantada del importe del daño que causa al prestamista el incumplimiento del prestatario, de tal suerte que, si ya se ha establecido una penalización por demora, no puede volver a penalizar el mismo concepto imponiendo una comisión injustificada en cuanto a su importe o devengo.

CUARTO.-Costas.

Estimando el recurso de apelación no procede imponer costas de este ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . En cuando a las costas de la instancia, habida cuenta que se estima la pretensión subsidiaria segunda, y de conformidad con el principio de efectividad del derecho de protección al consumidor, se ha de imponer a la parte demandada al haber estimado la declaración de nulidad de la cláusula referida.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, este Tribunal,