Sentencia Civil 58/2026 Audiencia Provincial Civil de León nº 1, Rec. 667/2025 de 28 de enero del 2026

PR IMERO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida desestima la demanda presentada para reclamar indemnización por las lesiones sufridas por Julián, menor de edad, al ser alcanzado con restos de una anilla anclada al techo en la que se enganchaban unas cuerdas elásticas que sujetaban unas pelotas que formaban parte de la atracción de ocio en la que participaba el menor.

En el recurso de apelación se alega negligencia del titular de la actividad empresarial por la falta de idoneidad del anclaje, que se rompió, y por falta de vigilancia por parte del monitor que se encontraba con los menores.

Por la parte alegada se mostró conformidad con la sentencia recurrida y alegó culpa exclusiva de la víctima y ruptura del nexo causal, negando cualquier posible responsabilidad por riesgo, al no poder encuadrarse la actividad de ocio en el concepto de actividades peligrosas o de riesgo especial. También alegó que la titular de la actividad empresarial no infringió normativa administrativa alguna.

El carácter extraordinario del recurso de casación es el fundamento de una doctrina que limita la revisión de la valoración probatoria por parte del Tribunal Supremo ( STS, Sala 1.ª, 971/2024, de 9 de julio: "Al no ser la casación un nuevo juicio que, como la apelación, permita una cognición plena sobre todas las cuestiones de fondo de hecho y de derecho sometidas a debate, y no haber sido estas enjuiciadas por el tribunal de apelación, el pronunciamiento de esta sala debe limitarse, como autoriza el art. 487.2 LEC , a casar la sentencia recurrida y devolver las actuaciones a la Audiencia Provincial, para que como tribunal de apelación y órgano de instancia plenamente facultado para conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto del proceso, las resuelva en sentencia, que no podrá ya apreciar la falta de acción contra el demandado").Pero esta limitación no opera en relación con el tribunal de apelación, como se indica en la sentencia antes citada: el tribunal de apelación se sitúa en la misma posición que el juez de primera instancia tanto para la valoración fáctica como para la jurídica, con los únicos límites de prohibición de la reforma en perjuicio del apelante y de sometimiento a los motivos de impugnación y oposición alegados. En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de Noviembre, dice: "la declaración de hechos probados es revisable en la segunda instancia, sin que dicha modificación tenga carácter tasado y extraordinario, pues el Tribunal de apelación, al resolver el recurso, tiene plenas facultades para resolver cuantas pretensiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, dado que se trata de un novum indicium como señala la STC 54/1985 ".

Por todo ello, este tribunal establecerá sus propias bases valorativas para determinar si se puede o no se puede imputar responsabilidad a la empresa titular de la actividad de ocio y a su aseguradora, y, en este caso, su alcance.

SE GUNDO.- Sobre la imputación de responsabilidad a la sociedad titular de la actividad empresarial en la que se produjeron las lesiones.

En la sentencia recurrida se exponen con claridad los criterios jurisprudenciales sobre responsabilidad (contractual, en este caso) y su aplicación en relación con los daños causados con ocasión del desarrollo de actividades de ocio, por lo que evitaremos reiterar innecesariamente citas jurisprudenciales ya indicadas en la sentencia recurrida.

Como punto de partida hemos de tener en cuenta que el riesgo, por sí solo, no es un criterio de imputación de responsabilidad por parte de quien presta un servicio en el curso del cual se causa un daño. A partir de ello, hemos de tener en cuenta las circunstancias siguientes para evaluar si al prestador del servicio se le puede imputar responsabilidad a los efectos del artículo 1.104 CC ( diligencia exigible) y 1.105 CC ( previsibilidad y evitabilidad del resultado):

1. - La actividad de ocio desarrollada no reviste un riesgo extraordinario, por lo que no se puede aplicar el criterio de asunción del riesgo por parte del usuario (asumir que la actividad es peligrosa en sí misma) ni tampoco imponer al prestador del servicio unas medidas extraordinarias de cuidado.

2. - El cumplimiento de las medidas de seguridad establecidas por la Administración Pública no agota el deber de diligencia por parte de quien presta el servicio (el cumplimiento de los protocolos y requisitos establecidos en las normas administrativas es un mínimo exigido por la Administración Pública, pero el deber de diligencia va más allá, y requiere una postura proactiva (atención a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar: art. 1.104 CC) ante situaciones de riesgo previsibles y evitables ( art. 1.105 CC) .

Tal y como indica el artículo 1.104 CC, el deber de diligencia se debe considerar atendiendo a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. En este caso, las personas usuarias de la actividad de ocio son menores y el que resultó lesionado tenía 10 años cuando se produjo el accidente, el momento en el que este tuvo lugar fue cuando los menores se encontraban al cuidado y bajo supervisión del monitor asignado por la prestadora del servicio para tales labores y, finalmente, el lugar en el que se encontraban es un recinto con diversos elementos cuya resistencia cabe suponer.

La imputación de responsabilidad de la prestadora de los servicios de ocio es triple: por falta de información, por no ser idóneos los elementos de la instalación para evitar su rotura y por falta de vigilancia.

A) Sobre la información facilitada.

La sentencia recurrida funda su decisión en que la actividad de ocio está pensada para lanzar las bolas con la única finalidad de desequilibrar a quien atraviesa la pasarela y para provocar su caída a un foso de espuma, y no para colgarse de ellas. La prueba en la que se funda la demandada, en relación con la información facilitada a los usuarios de la atracción, es la declaración de empleados suyos: dos de ellos, que no presenciaron el accidente, se limitaron a indicar que se informaba de manera general acerca de la prohibición de usar las bolas para finalidades ajenas al propio juego, y la eficacia probatoria de la declaración del empleado que sí estaba presente es muy limitada por concurrir en él una evidente causa de tacha: por ser empleado de la titular del establecimiento, pero, sobre todo, por ser la persona a quien se imputa la responsabilidad directa del siniestro por no llevar a cabo adecuadamente las labores de supervisión que tenía encomendadas.

En el presente caso se da la particularidad de que los usuarios de la atracción eran menores de edad y, además, con una edad todavía muy temprana, en la que no cabe presuponer capacidad suficiente para asumir el control de sus actos y, sobre todo, comprender los riesgos que asumen. No se puede exigir a un niño con una edad de 10 años que comprenda el riesgo que asume al subirse a una pelota sujeta al techo de la atracción cuando su temor directo no es que se vaya a romper el anclaje de sujeción, sino la caída al foso, y esta caída no generaba temor alguno porque la finalidad de la actividad era precisamente caer sobre él sin riesgo alguno por el material de espuma que lo recubre. Así pues, aunque se informara al menor acerca de la prohibición de subirse a la bola, no consta en absoluto que se le explicara que el anclaje de sustentación de las bolas se podía romper si alguien apoyaba el peso de su cuerpo sobre ellas; una cosa es informar acerca de la prohibición de aferrarse a la bola, que puede ser entendido como una mera regla del juego, y otra, diferente, advertir a los menores de los riesgos físicos de ser alcanzados por la rotura o desprendimiento del anclaje si incumplen tal prohibición.

B) Sobre la falta de idoneidad de los elementos de la instalación.

Atendiendo a las circunstancias del lugar, se debe asumir la posibilidad de que alguien se sujete a la bola, aunque sea de manera instintiva al ver que se desequilibra o que se va a caer al foso, por lo que tener en cuenta esta posibilidad es algo previsible y que se puede evitar instalando unos anclajes reforzados, porque el daño que pueda causar una goma elástica (si rompiera) es mucho menor que el que puede causar una pieza metálica impulsada por la propia elasticidad de la cuerda. Resulta paradigmático, además, que las cuerdas soportaran el peso del menor (no se rompieron) y que, sin embargo, no lo soportara el anclaje existente. Tanto es así, que dos empleados de la titular de la actividad ( Adela e Serafin) afirmaron que la nueva argolla que se colocó es más resistente (43:10 de la grabación, Adela, y 01:00.50, Serafin).

C) Sobre la falta de vigilancia.

Es un hecho comprobado y reconocido que el menor rebasó la colchoneta azul lateral y se subió a la bola, lo que ya es indicativo de que nadie se lo impidió. Pero es que también consta que tampoco nadie le hizo indicación alguna en el momento en el que intentaba superar la colchoneta para subirse a la bola. El monitor que allí se encontraba dijo que él no vio al menor subir sobre la bola porque se fue para la escalera (54:19 de la grabación), lo que indica que no cumplió con su deber de supervisión; si su pretensión era sacar a los menores de esa actividad, como así indicó (53:59), no debía haber salido el primero, sino detrás de todos ellos. En este caso, además, el monitor había dejado que se tiraran una vez más al foso después de finalizar el juego (53:25), pero interrumpió la actividad porque dos niños no siguieron sus instrucciones, tirándose uno para cada lado (53:58). En esa tesitura, la reacción del niño que sufrió las lesiones, aunque rebelde, es la de aprovechar esa oportunidad de tirarse al foso por última vez; algo que debía haber sido evitado por el monitor si, en lugar de ir hacia la escalera, hubiera esperado a que los niños recogieran sus zapatillas y sacarlos del recinto de la atracción que tenían que abandonar.

No se puede considerar imprevisible ni inevitable que un menor se agarre a las bolas para dejarse caer el foso cuando está en una atracción en la que caer en él no comporta riesgo alguno, aunque la finalidad del juego no sea aferrarse a ellas, porque el incumplimiento de las instrucciones dadas no permite suponer que el menor supiera del riesgo que asumía. Como ya se ha indicado, la posibilidad instintiva de aferrarse a la bola para evitar la caída al foso es algo previsible; aunque esa sujeción no forme parte del juego, sí es algo que puede tener lugar y, por ello, se pueden prever y adoptar medidas de seguridad como lo pueda ser reforzar los anclajes para evitar que se rompan y/o desprendan.

D) Sobre el deber de diligencia en la prestación de servicios de ocio cuando intervienen menores.

El deber de diligencia exigible es mayor cuando la prestación del servicio es para menores, sobre todo cuando estos todavía tienen una temprana edad y menor grado de autocontrol y de capacidad para evaluar los riesgos que asumen (se suele considerar la edad de 12 años como una referencia de incipiente madurez personal). Y así se indica en la sentencia 452/2020 de la Audiencia Provincial de Toledo, de 7 de mayo de 2020: "Si se trata de una persona mayor de edad la exigencia de garantizar su seguridad se limita a la necesidad de garantizar correcto funcionamiento de los mecanismos y sistemas de seguridad y, en su caso, de informarle del riesgo, y por tanto ya no exige un mayor control que le limite el acceso a cualquier zona de la atracción por reputarla peligrosa, pero si se trata de un niño el deber de garantizar su seguridad le exigía al titular el impedirle el acceso a aquellas zonas que por su mayor peligrosidad podían acarrearle algún perjuicio. No se olvide que el art. 12,1 del Real Decreto Legislativa 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley para la defensa de los consumidores y usuarios obliga al profesional a informar al usuario de los riesgos que pueden provenir de la utilización del bien o servicio en función de las características del mismo y de las personas a que van destinados".Por lo tanto, tanto la información como la supervisión debe ser mucho más eficiente cuando se trata de menores en edad todavía temprana y que acuden a una atracción en la que no se les puede atribuir la asunción de riesgo (asumen riesgos de caídas cuando saltan en "castillos hinchables", pero no por la rotura de un anclaje) y en la que se encuentran bajo el cuidado y supervisión de un monitor. El incumplimiento de las reglas del juego podría ser relevante si la conducta fuera temeraria o el riesgo asumido por ello fuera evidente, pero si ni siquiera una persona mayor de edad puede llegar a suponer que se rompa un anclaje, menos aún que se lo pueda representar un niño de 10 años. Como ya se indicó, una persona mayor de edad que se sube a una bola instalada para ser lanzada, y no para subirse a ella, puede prever que se rompa la cuerda que la sujeta o que se desprenda la propia bola, pero no que se rompa el anclaje. En este caso, además, no es que el anclaje se desprendiera por el peso soportado (la argolla siguió fija en el techo, como se aprecia en la tercera fotografía del informe pericial), sino que se rompió (se puede ver cómo la argolla aparece literalmente doblada como si fuera un "3" invertido y sin el enganche de cierre).

Tal y como se indica en la sentencia 479/2017 de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 8 de noviembre: "[...] tras un nuevo examen de la prueba practicada, y concretamente, de la pericial, y el visionado de la grabación de seguridad en la que se aprecia -con dificultad- la caída sufrida por el niño, comprobamos que ésta tuvo lugar fuera del interior zona de juegos, pero en la estructura de la misma -así lo corroboró el perito-; el niño escalaba por las barras o andamiaje exterior de la estructura de escalada y no por la zona de escalada. Pues bien, convenimos que dicha estructura debería haber estado protegida para evitar que un niño escalara por las barras de dicho armazón de la zona de juegos, pues es predecible -y evitable- que en una zona de juegos con una estructura de escalada, un menor de siete años se encarame y trepe por el andamiaje exterior de la misma si ésta no se encuentra protegida de forma que un niño no pueda encaramarse por ella".Aunque el menor no haga un uso rigurosamente adecuado de la instalación, si esta ofrece algún riesgo este debe ser evitado. Como ya indicamos en sentencia de esta Audiencia Provincial de León de fecha 16 de marzo de 2010 "la actividad de puesta a disposición del público de una instalación recreativa para niños y menores, aunque no tiene por qué ser necesariamente peligrosa, sí entraña un cierto nivel de riesgo, al tratarse de actividades de carácter físico que pueden conllevar una lesión o daño corporal. Por lo que tratándose de instalaciones abiertas al público y, por tanto, a consumidores y usuarios, deben extremarse los cuidados para que los accesos y condiciones interiores de las mismas estén en perfecto estado y no sirvan de peligro a las personas que los utilizan, así como que, tratándose de menores, exista la suficiente vigilancia y supervisión para evitar la producción de cualquier tipo de daño".

Por lo tanto, este tribunal considera que la empresa titular de la responsabilidad y su aseguradora han de responder por el daño causado a los efectos de los artículos 1.100, 1.104 y 1.105 del Código Civil. Y no aprecia concurrencia o compensación de culpas porque la conducta del menor no está vinculada al riesgo que dio lugar al siniestro, de modo que la causa eficiente es la falta de consistencia del anclaje, que se rompió, y la falta de vigilancia por parte del monitor, sin que la conducta del menor justifique su imputación por su escasa edad y, sobre todo, porque son las conductas imputadas a la empresa titular de la actividad las que entran en el ámbito de protección de la norma y, por ello, justifican la imputación. Comparte este tribunal la motivación recogida en la sentencia 236/2007 de la Sección 9.ª de la Audiencia Provincial de Alicante, de 4 de junio: "La sentencia de instancia dice que la utilización de la atracción de diversión por parte de la menor conlleva la asunción por parte de los progenitores, dada la minoría de edad de la niña, del riesgo que el usar dicha atracción comportaba, derivado del riesgo derivado del uso de dicha atracción, atribuyendo una mínima responsabilidad en el deber de vigilancia por parte del personal de la demandada, culpa que debe ser atenuada con la falta de peligro del aparato y comportamiento de la menor, lo que determina una compensación de culpas en un porcentaje del 40%. Este Tribunal considera, que de la valoración del conjunto de la prueba, el primer motivo del recurso debe ser estimado, porque debe entenderse que la empresa que organiza el evento y que pone a disposición de los menores una zona de ocio infantil vigilada por personal de la propia empresa, asume las labores de vigilancia y cuidado derivadas del uso de dichas instalaciones, de manera, que los padres descargan su responsabilidad, al saber que hay un cuidador que asume las labores de cuidado, y se estima que la demandada no apuró todas las medidas de precaución posibles en un espacio destinado a juegos y recreo de niños de tan corta edad, pues es usual que en instalaciones destinadas a la infancia se adopten especiales medidas para evitar daños como consecuencia de caídas, entre las que se encuentran las que se desprenden del control de los menores que usan la zona de juego para evitar, justamente situaciones como las que acontecieron en este supuesto, en que Julieta es empujada por otro niño que está a la espera para deslizarse por la barra de la zona de juegos, cayendo al suelo y fracturándose la clavícula derecha".

La limitación de responsabilidad del prestador del servicio por negligencia del menor debe entenderse no como imputación de culpa de este, sino como exoneración parcial de culpa de aquel, tal y como se indica en la sentencia 223/2002 de la Audiencia Provincial de Cuenca, de 25 de septiembre: «A este respecto, creemos que resulta, desde luego, de cita ineludible la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 5/11/97 (ponente: Excmo. Sr. O'Callaghan Muñoz). En ella se resuelve un recurso en el cual se razonaba que la responsabilidad de los padres por los hechos realizados por los hijos que se encuentran bajo su guarda, que se establece en el artículo 1.903 del Código Civil , permite colegir que los menores son, sin más, inimputables por lo que no cabe hablar de culpa de los mismos ni, por ende, de "compensación de culpas". El Alto Tribunal señala que no nos hallamos aquí, en realidad, frente a un problema de "compensación de culpas", sino que lo que importa es la concurrencia de causas, "en que el nexo causal se determina tanto por la conducta de uno (que es demandado como causante del daño) como del otro (que aparece como víctima y es demandante) lo cual provoca como consecuencia que la indemnización por el daño causado no se puede imputar exclusivamente a uno de los causantes, sino que se debe repartir". Esta resolución nos parece particularmente ilustrativa en la medida en que, a nuestro juicio, no se trata aquí, claro está, de pronunciarnos acerca de la personal responsabilidad de un menor como consecuencia de sus actuaciones eventualmente negligentes, si no que el problema debe enfocarse desde el punto de vista de la existencia o no de causas que limiten (o incluso anulen) la responsabilidad del tercero cuando el daño se produce concurriendo con el comportamiento negligente del mismo otras circunstancias, causalmente eficaces y que, desde luego, no pueden serle atribuidas al tercero a título de culpa [...] Es decir, el problema ha de enfocarse, desde nuestro punto de vista, no tanto desde el prisma de la eventual responsabilidad del menor (campo propio de aplicación del artículo 1.903 del Código Civil ) como desde el ángulo de la existencia de posibles causas que limiten, restringen o anulan la responsabilidad del tercero».

Y, como se ha indicado, la conducta del menor, por más que no ajustara a los estrictos cánones de uso de la instalación, no limita la responsabilidad imputable a la prestadora del servicio, cuya culpabilidad integra por completo la imputación de responsabilidad porque, como se ha indicado, el riesgo que desencadena el siniestro es la falta de idoneidad del anclaje, la falta de adecuada información sobre los riesgos y la falta de vigilancia por parte del monitor a cargo del menor.

En el sentido expuesto, la sentencia 180/2001 de la Sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, de 18 de junio, imputa responsabilidad exclusiva al prestador del servicio, aunque el menor hubiera actuado de manera descuidada: "Constituye un riesgo inherente y típico al uso del trenecito, por lo tanto, que los niños suban y bajen por sí solos del mismo, y, en cualquier caso, que durante el trayecto no se encuentren acompañados ni vigilados por sus padres. Y, en cuanto inherente y típico, constituye también un riesgo perfectamente previsible que, bien en la operación de subida y bajada del tren, o bien a lo largo de su trayecto, los niños usuarios, en razón de su edad, realicen actividades generadoras de peligro que se sumen al riesgo que ya en sí supone la circulación del trenecito. La propietaria de la atracción, que debió prever que algún niño especialmente inquieto o travieso desarrollara durante el trayecto del trenecito actividad peligrosa, no consta que adoptara ninguna medida para evitar esa eventualidad, por lo que hay que concluir que la atracción se ofreció a los niños sin las debidas garantías de seguridad y eficacia, con infracción de lo dispuesto en los artículos 1902 del Código Civil y 28.1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Esta falta de previsión de la propietaria de la atracción determina su culpabilidad en la causación de los daños, una vez que los restantes elementos del ilícito extracontractual no han sido objeto de discusión».

Por último, y en el mismo sentido expuesto por este tribunal, en la sentencia 52/2001 de la Audiencia Provincial de Palencia, de 20 de febrero, se dice: "Es claro que tal doctrina resulta de plena aplicación en el supuesto de las atracciones feriales, máxime si como en el caso que nos ocupa se dirigen específicamente a la utilización por menores dentro de un recinto al que sus padres o acompañantes no pueden acceder. Desde el instante en que el niño accede a la atracción quedan su propietario o encargado constituidos en garantes de su seguridad, debiendo no solo procurar que el mecanismo o aparato presente unas totales condiciones de seguridad, sino también que sea utilizado del modo y por un número de menores adecuado para evitar posibles siniestros, para lo cual deberán disponer del personal necesario para llevar el control y dar las instrucciones precisas, pues la corta edad de los usuarios les impide evaluar los posibles riesgos en su afán de diversión".

Por todo lo expuesto, procede imputar la responsabilidad exclusiva del siniestro a la prestadora del servicio de ocio y a su aseguradora, al no ser la conducta del menor causa eficiente del resultado (el anclaje no debió romperse, no consta información acerca del riesgo físico de apoyar el peso del cuerpo sobre la bola y la correcta supervisión de los menores habría podido evitar el accidente) y sin que le pueda imputar al menor la asunción del riesgo por las razones indicadas.

TERCERO.- Sobre la valoración del daño corporal.

La divergencia entre informes periciales (el presentado por la parte actora y el presentado por la parte demandada) radica en el número de días de perjuicio personal (ambos peritos coinciden en que se debe calificar como particular moderado) y en la valoración de la secuela por perjuicio estético (en el informe pericial presentado por la parte actora se califica como moderado y en el presentado por la parte demandada se califica como ligero).

A) Sobre los días de perjuicio personal moderado.

La diferencia entre ambos peritos es mínima (51/43 días), lo que hace difícil priorizar uno u otro, pero sí compartimos el razonamiento expuesto por la autora del dictamen pericial de la parte actora que fijó la duración en la indicación del oftalmólogo que el día 25 de mayo de 2023 prescribió reposo durante un mes, con lo que los días de perjuicio personal abarcarían desde el 5 de mayo de 2023 hasta el 25 de junio de 2023.

B) Sobre la valoración del perjuicio estético.

El perito designado por la parte demandada ya admitió un perjuicio estético relevante a pesar de calificarlo como ligero: la puntuación que asigna (4 puntos) ya está por encima de la media del margen previsto en el Baremo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, que se toma en consideración de manera orientativa para la valoración del perjuicio causado. Admitiendo ya una cierta relevancia a la secuela por parte del perito de la parte demandada, compartimos igualmente la valoración contenida en el informe pericial presentado por la parte actora que realizó un doble razonamiento: definiendo las características e incidencia de la cicatriz y por referencia al marco legal. En relación con las características e incidencia de la cicatriz, en el acto del juicio dijo: "tengo en cuenta el aspecto de la cicatriz: es una cicatriz que afecta al párpado inferior, tiene un centímetro de longitud, es fibrosa y está adherida a planos profundos, de manera que, en alguna posición de la mirada del niño, provoca un poco de retracción, o sea, no retracción en la apertura y cierre del ojo, sino en algunas posiciones que tiene el ojo, y lo registra el oftalmólogo en su informe también"(4:08 de la grabación). Y en relación con el marco legal dijo que las lesiones faciales se califican en el Baremo como perjuicio estético moderado: en el apartado del artículo 102 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre ( Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor) se regulan los grados de perjuicio estético, y en epígrafe e) se califican como moderas las cicatrices visibles en la zona facial, matizando en el epígrafe f) que el perjuicio estético se califica como ligero si es de menor entidad que el del apartado e), y concreta que se corresponde con "pequeñas cicatrices situadas fuera de la zona facial".En definitiva, por pequeña que sea la cicatriz, al localizarse en la zona facial, se ha de calificar como perjuicio estético moderado.

Descartadas las impugnaciones formuladas por la parte demandada en relación con la reclamación formulada de contrario, y también la culpa exclusiva de la víctima o una eventual compensación de culpas o reducción de la indemnización por culpa concurrente del menor, la demanda debe ser estimada.

CU ARTO.- Sobre las costas del recurso de apelación.

Co nforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 2 (según redacción vigente a la fecha de inicio del procedimiento), en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes

Y en cuanto a las costas de la primera instancia será de aplicación lo dispuesto por el artículo 394 de la LEC, conforme dispone el artículo 397 del mismo texto legal. Al ser total la estimación de la demanda procede condenar a la demandada al pago de las costas procesales.

VISTO Slos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

PR IMERO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida desestima la demanda presentada para reclamar indemnización por las lesiones sufridas por Julián, menor de edad, al ser alcanzado con restos de una anilla anclada al techo en la que se enganchaban unas cuerdas elásticas que sujetaban unas pelotas que formaban parte de la atracción de ocio en la que participaba el menor.

En el recurso de apelación se alega negligencia del titular de la actividad empresarial por la falta de idoneidad del anclaje, que se rompió, y por falta de vigilancia por parte del monitor que se encontraba con los menores.

Por la parte alegada se mostró conformidad con la sentencia recurrida y alegó culpa exclusiva de la víctima y ruptura del nexo causal, negando cualquier posible responsabilidad por riesgo, al no poder encuadrarse la actividad de ocio en el concepto de actividades peligrosas o de riesgo especial. También alegó que la titular de la actividad empresarial no infringió normativa administrativa alguna.

El carácter extraordinario del recurso de casación es el fundamento de una doctrina que limita la revisión de la valoración probatoria por parte del Tribunal Supremo ( STS, Sala 1.ª, 971/2024, de 9 de julio: "Al no ser la casación un nuevo juicio que, como la apelación, permita una cognición plena sobre todas las cuestiones de fondo de hecho y de derecho sometidas a debate, y no haber sido estas enjuiciadas por el tribunal de apelación, el pronunciamiento de esta sala debe limitarse, como autoriza el art. 487.2 LEC , a casar la sentencia recurrida y devolver las actuaciones a la Audiencia Provincial, para que como tribunal de apelación y órgano de instancia plenamente facultado para conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto del proceso, las resuelva en sentencia, que no podrá ya apreciar la falta de acción contra el demandado").Pero esta limitación no opera en relación con el tribunal de apelación, como se indica en la sentencia antes citada: el tribunal de apelación se sitúa en la misma posición que el juez de primera instancia tanto para la valoración fáctica como para la jurídica, con los únicos límites de prohibición de la reforma en perjuicio del apelante y de sometimiento a los motivos de impugnación y oposición alegados. En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de Noviembre, dice: "la declaración de hechos probados es revisable en la segunda instancia, sin que dicha modificación tenga carácter tasado y extraordinario, pues el Tribunal de apelación, al resolver el recurso, tiene plenas facultades para resolver cuantas pretensiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, dado que se trata de un novum indicium como señala la STC 54/1985 ".

Por todo ello, este tribunal establecerá sus propias bases valorativas para determinar si se puede o no se puede imputar responsabilidad a la empresa titular de la actividad de ocio y a su aseguradora, y, en este caso, su alcance.

SE GUNDO.- Sobre la imputación de responsabilidad a la sociedad titular de la actividad empresarial en la que se produjeron las lesiones.

En la sentencia recurrida se exponen con claridad los criterios jurisprudenciales sobre responsabilidad (contractual, en este caso) y su aplicación en relación con los daños causados con ocasión del desarrollo de actividades de ocio, por lo que evitaremos reiterar innecesariamente citas jurisprudenciales ya indicadas en la sentencia recurrida.

Como punto de partida hemos de tener en cuenta que el riesgo, por sí solo, no es un criterio de imputación de responsabilidad por parte de quien presta un servicio en el curso del cual se causa un daño. A partir de ello, hemos de tener en cuenta las circunstancias siguientes para evaluar si al prestador del servicio se le puede imputar responsabilidad a los efectos del artículo 1.104 CC ( diligencia exigible) y 1.105 CC ( previsibilidad y evitabilidad del resultado):

1. - La actividad de ocio desarrollada no reviste un riesgo extraordinario, por lo que no se puede aplicar el criterio de asunción del riesgo por parte del usuario (asumir que la actividad es peligrosa en sí misma) ni tampoco imponer al prestador del servicio unas medidas extraordinarias de cuidado.

2. - El cumplimiento de las medidas de seguridad establecidas por la Administración Pública no agota el deber de diligencia por parte de quien presta el servicio (el cumplimiento de los protocolos y requisitos establecidos en las normas administrativas es un mínimo exigido por la Administración Pública, pero el deber de diligencia va más allá, y requiere una postura proactiva (atención a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar: art. 1.104 CC) ante situaciones de riesgo previsibles y evitables ( art. 1.105 CC) .

Tal y como indica el artículo 1.104 CC, el deber de diligencia se debe considerar atendiendo a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. En este caso, las personas usuarias de la actividad de ocio son menores y el que resultó lesionado tenía 10 años cuando se produjo el accidente, el momento en el que este tuvo lugar fue cuando los menores se encontraban al cuidado y bajo supervisión del monitor asignado por la prestadora del servicio para tales labores y, finalmente, el lugar en el que se encontraban es un recinto con diversos elementos cuya resistencia cabe suponer.

La imputación de responsabilidad de la prestadora de los servicios de ocio es triple: por falta de información, por no ser idóneos los elementos de la instalación para evitar su rotura y por falta de vigilancia.

A) Sobre la información facilitada.

La sentencia recurrida funda su decisión en que la actividad de ocio está pensada para lanzar las bolas con la única finalidad de desequilibrar a quien atraviesa la pasarela y para provocar su caída a un foso de espuma, y no para colgarse de ellas. La prueba en la que se funda la demandada, en relación con la información facilitada a los usuarios de la atracción, es la declaración de empleados suyos: dos de ellos, que no presenciaron el accidente, se limitaron a indicar que se informaba de manera general acerca de la prohibición de usar las bolas para finalidades ajenas al propio juego, y la eficacia probatoria de la declaración del empleado que sí estaba presente es muy limitada por concurrir en él una evidente causa de tacha: por ser empleado de la titular del establecimiento, pero, sobre todo, por ser la persona a quien se imputa la responsabilidad directa del siniestro por no llevar a cabo adecuadamente las labores de supervisión que tenía encomendadas.

En el presente caso se da la particularidad de que los usuarios de la atracción eran menores de edad y, además, con una edad todavía muy temprana, en la que no cabe presuponer capacidad suficiente para asumir el control de sus actos y, sobre todo, comprender los riesgos que asumen. No se puede exigir a un niño con una edad de 10 años que comprenda el riesgo que asume al subirse a una pelota sujeta al techo de la atracción cuando su temor directo no es que se vaya a romper el anclaje de sujeción, sino la caída al foso, y esta caída no generaba temor alguno porque la finalidad de la actividad era precisamente caer sobre él sin riesgo alguno por el material de espuma que lo recubre. Así pues, aunque se informara al menor acerca de la prohibición de subirse a la bola, no consta en absoluto que se le explicara que el anclaje de sustentación de las bolas se podía romper si alguien apoyaba el peso de su cuerpo sobre ellas; una cosa es informar acerca de la prohibición de aferrarse a la bola, que puede ser entendido como una mera regla del juego, y otra, diferente, advertir a los menores de los riesgos físicos de ser alcanzados por la rotura o desprendimiento del anclaje si incumplen tal prohibición.

B) Sobre la falta de idoneidad de los elementos de la instalación.

Atendiendo a las circunstancias del lugar, se debe asumir la posibilidad de que alguien se sujete a la bola, aunque sea de manera instintiva al ver que se desequilibra o que se va a caer al foso, por lo que tener en cuenta esta posibilidad es algo previsible y que se puede evitar instalando unos anclajes reforzados, porque el daño que pueda causar una goma elástica (si rompiera) es mucho menor que el que puede causar una pieza metálica impulsada por la propia elasticidad de la cuerda. Resulta paradigmático, además, que las cuerdas soportaran el peso del menor (no se rompieron) y que, sin embargo, no lo soportara el anclaje existente. Tanto es así, que dos empleados de la titular de la actividad ( Adela e Serafin) afirmaron que la nueva argolla que se colocó es más resistente (43:10 de la grabación, Adela, y 01:00.50, Serafin).

C) Sobre la falta de vigilancia.

Es un hecho comprobado y reconocido que el menor rebasó la colchoneta azul lateral y se subió a la bola, lo que ya es indicativo de que nadie se lo impidió. Pero es que también consta que tampoco nadie le hizo indicación alguna en el momento en el que intentaba superar la colchoneta para subirse a la bola. El monitor que allí se encontraba dijo que él no vio al menor subir sobre la bola porque se fue para la escalera (54:19 de la grabación), lo que indica que no cumplió con su deber de supervisión; si su pretensión era sacar a los menores de esa actividad, como así indicó (53:59), no debía haber salido el primero, sino detrás de todos ellos. En este caso, además, el monitor había dejado que se tiraran una vez más al foso después de finalizar el juego (53:25), pero interrumpió la actividad porque dos niños no siguieron sus instrucciones, tirándose uno para cada lado (53:58). En esa tesitura, la reacción del niño que sufrió las lesiones, aunque rebelde, es la de aprovechar esa oportunidad de tirarse al foso por última vez; algo que debía haber sido evitado por el monitor si, en lugar de ir hacia la escalera, hubiera esperado a que los niños recogieran sus zapatillas y sacarlos del recinto de la atracción que tenían que abandonar.

No se puede considerar imprevisible ni inevitable que un menor se agarre a las bolas para dejarse caer el foso cuando está en una atracción en la que caer en él no comporta riesgo alguno, aunque la finalidad del juego no sea aferrarse a ellas, porque el incumplimiento de las instrucciones dadas no permite suponer que el menor supiera del riesgo que asumía. Como ya se ha indicado, la posibilidad instintiva de aferrarse a la bola para evitar la caída al foso es algo previsible; aunque esa sujeción no forme parte del juego, sí es algo que puede tener lugar y, por ello, se pueden prever y adoptar medidas de seguridad como lo pueda ser reforzar los anclajes para evitar que se rompan y/o desprendan.

D) Sobre el deber de diligencia en la prestación de servicios de ocio cuando intervienen menores.

El deber de diligencia exigible es mayor cuando la prestación del servicio es para menores, sobre todo cuando estos todavía tienen una temprana edad y menor grado de autocontrol y de capacidad para evaluar los riesgos que asumen (se suele considerar la edad de 12 años como una referencia de incipiente madurez personal). Y así se indica en la sentencia 452/2020 de la Audiencia Provincial de Toledo, de 7 de mayo de 2020: "Si se trata de una persona mayor de edad la exigencia de garantizar su seguridad se limita a la necesidad de garantizar correcto funcionamiento de los mecanismos y sistemas de seguridad y, en su caso, de informarle del riesgo, y por tanto ya no exige un mayor control que le limite el acceso a cualquier zona de la atracción por reputarla peligrosa, pero si se trata de un niño el deber de garantizar su seguridad le exigía al titular el impedirle el acceso a aquellas zonas que por su mayor peligrosidad podían acarrearle algún perjuicio. No se olvide que el art. 12,1 del Real Decreto Legislativa 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley para la defensa de los consumidores y usuarios obliga al profesional a informar al usuario de los riesgos que pueden provenir de la utilización del bien o servicio en función de las características del mismo y de las personas a que van destinados".Por lo tanto, tanto la información como la supervisión debe ser mucho más eficiente cuando se trata de menores en edad todavía temprana y que acuden a una atracción en la que no se les puede atribuir la asunción de riesgo (asumen riesgos de caídas cuando saltan en "castillos hinchables", pero no por la rotura de un anclaje) y en la que se encuentran bajo el cuidado y supervisión de un monitor. El incumplimiento de las reglas del juego podría ser relevante si la conducta fuera temeraria o el riesgo asumido por ello fuera evidente, pero si ni siquiera una persona mayor de edad puede llegar a suponer que se rompa un anclaje, menos aún que se lo pueda representar un niño de 10 años. Como ya se indicó, una persona mayor de edad que se sube a una bola instalada para ser lanzada, y no para subirse a ella, puede prever que se rompa la cuerda que la sujeta o que se desprenda la propia bola, pero no que se rompa el anclaje. En este caso, además, no es que el anclaje se desprendiera por el peso soportado (la argolla siguió fija en el techo, como se aprecia en la tercera fotografía del informe pericial), sino que se rompió (se puede ver cómo la argolla aparece literalmente doblada como si fuera un "3" invertido y sin el enganche de cierre).

Tal y como se indica en la sentencia 479/2017 de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 8 de noviembre: "[...] tras un nuevo examen de la prueba practicada, y concretamente, de la pericial, y el visionado de la grabación de seguridad en la que se aprecia -con dificultad- la caída sufrida por el niño, comprobamos que ésta tuvo lugar fuera del interior zona de juegos, pero en la estructura de la misma -así lo corroboró el perito-; el niño escalaba por las barras o andamiaje exterior de la estructura de escalada y no por la zona de escalada. Pues bien, convenimos que dicha estructura debería haber estado protegida para evitar que un niño escalara por las barras de dicho armazón de la zona de juegos, pues es predecible -y evitable- que en una zona de juegos con una estructura de escalada, un menor de siete años se encarame y trepe por el andamiaje exterior de la misma si ésta no se encuentra protegida de forma que un niño no pueda encaramarse por ella".Aunque el menor no haga un uso rigurosamente adecuado de la instalación, si esta ofrece algún riesgo este debe ser evitado. Como ya indicamos en sentencia de esta Audiencia Provincial de León de fecha 16 de marzo de 2010 "la actividad de puesta a disposición del público de una instalación recreativa para niños y menores, aunque no tiene por qué ser necesariamente peligrosa, sí entraña un cierto nivel de riesgo, al tratarse de actividades de carácter físico que pueden conllevar una lesión o daño corporal. Por lo que tratándose de instalaciones abiertas al público y, por tanto, a consumidores y usuarios, deben extremarse los cuidados para que los accesos y condiciones interiores de las mismas estén en perfecto estado y no sirvan de peligro a las personas que los utilizan, así como que, tratándose de menores, exista la suficiente vigilancia y supervisión para evitar la producción de cualquier tipo de daño".

Por lo tanto, este tribunal considera que la empresa titular de la responsabilidad y su aseguradora han de responder por el daño causado a los efectos de los artículos 1.100, 1.104 y 1.105 del Código Civil. Y no aprecia concurrencia o compensación de culpas porque la conducta del menor no está vinculada al riesgo que dio lugar al siniestro, de modo que la causa eficiente es la falta de consistencia del anclaje, que se rompió, y la falta de vigilancia por parte del monitor, sin que la conducta del menor justifique su imputación por su escasa edad y, sobre todo, porque son las conductas imputadas a la empresa titular de la actividad las que entran en el ámbito de protección de la norma y, por ello, justifican la imputación. Comparte este tribunal la motivación recogida en la sentencia 236/2007 de la Sección 9.ª de la Audiencia Provincial de Alicante, de 4 de junio: "La sentencia de instancia dice que la utilización de la atracción de diversión por parte de la menor conlleva la asunción por parte de los progenitores, dada la minoría de edad de la niña, del riesgo que el usar dicha atracción comportaba, derivado del riesgo derivado del uso de dicha atracción, atribuyendo una mínima responsabilidad en el deber de vigilancia por parte del personal de la demandada, culpa que debe ser atenuada con la falta de peligro del aparato y comportamiento de la menor, lo que determina una compensación de culpas en un porcentaje del 40%. Este Tribunal considera, que de la valoración del conjunto de la prueba, el primer motivo del recurso debe ser estimado, porque debe entenderse que la empresa que organiza el evento y que pone a disposición de los menores una zona de ocio infantil vigilada por personal de la propia empresa, asume las labores de vigilancia y cuidado derivadas del uso de dichas instalaciones, de manera, que los padres descargan su responsabilidad, al saber que hay un cuidador que asume las labores de cuidado, y se estima que la demandada no apuró todas las medidas de precaución posibles en un espacio destinado a juegos y recreo de niños de tan corta edad, pues es usual que en instalaciones destinadas a la infancia se adopten especiales medidas para evitar daños como consecuencia de caídas, entre las que se encuentran las que se desprenden del control de los menores que usan la zona de juego para evitar, justamente situaciones como las que acontecieron en este supuesto, en que Julieta es empujada por otro niño que está a la espera para deslizarse por la barra de la zona de juegos, cayendo al suelo y fracturándose la clavícula derecha".

La limitación de responsabilidad del prestador del servicio por negligencia del menor debe entenderse no como imputación de culpa de este, sino como exoneración parcial de culpa de aquel, tal y como se indica en la sentencia 223/2002 de la Audiencia Provincial de Cuenca, de 25 de septiembre: «A este respecto, creemos que resulta, desde luego, de cita ineludible la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 5/11/97 (ponente: Excmo. Sr. O'Callaghan Muñoz). En ella se resuelve un recurso en el cual se razonaba que la responsabilidad de los padres por los hechos realizados por los hijos que se encuentran bajo su guarda, que se establece en el artículo 1.903 del Código Civil , permite colegir que los menores son, sin más, inimputables por lo que no cabe hablar de culpa de los mismos ni, por ende, de "compensación de culpas". El Alto Tribunal señala que no nos hallamos aquí, en realidad, frente a un problema de "compensación de culpas", sino que lo que importa es la concurrencia de causas, "en que el nexo causal se determina tanto por la conducta de uno (que es demandado como causante del daño) como del otro (que aparece como víctima y es demandante) lo cual provoca como consecuencia que la indemnización por el daño causado no se puede imputar exclusivamente a uno de los causantes, sino que se debe repartir". Esta resolución nos parece particularmente ilustrativa en la medida en que, a nuestro juicio, no se trata aquí, claro está, de pronunciarnos acerca de la personal responsabilidad de un menor como consecuencia de sus actuaciones eventualmente negligentes, si no que el problema debe enfocarse desde el punto de vista de la existencia o no de causas que limiten (o incluso anulen) la responsabilidad del tercero cuando el daño se produce concurriendo con el comportamiento negligente del mismo otras circunstancias, causalmente eficaces y que, desde luego, no pueden serle atribuidas al tercero a título de culpa [...] Es decir, el problema ha de enfocarse, desde nuestro punto de vista, no tanto desde el prisma de la eventual responsabilidad del menor (campo propio de aplicación del artículo 1.903 del Código Civil ) como desde el ángulo de la existencia de posibles causas que limiten, restringen o anulan la responsabilidad del tercero».

Y, como se ha indicado, la conducta del menor, por más que no ajustara a los estrictos cánones de uso de la instalación, no limita la responsabilidad imputable a la prestadora del servicio, cuya culpabilidad integra por completo la imputación de responsabilidad porque, como se ha indicado, el riesgo que desencadena el siniestro es la falta de idoneidad del anclaje, la falta de adecuada información sobre los riesgos y la falta de vigilancia por parte del monitor a cargo del menor.

En el sentido expuesto, la sentencia 180/2001 de la Sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, de 18 de junio, imputa responsabilidad exclusiva al prestador del servicio, aunque el menor hubiera actuado de manera descuidada: "Constituye un riesgo inherente y típico al uso del trenecito, por lo tanto, que los niños suban y bajen por sí solos del mismo, y, en cualquier caso, que durante el trayecto no se encuentren acompañados ni vigilados por sus padres. Y, en cuanto inherente y típico, constituye también un riesgo perfectamente previsible que, bien en la operación de subida y bajada del tren, o bien a lo largo de su trayecto, los niños usuarios, en razón de su edad, realicen actividades generadoras de peligro que se sumen al riesgo que ya en sí supone la circulación del trenecito. La propietaria de la atracción, que debió prever que algún niño especialmente inquieto o travieso desarrollara durante el trayecto del trenecito actividad peligrosa, no consta que adoptara ninguna medida para evitar esa eventualidad, por lo que hay que concluir que la atracción se ofreció a los niños sin las debidas garantías de seguridad y eficacia, con infracción de lo dispuesto en los artículos 1902 del Código Civil y 28.1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Esta falta de previsión de la propietaria de la atracción determina su culpabilidad en la causación de los daños, una vez que los restantes elementos del ilícito extracontractual no han sido objeto de discusión».

Por último, y en el mismo sentido expuesto por este tribunal, en la sentencia 52/2001 de la Audiencia Provincial de Palencia, de 20 de febrero, se dice: "Es claro que tal doctrina resulta de plena aplicación en el supuesto de las atracciones feriales, máxime si como en el caso que nos ocupa se dirigen específicamente a la utilización por menores dentro de un recinto al que sus padres o acompañantes no pueden acceder. Desde el instante en que el niño accede a la atracción quedan su propietario o encargado constituidos en garantes de su seguridad, debiendo no solo procurar que el mecanismo o aparato presente unas totales condiciones de seguridad, sino también que sea utilizado del modo y por un número de menores adecuado para evitar posibles siniestros, para lo cual deberán disponer del personal necesario para llevar el control y dar las instrucciones precisas, pues la corta edad de los usuarios les impide evaluar los posibles riesgos en su afán de diversión".

Por todo lo expuesto, procede imputar la responsabilidad exclusiva del siniestro a la prestadora del servicio de ocio y a su aseguradora, al no ser la conducta del menor causa eficiente del resultado (el anclaje no debió romperse, no consta información acerca del riesgo físico de apoyar el peso del cuerpo sobre la bola y la correcta supervisión de los menores habría podido evitar el accidente) y sin que le pueda imputar al menor la asunción del riesgo por las razones indicadas.

TERCERO.- Sobre la valoración del daño corporal.

La divergencia entre informes periciales (el presentado por la parte actora y el presentado por la parte demandada) radica en el número de días de perjuicio personal (ambos peritos coinciden en que se debe calificar como particular moderado) y en la valoración de la secuela por perjuicio estético (en el informe pericial presentado por la parte actora se califica como moderado y en el presentado por la parte demandada se califica como ligero).

A) Sobre los días de perjuicio personal moderado.

La diferencia entre ambos peritos es mínima (51/43 días), lo que hace difícil priorizar uno u otro, pero sí compartimos el razonamiento expuesto por la autora del dictamen pericial de la parte actora que fijó la duración en la indicación del oftalmólogo que el día 25 de mayo de 2023 prescribió reposo durante un mes, con lo que los días de perjuicio personal abarcarían desde el 5 de mayo de 2023 hasta el 25 de junio de 2023.

B) Sobre la valoración del perjuicio estético.

El perito designado por la parte demandada ya admitió un perjuicio estético relevante a pesar de calificarlo como ligero: la puntuación que asigna (4 puntos) ya está por encima de la media del margen previsto en el Baremo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, que se toma en consideración de manera orientativa para la valoración del perjuicio causado. Admitiendo ya una cierta relevancia a la secuela por parte del perito de la parte demandada, compartimos igualmente la valoración contenida en el informe pericial presentado por la parte actora que realizó un doble razonamiento: definiendo las características e incidencia de la cicatriz y por referencia al marco legal. En relación con las características e incidencia de la cicatriz, en el acto del juicio dijo: "tengo en cuenta el aspecto de la cicatriz: es una cicatriz que afecta al párpado inferior, tiene un centímetro de longitud, es fibrosa y está adherida a planos profundos, de manera que, en alguna posición de la mirada del niño, provoca un poco de retracción, o sea, no retracción en la apertura y cierre del ojo, sino en algunas posiciones que tiene el ojo, y lo registra el oftalmólogo en su informe también"(4:08 de la grabación). Y en relación con el marco legal dijo que las lesiones faciales se califican en el Baremo como perjuicio estético moderado: en el apartado del artículo 102 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre ( Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor) se regulan los grados de perjuicio estético, y en epígrafe e) se califican como moderas las cicatrices visibles en la zona facial, matizando en el epígrafe f) que el perjuicio estético se califica como ligero si es de menor entidad que el del apartado e), y concreta que se corresponde con "pequeñas cicatrices situadas fuera de la zona facial".En definitiva, por pequeña que sea la cicatriz, al localizarse en la zona facial, se ha de calificar como perjuicio estético moderado.

Descartadas las impugnaciones formuladas por la parte demandada en relación con la reclamación formulada de contrario, y también la culpa exclusiva de la víctima o una eventual compensación de culpas o reducción de la indemnización por culpa concurrente del menor, la demanda debe ser estimada.

CU ARTO.- Sobre las costas del recurso de apelación.

Co nforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 2 (según redacción vigente a la fecha de inicio del procedimiento), en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes

Y en cuanto a las costas de la primera instancia será de aplicación lo dispuesto por el artículo 394 de la LEC, conforme dispone el artículo 397 del mismo texto legal. Al ser total la estimación de la demanda procede condenar a la demandada al pago de las costas procesales.

VISTO Slos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

PR IMERO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida desestima la demanda presentada para reclamar indemnización por las lesiones sufridas por Julián, menor de edad, al ser alcanzado con restos de una anilla anclada al techo en la que se enganchaban unas cuerdas elásticas que sujetaban unas pelotas que formaban parte de la atracción de ocio en la que participaba el menor.

En el recurso de apelación se alega negligencia del titular de la actividad empresarial por la falta de idoneidad del anclaje, que se rompió, y por falta de vigilancia por parte del monitor que se encontraba con los menores.

Por la parte alegada se mostró conformidad con la sentencia recurrida y alegó culpa exclusiva de la víctima y ruptura del nexo causal, negando cualquier posible responsabilidad por riesgo, al no poder encuadrarse la actividad de ocio en el concepto de actividades peligrosas o de riesgo especial. También alegó que la titular de la actividad empresarial no infringió normativa administrativa alguna.

El carácter extraordinario del recurso de casación es el fundamento de una doctrina que limita la revisión de la valoración probatoria por parte del Tribunal Supremo ( STS, Sala 1.ª, 971/2024, de 9 de julio: "Al no ser la casación un nuevo juicio que, como la apelación, permita una cognición plena sobre todas las cuestiones de fondo de hecho y de derecho sometidas a debate, y no haber sido estas enjuiciadas por el tribunal de apelación, el pronunciamiento de esta sala debe limitarse, como autoriza el art. 487.2 LEC , a casar la sentencia recurrida y devolver las actuaciones a la Audiencia Provincial, para que como tribunal de apelación y órgano de instancia plenamente facultado para conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto del proceso, las resuelva en sentencia, que no podrá ya apreciar la falta de acción contra el demandado").Pero esta limitación no opera en relación con el tribunal de apelación, como se indica en la sentencia antes citada: el tribunal de apelación se sitúa en la misma posición que el juez de primera instancia tanto para la valoración fáctica como para la jurídica, con los únicos límites de prohibición de la reforma en perjuicio del apelante y de sometimiento a los motivos de impugnación y oposición alegados. En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de Noviembre, dice: "la declaración de hechos probados es revisable en la segunda instancia, sin que dicha modificación tenga carácter tasado y extraordinario, pues el Tribunal de apelación, al resolver el recurso, tiene plenas facultades para resolver cuantas pretensiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, dado que se trata de un novum indicium como señala la STC 54/1985 ".

Por todo ello, este tribunal establecerá sus propias bases valorativas para determinar si se puede o no se puede imputar responsabilidad a la empresa titular de la actividad de ocio y a su aseguradora, y, en este caso, su alcance.

SE GUNDO.- Sobre la imputación de responsabilidad a la sociedad titular de la actividad empresarial en la que se produjeron las lesiones.

En la sentencia recurrida se exponen con claridad los criterios jurisprudenciales sobre responsabilidad (contractual, en este caso) y su aplicación en relación con los daños causados con ocasión del desarrollo de actividades de ocio, por lo que evitaremos reiterar innecesariamente citas jurisprudenciales ya indicadas en la sentencia recurrida.

Como punto de partida hemos de tener en cuenta que el riesgo, por sí solo, no es un criterio de imputación de responsabilidad por parte de quien presta un servicio en el curso del cual se causa un daño. A partir de ello, hemos de tener en cuenta las circunstancias siguientes para evaluar si al prestador del servicio se le puede imputar responsabilidad a los efectos del artículo 1.104 CC ( diligencia exigible) y 1.105 CC ( previsibilidad y evitabilidad del resultado):

1. - La actividad de ocio desarrollada no reviste un riesgo extraordinario, por lo que no se puede aplicar el criterio de asunción del riesgo por parte del usuario (asumir que la actividad es peligrosa en sí misma) ni tampoco imponer al prestador del servicio unas medidas extraordinarias de cuidado.

2. - El cumplimiento de las medidas de seguridad establecidas por la Administración Pública no agota el deber de diligencia por parte de quien presta el servicio (el cumplimiento de los protocolos y requisitos establecidos en las normas administrativas es un mínimo exigido por la Administración Pública, pero el deber de diligencia va más allá, y requiere una postura proactiva (atención a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar: art. 1.104 CC) ante situaciones de riesgo previsibles y evitables ( art. 1.105 CC) .

Tal y como indica el artículo 1.104 CC, el deber de diligencia se debe considerar atendiendo a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. En este caso, las personas usuarias de la actividad de ocio son menores y el que resultó lesionado tenía 10 años cuando se produjo el accidente, el momento en el que este tuvo lugar fue cuando los menores se encontraban al cuidado y bajo supervisión del monitor asignado por la prestadora del servicio para tales labores y, finalmente, el lugar en el que se encontraban es un recinto con diversos elementos cuya resistencia cabe suponer.

La imputación de responsabilidad de la prestadora de los servicios de ocio es triple: por falta de información, por no ser idóneos los elementos de la instalación para evitar su rotura y por falta de vigilancia.

A) Sobre la información facilitada.

La sentencia recurrida funda su decisión en que la actividad de ocio está pensada para lanzar las bolas con la única finalidad de desequilibrar a quien atraviesa la pasarela y para provocar su caída a un foso de espuma, y no para colgarse de ellas. La prueba en la que se funda la demandada, en relación con la información facilitada a los usuarios de la atracción, es la declaración de empleados suyos: dos de ellos, que no presenciaron el accidente, se limitaron a indicar que se informaba de manera general acerca de la prohibición de usar las bolas para finalidades ajenas al propio juego, y la eficacia probatoria de la declaración del empleado que sí estaba presente es muy limitada por concurrir en él una evidente causa de tacha: por ser empleado de la titular del establecimiento, pero, sobre todo, por ser la persona a quien se imputa la responsabilidad directa del siniestro por no llevar a cabo adecuadamente las labores de supervisión que tenía encomendadas.

En el presente caso se da la particularidad de que los usuarios de la atracción eran menores de edad y, además, con una edad todavía muy temprana, en la que no cabe presuponer capacidad suficiente para asumir el control de sus actos y, sobre todo, comprender los riesgos que asumen. No se puede exigir a un niño con una edad de 10 años que comprenda el riesgo que asume al subirse a una pelota sujeta al techo de la atracción cuando su temor directo no es que se vaya a romper el anclaje de sujeción, sino la caída al foso, y esta caída no generaba temor alguno porque la finalidad de la actividad era precisamente caer sobre él sin riesgo alguno por el material de espuma que lo recubre. Así pues, aunque se informara al menor acerca de la prohibición de subirse a la bola, no consta en absoluto que se le explicara que el anclaje de sustentación de las bolas se podía romper si alguien apoyaba el peso de su cuerpo sobre ellas; una cosa es informar acerca de la prohibición de aferrarse a la bola, que puede ser entendido como una mera regla del juego, y otra, diferente, advertir a los menores de los riesgos físicos de ser alcanzados por la rotura o desprendimiento del anclaje si incumplen tal prohibición.

B) Sobre la falta de idoneidad de los elementos de la instalación.

Atendiendo a las circunstancias del lugar, se debe asumir la posibilidad de que alguien se sujete a la bola, aunque sea de manera instintiva al ver que se desequilibra o que se va a caer al foso, por lo que tener en cuenta esta posibilidad es algo previsible y que se puede evitar instalando unos anclajes reforzados, porque el daño que pueda causar una goma elástica (si rompiera) es mucho menor que el que puede causar una pieza metálica impulsada por la propia elasticidad de la cuerda. Resulta paradigmático, además, que las cuerdas soportaran el peso del menor (no se rompieron) y que, sin embargo, no lo soportara el anclaje existente. Tanto es así, que dos empleados de la titular de la actividad ( Adela e Serafin) afirmaron que la nueva argolla que se colocó es más resistente (43:10 de la grabación, Adela, y 01:00.50, Serafin).

C) Sobre la falta de vigilancia.

Es un hecho comprobado y reconocido que el menor rebasó la colchoneta azul lateral y se subió a la bola, lo que ya es indicativo de que nadie se lo impidió. Pero es que también consta que tampoco nadie le hizo indicación alguna en el momento en el que intentaba superar la colchoneta para subirse a la bola. El monitor que allí se encontraba dijo que él no vio al menor subir sobre la bola porque se fue para la escalera (54:19 de la grabación), lo que indica que no cumplió con su deber de supervisión; si su pretensión era sacar a los menores de esa actividad, como así indicó (53:59), no debía haber salido el primero, sino detrás de todos ellos. En este caso, además, el monitor había dejado que se tiraran una vez más al foso después de finalizar el juego (53:25), pero interrumpió la actividad porque dos niños no siguieron sus instrucciones, tirándose uno para cada lado (53:58). En esa tesitura, la reacción del niño que sufrió las lesiones, aunque rebelde, es la de aprovechar esa oportunidad de tirarse al foso por última vez; algo que debía haber sido evitado por el monitor si, en lugar de ir hacia la escalera, hubiera esperado a que los niños recogieran sus zapatillas y sacarlos del recinto de la atracción que tenían que abandonar.

No se puede considerar imprevisible ni inevitable que un menor se agarre a las bolas para dejarse caer el foso cuando está en una atracción en la que caer en él no comporta riesgo alguno, aunque la finalidad del juego no sea aferrarse a ellas, porque el incumplimiento de las instrucciones dadas no permite suponer que el menor supiera del riesgo que asumía. Como ya se ha indicado, la posibilidad instintiva de aferrarse a la bola para evitar la caída al foso es algo previsible; aunque esa sujeción no forme parte del juego, sí es algo que puede tener lugar y, por ello, se pueden prever y adoptar medidas de seguridad como lo pueda ser reforzar los anclajes para evitar que se rompan y/o desprendan.

D) Sobre el deber de diligencia en la prestación de servicios de ocio cuando intervienen menores.

El deber de diligencia exigible es mayor cuando la prestación del servicio es para menores, sobre todo cuando estos todavía tienen una temprana edad y menor grado de autocontrol y de capacidad para evaluar los riesgos que asumen (se suele considerar la edad de 12 años como una referencia de incipiente madurez personal). Y así se indica en la sentencia 452/2020 de la Audiencia Provincial de Toledo, de 7 de mayo de 2020: "Si se trata de una persona mayor de edad la exigencia de garantizar su seguridad se limita a la necesidad de garantizar correcto funcionamiento de los mecanismos y sistemas de seguridad y, en su caso, de informarle del riesgo, y por tanto ya no exige un mayor control que le limite el acceso a cualquier zona de la atracción por reputarla peligrosa, pero si se trata de un niño el deber de garantizar su seguridad le exigía al titular el impedirle el acceso a aquellas zonas que por su mayor peligrosidad podían acarrearle algún perjuicio. No se olvide que el art. 12,1 del Real Decreto Legislativa 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley para la defensa de los consumidores y usuarios obliga al profesional a informar al usuario de los riesgos que pueden provenir de la utilización del bien o servicio en función de las características del mismo y de las personas a que van destinados".Por lo tanto, tanto la información como la supervisión debe ser mucho más eficiente cuando se trata de menores en edad todavía temprana y que acuden a una atracción en la que no se les puede atribuir la asunción de riesgo (asumen riesgos de caídas cuando saltan en "castillos hinchables", pero no por la rotura de un anclaje) y en la que se encuentran bajo el cuidado y supervisión de un monitor. El incumplimiento de las reglas del juego podría ser relevante si la conducta fuera temeraria o el riesgo asumido por ello fuera evidente, pero si ni siquiera una persona mayor de edad puede llegar a suponer que se rompa un anclaje, menos aún que se lo pueda representar un niño de 10 años. Como ya se indicó, una persona mayor de edad que se sube a una bola instalada para ser lanzada, y no para subirse a ella, puede prever que se rompa la cuerda que la sujeta o que se desprenda la propia bola, pero no que se rompa el anclaje. En este caso, además, no es que el anclaje se desprendiera por el peso soportado (la argolla siguió fija en el techo, como se aprecia en la tercera fotografía del informe pericial), sino que se rompió (se puede ver cómo la argolla aparece literalmente doblada como si fuera un "3" invertido y sin el enganche de cierre).

Tal y como se indica en la sentencia 479/2017 de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 8 de noviembre: "[...] tras un nuevo examen de la prueba practicada, y concretamente, de la pericial, y el visionado de la grabación de seguridad en la que se aprecia -con dificultad- la caída sufrida por el niño, comprobamos que ésta tuvo lugar fuera del interior zona de juegos, pero en la estructura de la misma -así lo corroboró el perito-; el niño escalaba por las barras o andamiaje exterior de la estructura de escalada y no por la zona de escalada. Pues bien, convenimos que dicha estructura debería haber estado protegida para evitar que un niño escalara por las barras de dicho armazón de la zona de juegos, pues es predecible -y evitable- que en una zona de juegos con una estructura de escalada, un menor de siete años se encarame y trepe por el andamiaje exterior de la misma si ésta no se encuentra protegida de forma que un niño no pueda encaramarse por ella".Aunque el menor no haga un uso rigurosamente adecuado de la instalación, si esta ofrece algún riesgo este debe ser evitado. Como ya indicamos en sentencia de esta Audiencia Provincial de León de fecha 16 de marzo de 2010 "la actividad de puesta a disposición del público de una instalación recreativa para niños y menores, aunque no tiene por qué ser necesariamente peligrosa, sí entraña un cierto nivel de riesgo, al tratarse de actividades de carácter físico que pueden conllevar una lesión o daño corporal. Por lo que tratándose de instalaciones abiertas al público y, por tanto, a consumidores y usuarios, deben extremarse los cuidados para que los accesos y condiciones interiores de las mismas estén en perfecto estado y no sirvan de peligro a las personas que los utilizan, así como que, tratándose de menores, exista la suficiente vigilancia y supervisión para evitar la producción de cualquier tipo de daño".

Por lo tanto, este tribunal considera que la empresa titular de la responsabilidad y su aseguradora han de responder por el daño causado a los efectos de los artículos 1.100, 1.104 y 1.105 del Código Civil. Y no aprecia concurrencia o compensación de culpas porque la conducta del menor no está vinculada al riesgo que dio lugar al siniestro, de modo que la causa eficiente es la falta de consistencia del anclaje, que se rompió, y la falta de vigilancia por parte del monitor, sin que la conducta del menor justifique su imputación por su escasa edad y, sobre todo, porque son las conductas imputadas a la empresa titular de la actividad las que entran en el ámbito de protección de la norma y, por ello, justifican la imputación. Comparte este tribunal la motivación recogida en la sentencia 236/2007 de la Sección 9.ª de la Audiencia Provincial de Alicante, de 4 de junio: "La sentencia de instancia dice que la utilización de la atracción de diversión por parte de la menor conlleva la asunción por parte de los progenitores, dada la minoría de edad de la niña, del riesgo que el usar dicha atracción comportaba, derivado del riesgo derivado del uso de dicha atracción, atribuyendo una mínima responsabilidad en el deber de vigilancia por parte del personal de la demandada, culpa que debe ser atenuada con la falta de peligro del aparato y comportamiento de la menor, lo que determina una compensación de culpas en un porcentaje del 40%. Este Tribunal considera, que de la valoración del conjunto de la prueba, el primer motivo del recurso debe ser estimado, porque debe entenderse que la empresa que organiza el evento y que pone a disposición de los menores una zona de ocio infantil vigilada por personal de la propia empresa, asume las labores de vigilancia y cuidado derivadas del uso de dichas instalaciones, de manera, que los padres descargan su responsabilidad, al saber que hay un cuidador que asume las labores de cuidado, y se estima que la demandada no apuró todas las medidas de precaución posibles en un espacio destinado a juegos y recreo de niños de tan corta edad, pues es usual que en instalaciones destinadas a la infancia se adopten especiales medidas para evitar daños como consecuencia de caídas, entre las que se encuentran las que se desprenden del control de los menores que usan la zona de juego para evitar, justamente situaciones como las que acontecieron en este supuesto, en que Julieta es empujada por otro niño que está a la espera para deslizarse por la barra de la zona de juegos, cayendo al suelo y fracturándose la clavícula derecha".

La limitación de responsabilidad del prestador del servicio por negligencia del menor debe entenderse no como imputación de culpa de este, sino como exoneración parcial de culpa de aquel, tal y como se indica en la sentencia 223/2002 de la Audiencia Provincial de Cuenca, de 25 de septiembre: «A este respecto, creemos que resulta, desde luego, de cita ineludible la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 5/11/97 (ponente: Excmo. Sr. O'Callaghan Muñoz). En ella se resuelve un recurso en el cual se razonaba que la responsabilidad de los padres por los hechos realizados por los hijos que se encuentran bajo su guarda, que se establece en el artículo 1.903 del Código Civil , permite colegir que los menores son, sin más, inimputables por lo que no cabe hablar de culpa de los mismos ni, por ende, de "compensación de culpas". El Alto Tribunal señala que no nos hallamos aquí, en realidad, frente a un problema de "compensación de culpas", sino que lo que importa es la concurrencia de causas, "en que el nexo causal se determina tanto por la conducta de uno (que es demandado como causante del daño) como del otro (que aparece como víctima y es demandante) lo cual provoca como consecuencia que la indemnización por el daño causado no se puede imputar exclusivamente a uno de los causantes, sino que se debe repartir". Esta resolución nos parece particularmente ilustrativa en la medida en que, a nuestro juicio, no se trata aquí, claro está, de pronunciarnos acerca de la personal responsabilidad de un menor como consecuencia de sus actuaciones eventualmente negligentes, si no que el problema debe enfocarse desde el punto de vista de la existencia o no de causas que limiten (o incluso anulen) la responsabilidad del tercero cuando el daño se produce concurriendo con el comportamiento negligente del mismo otras circunstancias, causalmente eficaces y que, desde luego, no pueden serle atribuidas al tercero a título de culpa [...] Es decir, el problema ha de enfocarse, desde nuestro punto de vista, no tanto desde el prisma de la eventual responsabilidad del menor (campo propio de aplicación del artículo 1.903 del Código Civil ) como desde el ángulo de la existencia de posibles causas que limiten, restringen o anulan la responsabilidad del tercero».

Y, como se ha indicado, la conducta del menor, por más que no ajustara a los estrictos cánones de uso de la instalación, no limita la responsabilidad imputable a la prestadora del servicio, cuya culpabilidad integra por completo la imputación de responsabilidad porque, como se ha indicado, el riesgo que desencadena el siniestro es la falta de idoneidad del anclaje, la falta de adecuada información sobre los riesgos y la falta de vigilancia por parte del monitor a cargo del menor.

En el sentido expuesto, la sentencia 180/2001 de la Sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, de 18 de junio, imputa responsabilidad exclusiva al prestador del servicio, aunque el menor hubiera actuado de manera descuidada: "Constituye un riesgo inherente y típico al uso del trenecito, por lo tanto, que los niños suban y bajen por sí solos del mismo, y, en cualquier caso, que durante el trayecto no se encuentren acompañados ni vigilados por sus padres. Y, en cuanto inherente y típico, constituye también un riesgo perfectamente previsible que, bien en la operación de subida y bajada del tren, o bien a lo largo de su trayecto, los niños usuarios, en razón de su edad, realicen actividades generadoras de peligro que se sumen al riesgo que ya en sí supone la circulación del trenecito. La propietaria de la atracción, que debió prever que algún niño especialmente inquieto o travieso desarrollara durante el trayecto del trenecito actividad peligrosa, no consta que adoptara ninguna medida para evitar esa eventualidad, por lo que hay que concluir que la atracción se ofreció a los niños sin las debidas garantías de seguridad y eficacia, con infracción de lo dispuesto en los artículos 1902 del Código Civil y 28.1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Esta falta de previsión de la propietaria de la atracción determina su culpabilidad en la causación de los daños, una vez que los restantes elementos del ilícito extracontractual no han sido objeto de discusión».

Por último, y en el mismo sentido expuesto por este tribunal, en la sentencia 52/2001 de la Audiencia Provincial de Palencia, de 20 de febrero, se dice: "Es claro que tal doctrina resulta de plena aplicación en el supuesto de las atracciones feriales, máxime si como en el caso que nos ocupa se dirigen específicamente a la utilización por menores dentro de un recinto al que sus padres o acompañantes no pueden acceder. Desde el instante en que el niño accede a la atracción quedan su propietario o encargado constituidos en garantes de su seguridad, debiendo no solo procurar que el mecanismo o aparato presente unas totales condiciones de seguridad, sino también que sea utilizado del modo y por un número de menores adecuado para evitar posibles siniestros, para lo cual deberán disponer del personal necesario para llevar el control y dar las instrucciones precisas, pues la corta edad de los usuarios les impide evaluar los posibles riesgos en su afán de diversión".

Por todo lo expuesto, procede imputar la responsabilidad exclusiva del siniestro a la prestadora del servicio de ocio y a su aseguradora, al no ser la conducta del menor causa eficiente del resultado (el anclaje no debió romperse, no consta información acerca del riesgo físico de apoyar el peso del cuerpo sobre la bola y la correcta supervisión de los menores habría podido evitar el accidente) y sin que le pueda imputar al menor la asunción del riesgo por las razones indicadas.

TERCERO.- Sobre la valoración del daño corporal.

La divergencia entre informes periciales (el presentado por la parte actora y el presentado por la parte demandada) radica en el número de días de perjuicio personal (ambos peritos coinciden en que se debe calificar como particular moderado) y en la valoración de la secuela por perjuicio estético (en el informe pericial presentado por la parte actora se califica como moderado y en el presentado por la parte demandada se califica como ligero).

A) Sobre los días de perjuicio personal moderado.

La diferencia entre ambos peritos es mínima (51/43 días), lo que hace difícil priorizar uno u otro, pero sí compartimos el razonamiento expuesto por la autora del dictamen pericial de la parte actora que fijó la duración en la indicación del oftalmólogo que el día 25 de mayo de 2023 prescribió reposo durante un mes, con lo que los días de perjuicio personal abarcarían desde el 5 de mayo de 2023 hasta el 25 de junio de 2023.

B) Sobre la valoración del perjuicio estético.

El perito designado por la parte demandada ya admitió un perjuicio estético relevante a pesar de calificarlo como ligero: la puntuación que asigna (4 puntos) ya está por encima de la media del margen previsto en el Baremo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, que se toma en consideración de manera orientativa para la valoración del perjuicio causado. Admitiendo ya una cierta relevancia a la secuela por parte del perito de la parte demandada, compartimos igualmente la valoración contenida en el informe pericial presentado por la parte actora que realizó un doble razonamiento: definiendo las características e incidencia de la cicatriz y por referencia al marco legal. En relación con las características e incidencia de la cicatriz, en el acto del juicio dijo: "tengo en cuenta el aspecto de la cicatriz: es una cicatriz que afecta al párpado inferior, tiene un centímetro de longitud, es fibrosa y está adherida a planos profundos, de manera que, en alguna posición de la mirada del niño, provoca un poco de retracción, o sea, no retracción en la apertura y cierre del ojo, sino en algunas posiciones que tiene el ojo, y lo registra el oftalmólogo en su informe también"(4:08 de la grabación). Y en relación con el marco legal dijo que las lesiones faciales se califican en el Baremo como perjuicio estético moderado: en el apartado del artículo 102 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre ( Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor) se regulan los grados de perjuicio estético, y en epígrafe e) se califican como moderas las cicatrices visibles en la zona facial, matizando en el epígrafe f) que el perjuicio estético se califica como ligero si es de menor entidad que el del apartado e), y concreta que se corresponde con "pequeñas cicatrices situadas fuera de la zona facial".En definitiva, por pequeña que sea la cicatriz, al localizarse en la zona facial, se ha de calificar como perjuicio estético moderado.

Descartadas las impugnaciones formuladas por la parte demandada en relación con la reclamación formulada de contrario, y también la culpa exclusiva de la víctima o una eventual compensación de culpas o reducción de la indemnización por culpa concurrente del menor, la demanda debe ser estimada.

CU ARTO.- Sobre las costas del recurso de apelación.

Co nforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 2 (según redacción vigente a la fecha de inicio del procedimiento), en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes

Y en cuanto a las costas de la primera instancia será de aplicación lo dispuesto por el artículo 394 de la LEC, conforme dispone el artículo 397 del mismo texto legal. Al ser total la estimación de la demanda procede condenar a la demandada al pago de las costas procesales.

VISTO Slos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación