Sentencia Civil 759/2025 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 286/2025 de 28 de octubre del 2025

PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.

1.Doña Rosario presentó el 11 de enero de 2021 demanda frente a la entidad Centro Médico El Carmen, en ejercicio de una acción declarativa de responsabilidad extracontractual derivada de asistencia sanitaria, en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que:

"1) Se declare que Dª. Rosario, con ocasión de la asistencia prestada en el CENTRO MÉDICO EL CARMEN, contrajo una infección nosocomial que derivó en una osteomielitis en concurrencia con una mala praxis sanitaria.

2) Se declare la responsabilidad del CENTRO MÉDICO EL CARMEN por tales hechos.

3) Se difiera a un pleito posterior la liquidación de la correspondiente indemnización en base a tales declaraciones".

Con expresa imposición de costas a la parte demandada".

2.La demandada presentó escrito de contestación a la demanda en términos de oposición, en la que además excepcionó, en primer lugar prescripción de la acción, y en segundo lugar, defecto en el modo de proponer la demanda.

3.La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda con imposición de costas al demandante.

4.La demandada ha formulado recurso de apelación en el que impugna la sentencia de primera instancia con base en las siguientes alegaciones:

Primera: Prescripción de la acción ejercitada.

Segunda: Defecto en el modo de proponer la demanda.

Tercera: Sobre el fondo y la valoración de la prueba, infracción del derecho a obtener una resolución congruente y fundada.

5. La parte demandada se ha opuesto al recurso de apelación. Y alegó, con carácter previo, la extemporaneidad del recurso de apelación.

SEGUNDO. - Hechos relevantes para la resolución del recurso.

Son hechos que han quedado acreditados o no discutidos en el presente recurso los siguientes:

(i)Doña Rosario ingresó el 27 de octubre de 2016 por cuenta de la compañía de seguros HNA Servicio Corporativos, en el Centro Médico El Carmen, donde es atendida, tras haber sufrido un accidente de carácter deportivo, de una fractura multifragmentaria de tibia y peroné con afectación articular izquierda. Donde quedó ingresada.

(ii) El día 7 de noviembre de 2016 el Dr. Teodulfo intervino a la paciente realizando una reducción de fractura abierta por medio de osteosíntesis de la tibia con placa variax y tornillos interfragmentarios y osteosístesis del peroné con tornillos interfragmentarios".

(iii) El 14 de noviembre de 2016 se produjo el alta hospitalaria de la paciente, pasando a control ambulatorio. Fue revisada los días 18, 22 y 26 de noviembre en consultas externas donde se le realizan curas, se retiran puntos y se mantiene la vigilancia de la evolución de la herida. Y el 9 de diciembre de 2016 se comienza la fisioterapia.

(iv) El 3 de enero de 2017 la paciente acude de nuevo al Centro Médico El Carmen por presentar en la zona afectada abundante tejido escafelado que se desabrida con bisturí. Por esta causa vuelve a ser revisada los días 10 y 19. Este último día se aprecia exposición del material de osteosíntesis y se toma muestra para la realización de cultivo. El resultado de dicho cultivo dio positivo en staohylococus áureos y enteronbacter cloacae.

(v) En la revisión quirúrgica que tuvo lugar el 24 de enero de 2017 se confirma una úlcera cutánea con exposición de material de osteosíntesis y signos de infección, causa por la cual el 26 de enero de 2017 ingresada de nuevo en el centro hospitalario para ser intervenida otra vez por el Dr. Teodulfo para proceder a la limpieza y retirada de material de osteosínesis. Fue dada de alta el 1 de febrero de 2017.

(vi) Posteriormente se realizaron revisiones y curas de forma ambulatoria. El 12 de septiembre de 2017 se solicitó resonancia magnética entre cuyos resultados emitidos en informe de 20 de septiembre de 2017 se encuentra: "Marcada alteración de la señal de tibia discal con edema por ausencia de consolidación de la fractura oblicua que desde la superficie articular externa se extiende hasta el margen interno de la diáfasis distal (...) se observa una significativa fragmentación a nivel de la esponjosa ósea no achacable solo a la ausencia de consolidación. No podemos descartar la posibilidad de focos de osteonecrosis complicado o no con infección. Moderado enema posiblemente por sobrecarga a nivel astrágalo sin que se observen lesiones de osteocondritis, engrosamiento difuso de la cápsula articular del tobillo en la región anterior.

(vii) En la revisión del 17 de octubre de 2017 se le prescribió a la paciente hidroferol por presentar vitamina D baja. Y revisión para alta.

(viii) Desde el 17 de octubre de 2017, doña Rosario no volvió al Centro Médico El Carmen, pero acudió a otras consultas clínicas.

(ix)El 30 de noviembre de 2017 acudió a la servicio de traumatología de la Clínica Cemtro donde tras la realización de prueba radiológica se informa de la existencia de "Espacio articular disminuido. Cambios postraumáticos. Disminución del cartílago articular". Y en el plan de tratamiento se menciona la "artrodesis en un futuro"

(x)El 5 de diciembre de 2017 acude a la clínica de traumatología Trauma Sport donde se le diagnostica de "rigidez de tobillo franca con sospecha de infección oculta".

(xi)En la historia clínica emitida por la Mutua Maz Suma (doc. 4 de la demanda) se deja constancia de que el informe emitido el 12 de diciembre de 2017 por la clínica Cemtro Madrid confirma la presencia de signos claros de pseudoartrosis y probablemente infección crónica (osteomielitis) de tibia.

(xii)El 20 de marzo de 2018 según consta en la referida de Mutua Maz, una vez realizada una gammagrafía, y a la vista de los resultados se informa que no se descarta existencia de infección "osteomielitis", quedando pendiente de realizar biopsia y de IC con especialista en Barcelona.

El 28 de abril de 2018 tras la consulta médica en Barcelona, se confirma infección tibial, y se aconseja reintervención, además se solicitan nuevas pruebas (RMA y TAC) del tobillo izquierdo.

(xiii) El 29 de abril de 2019 acude a consultas externas de traumatología de la Xerencia Integrada de Ourense, Verín O Barco de Valdeorras (CHOU) y donde se le confirma de la articulación del tobillo d5º y extensión 10º, con dolor intenso en el tercio proximal peroné y tercio distal de tibia, no rubor ni aumento de temperatura. Y RX bien. En los meses siguientes acudió a revisión y seguimiento. En el informe de la revisión del 5 de diciembre de 2019 se hace constar lo siguiente: "Creo que de intervenir podría valorarse una opción menos radical que la resección en bloque y transporte óseo para posterior artrodesis. Dada la ausencia de sintomatología infecciosa agresiva y la pérdida de función articular, se podría considerar artrodesis TTC con clavo con antibiótico previo fresado con RIA". Y finalmente, en la exploración del 20 de enero de 2020, se hace constar deficiencias de movilidad, y dolor interminable.

(xiv) El 13 de abril de 2018 el Equipo de Valoración de Incapacidades del INNS, Dirección Provincial de Ourense, emitió dictamen propuesta sobre incapacidad permanente de doña Rosario , en el que se hace constar que las limitaciones orgánicas y funcionales determinadas por la fractura de tibia y peroné eran las siguientes: "Limitación de movilidad de tobillo izquierdo. Atrofia de musculatura de pierna izquierda. Cicatrices Tobillo izquierdo". Con base a dicho dictamen el INSS dictó resolución de 10 de mayo de 2018 por la que se aprueba para doña Rosario la pensión de incapacidad permanente, en el grado de total para la profesión habitual.

(xv) El 22 de mayo de 2019 el Equipo de Valoración de Incapacidades del INNS emitió dictamen en el que se hace constar como cuadro residual a esa fecha: "osteomielitis tibia grado III/IV, actualmente en fase fría", y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "limitación para deambulación...... y manejo de cargas. Atendiendo a este dictamen y demás documentos, el INSS dictó el 10 de julio de 2019 resolución en relación la revisión de la situación de incapacidad permanente de doña Rosario, en que concluye que no se ha producido variación en el estado de las lesiones que determinen la modificación del grado de incapacidad que doña Rosario tenía reconocido.

(xvi) El 6 de mayo de 2020 doña Rosario acudió al Servicio de Urgencias del CHOU por dolor en el tobillo izquierdo que le imposibilitaba apoyar el pie. Tras la exploración física se le diagnostica: tumefacción en zona maléolo peroneo y limitación para la flexo-extensión del pie (izquierdo).

(xvii) El 8 de julio de 2020 doña Rosario acude de nuevo a la consulta del Dr. Teofilo, especialista en cirugía ortopédica y traumatología (reconstrucción ósea e infecciones), en Barcelona, quien le diagnostica una artrosis de tobillo postraumática con claro antecedente séptico y piel inestable, y le propone como terapia la artrodesis de tibiaa (tibioastragalina) en 1 tiempo con fijación externa circular (doc. 8 de la demanda informe del Dr. Teofilo)

(xviii) El 19 de noviembre de 2020 acude a consultas de traumatología de la Xerencia de Xestión Integrada de Ourense, Verín O barco de Valdeorras, donde se emite informe en el que se resalta: "Como hallazgo significativo se observan severos cambios degenerativos, con pinzamiento asimétrico del espacio articular tibioastragalino en su vertiente medial, con importante esclerosis y múltiples quistes subcondrales, así como formaciones osteofíticas marginales, en relación con severos cambios degenerativos artrósicos". Y se propone finalmente derivación a sépticos de Vall d'Hebron. (doc.9 de la demanda).

(xix)El 16 de enero de 2019 doña Rosario solicitó al Centro Médico El Carmen que se le facilitara la historia clínica completa derivada del accidente deportivo del que fue tratada.

(xx) El 24 de enero de 2019 la demandante presentó solicitud de diligencias preliminares consistentes en la que pedía la exhibición por parte de la demandada de la Historia Clínica completa, con inclusión expresa de historial de curas, evolución y cuidados de enfermería, así como todos los informes de evolución de la paciente doña Rosario. Por auto de 24 de junio de 2019 se acordó la práctica de la diligencia preliminar solicitada. Por diligencia de ordenación de 13 de febrero de 2020 se acordó el archivo del proceso de diligencias preliminares.

TERCERO. - Sobre la extemporaneidad del recurso de apelación.

Con carácter previo a entrar en el estudio del recurso de apelación, debemos pronunciarnos sobre el motivo de oposición invocado por la apelada, quien solicita que se inadmita el recurso de apelación por extemporaneidad. Considera la apelada que la solicitud de aclaración, subsanación y complemento de la sentencia recurrida, presentada por Centro Médico El Carmen carecía totalmente de fundamento y, por tanto, de eficacia para interrumpir el plazo para interponer recursos.

La suspensión de los plazos para interponer los recursos que quepan contra la resolución que es objeto de aclaración o rectificación está prevista expresamente en los arts. 267.9 LOPJ y 215.5 LEC. El fundamento de dicha previsión es que el auto de aclaración, rectificación y subsanación o complemento de sentencias o autos se integra como un todo unitario en la sentencia aclarada, rectificada o completada ( STC 90/2010, de 15 de noviembre, de la que pasa a formar parte. Por eso el plazo íntegro para interponer los recursos contra ella comienza a correr de nuevo a partir de la notificación de la resolución aclaratorio rectificadora ( art. 267.9 LOPJ y art. 448.2 LEC) .

La excepción al reconocimiento de estos efectos suspensivos se daría, dice el Tribunal Supremo en sentencia 1964/2013 de 4 de diciembre, cuando la petición de aclaración o rectificación se califique como manifiestamente improcedente, con componentes de abuso, ánimo dilatorio y fraude, lo que no puede ocurrir cuando la rectificación se realiza de oficio por el tribunal.

Asimismo, el Tribunal Supremo ha considerado en alguna resolución (autos de 27 de mayo de 2020 o de 6 de noviembre de 2020) que la solicitud de rectificación de un error material que no afecta al sentido de la resolución, no produce el efecto suspensivo indicado.

Por lo tanto, lo esencial para determinar si la solicitud de complemento provoca la interrupción del plazo para recurrir, o se realiza en fraude de ley para provocar artificialmente la prórroga del plazo legal de interposición del recurso, debe atenderse al contenido de la misma.

En el caso enjuiciado, el 16 de julio de 2024 la demandada presentó escrito de complemento y aclaración de sentencia. En las dos primeras alegaciones pone de manifiesto que la jueza de instancia no ha tomado en consideración, ni siquiera se ha referido a la existencia de sendos consentimientos informados prestados por la demandante con motivo de las dos intervenciones a las que fue sometida, ni tampoco al informe del traumatólogo Dr. Teodulfo de 17 de octubre de 2017 que hace referencia al alta médica de la segunda intervención. En la alegación tercera expone que la sentencia incurre en un error cuando indica que la demandante se encuentra afecta de una situación de incapacidad permanente total en el año 2019, cuando la resolución del INSS que aprobó tal declaración es de 10 de mayo de 2018, correspondiendo al año 2019 la resolución de revisión que confirmaba la anterior.

Por auto de 21 de noviembre de 2024 se desestimó la solicitud de complemento de sentencia y se acordó la aclaración en el fundamento de derecho quinto, en el sentido de hacer constar que la Sra. Rosario fue declarada en situación de incapacidad permanente total por el INSS en el año 2018 en lugar del 2019 que figura por error.

Pues bien, el error rectificado por la jueza de instancia no puede considerarse un error aritmético, pues no se refiere a ninguna operación matemática ni de cálculo; se trata realmente de un error material que podría tener transcendencia en el proceso al hacer referencia a la fecha de un hecho relevante a los efectos de examinar la excepción de prescripción opuesta por la demandada.

Es posible que la demandada se plantease que la jueza de instancia confundiera la resolución que el INSS dictó el 10 de julio de 2019 en relación la revisión de la situación de incapacidad permanente de doña Rosario, con la resolución que ese mismo organismo dictó el 10 de mayo de 2018 por la que se aprobaba para doña Rosario la pensión de incapacidad permanente, en el grado de total para la profesión habitual. Por ello, se pidió aclaración y rectificación, para evitar cualquier duda sobre la fecha en la que a la demandante se le reconoció una incapacidad permanente en grado total derivada de las lesiones sufridas a consecuencia de la fractura de la que fue tratada por el Centro Médico El Carmen, y así, poder valorar si a esa fecha (2018) estaba en condiciones objetivas de conocer el alcance de sus secuelas para poder demandar, lo que podría determinar, según la demanda, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción por culpa extracontractual.

Por todo lo expuesto, no se aprecian razones para excluir la aplicación de la suspensión del plazo para recurrir derivado de la solicitud de aclaración, complemento y/o rectificación de la sentencia recurrida.

CUARTO. - Sobre la prescripción de la acción. Determinación del día inicial de la prescripción.

La demandada opuso en el escrito de contestación la excepción de prescripción, por entender que la acción estaba prescrita al momento de instar las Diligencias Preliminares (24 de enero de 2019). Considera la demandada que el dies a quoque habría que tomar en consideración sería el 17 de octubre de 2017 fecha en la que la demandante acudió a la última consulta en el Centro Médico El Carmen. Por tanto, desde esta fecha hasta la presentación del escrito de 21 de enero de 2019 de las Diligencias preliminares habría transcurrido el plazo de 1 año aplicable a la acción de responsabilidad civil extracontractual.

Por otro lado, la demandada toma como dies a quola fecha en la que el INSS reconoció a la actora una incapacidad permanente por ser ese el momento en el que la demandante estaba en condiciones objetivas de conocer el alcance de sus secuelas para poder demandar (10 de mayo de 2018), y sin embargo, no presentó la demanda hasta el 11 de enero de 2021.

La jueza de instancia desestimó la excepción de prescripción por considerar que el proceso lesional de la demandante no se encuentra estabilizado, de modo que le permita a la perjudicada conocer con precisión el alcance del daño personal sufrido. Razona, además, que la solicitud de diligencias preliminares tuvo efectos interruptivos, y el proceso evolutivo lesional, según se desprende de la historia clínica, no ha sido interrumpido por la lesionada.

La demandada recurrente reitera en segunda instancia la existencia de prescripción de la acción por haber transcurrido un año desde que las lesiones fueron determinadas, definitivas y permanentes, momento que ella fija el 30 de noviembre de 2017 fecha del informe del Dr. Remigio, y la presentación de la solicitud de Diligencias Preliminares el 24 de enero de 2019.

En relación con la determinación del día inicial del plazo de ejercicio de las acciones por culpa extracontractual cuando se trate de daños corporales, hay que acudir al art. 1969 CC establece que establece que "El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse".

El Tribunal Supremo interpreta el principio consagrado en el citado precepto (que formula bajo el aforismo latino "actio nondum nata non praescribitur": la acción antes del nacimiento no prescribe), en el sentido de que el dies a quopara el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, lo cual exige que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar ( STS 896/2011, de 12 de diciembre, y en el mismo sentido SSTS 535/2012,de 13 de septiembre y 480/2013, de 19 de julio).

Concebido el art. 1969 CC, con carácter objetivo, sin embargo, el art. 1968.2 CC, tratándose de las acciones derivadas de la responsabilidad extracontractual, introduce un matiz subjetivo bajo la expresión normativa "desde que lo supo el agraviado". Por consiguiente, para que la prescripción extintiva despliegue sus efectos es preciso que concurran los requisitos siguientes: ser titular de un derecho, que sea apto para ser ejercitado; concurrir el abandono o la inacción de su titular durante los plazos fijados por las leyes; y que no existan actos, debidamente exteriorizados de conservación del derecho, que conformen legítimas causas de interrupción prescriptiva ( STS 279/2020, de 10 de junio).

Para aplicar esta doctrina al caso enjuiciado hemos de tener en cuenta que, en el presente asunto nos encontramos ante la denuncia de una negligencia hospitalaria incardinada en un proceso de tratamiento o curación de una lesión grave por una fractura. Y que el objeto de este procedimiento es declarar que en esa asistencia médica, que incluyó la cirugía hospitalaria, se produjo una infección nosocomial causante de la osteomielitis, todo ello debido a una actuación culposa del Centro Médico. La concreción, alcance y valoración de los efectos dañosos que puedan atribuirse a la osteomilitis no es objeto de ese juicio.

El caso es que lo determinante, a efectos de la prescripción, es fijar cuándo la demandante tuvo ocasión de no conocer con certeza la consecuencia dañosa (osteomielitis) derivada de la infección nosocomial.

Pues bien, en el informe del Dr. Remigio del servicio de traumatología, cuya fecha la apelante esgrime como dies a quo,se recoge un breve resumen de la actividad asistencial prestada y una descripción de la situación de la paciente en esa fecha a la vista de las pruebas radiológicas, que el facultativo expresa con los siguientes términos: "RX: Espacio articular disminuido. Cambios postraumático. RMN: Cambios postraumáticos. Disminución del cartílago articular". Y prevé como plan de actuación una artrodesis en un futuro.

Se hace necesario reiterar que, en el presente caso, la acción que se ejercita pretende que se declare que la demandada es responsable de un resultado dañoso denominado "osteomilitis" causado por una infección nosocomial contraída a consecuencia de la intervención quirúrgica y el tratamiento postoperatorio realizados en el Centro Médico El Carmen.

El informe al que se refiere la demandada como determinante de la fecha del dies a quopara el cómputo del plazo de prescripción de la acción no se refiere a ninguna infección nosocomial, ni tampoco a la presencia de osteomielitis, por tanto, no puede desprenderse de dicho informe que la demandante conociera la existencia del daño esgrimido ni su causa.

Ni siquiera en el dictamen del equipo de valoración de Incapacidades del INNS en el que se basó la resolución de incapacidad permanente en el grado de total, se recoge la osteomielitis como cuadro residual. Es en el dictamen de 22 de mayo de 2019, a propósito de la revisión de la situación de incapacidad, donde se hace constar como cuadro residual a esa fecha, "osteomielitis tibia grado III/IV, actualmente en fase fría".

Por tanto, solo desde esta fecha podría considerarse que la demandante adquirió certeza del resultado dañoso consistente en la osteomielitis. Pero incluso su actuación anterior a esta resolución demuestra que no estuvo inactiva en aras a poder ejercitar su derecho, puesto que, a la vista de la sospecha o probabilidad de existencia de osteomielitis que se indicó, por primera vez, en el informe emitido 12 de diciembre de 2017 por la clínica Cemtro, así como en el resultado de la gammagrafía realizada el 20 de marzo de 2018, la demandante presentó solicitud de diligencias preliminares el 24 de enero de 2019, con el fin de obtener la historia clínica para poder preparar una futura demanda, pieza que quedó archivada el 13 de febrero de 2020, presentándose la demanda el 11 de enero de 2021.

En consecuencia, del relato de acontecimientos expuesto se deduce que la acción no estaría prescrita.

QUINTO. - Sobre el defecto en el modo de proponer la demanda. La pretensión meramente declarativa.

La demandada reproduce en el escrito del recurso la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda, por infracción del art. 219 LEC, por entender que la demanda no puede pretender, como solicita el demandante, una sentencia meramente declarativa del derecho a percibir una cantidad que ha de estar determinada y cuantificada, sin que sea posible su determinación en fase de ejecución de sentencia.

En la audiencia previa al juicio, la jueza de instancia desestimó la excepción, y lo fundamentó argumentando que está claro que lo solicitado por la demandante son dos declaraciones, y el hecho de que no haya fijado una indemnización no es un defecto legal en el modo de proponer la demanda, es una cuestión de elección dejarlo para un procedimiento posterior teniendo en cuenta que o justifica en que todavía no ha finalizado el proceso curativo.

La cuestión que se suscita hace referencia a si se puede interponer una demanda en ejercicio de una acción de responsabilidad civil extracontractual por la cual se solicite solamente una pretensión declarativa de responsabilidad civil, sin petición de condena a indemnizar, y reservándose la determinación y cuantificación de los daños a un pleito posterior por la imposibilidad de hacerlo en el momento de presentar la demanda.

En el suplico de la demanda se solicita que se dicte sentencia por la que: (i) Se declare que doña Rosario, con ocasión de la asistencia prestada en el Centro Médico El Carmen, contrajo una infección nosocomial que derivó en una osteomielitis en concurrencia con una mala praxia sanitaria; (ii) Se declare la responsabilidad del Centro Médico El Carmen por tales hechos; (iii) Se difiera a un pleito posterior la liquidación de la correspondiente indemnización en base a tales declaraciones.

El contenido de la tutela jurisdiccional que se solicita en la demanda es meramente declarativo, no hay duda.

El art. 5 LEC establece que "se podrá pretender de los tribunales la condena a determinada prestación, la declaración de existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares o cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista en la Ley", aludiendo de este modo a las pretensiones de condena, las pretensiones meramente declarativas y las pretensiones constitutivas, pero en todo caso la tutela viene referida a una determinada consecuencia jurídica que se solicita a partir de un presupuesto de hecho y de la norma aplicable al mismo, nunca al presupuesto como tal.

Por tanto, dice el Tribunal Supremo en la sentencia 303/2016, de 9 de mayo, el litigante puede pretender la declaración de derechos o la condena al pago de prestaciones; en este segundo caso, la condena incluye dentro de su objeto, una previa declaración de derechos, que posibilite el pronunciamiento condenatorio.

Recuerda el Alto Tribunal que la jurisprudencia ha admitido la procedencia de las pretensiones meramente declarativas, en las que el demandante tan solo pide que el tribunal declare la existencia de un derecho, sin pronunciamiento condenatorio alguno, bien porque considere restituida la paz jurídica o porque el pronunciamiento declarativo pretenda hacerlo valer prejudicialmente en otro proceso, o bien en otro proceso de nuevo cuño, que tan solo pretenda la condena. No obstante, el ámbito de estas acciones es restringido, pues de la acción declarativa solo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello: debe existir la duda o controversia y una necesidad de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica.

Asimismo, sigue diciendo el Tribunal Supremo,

<<(...) toda acción declarativa ha de responder a la exigencia de un interés legítimo en quien la ejercita ( sentencias de esta Sala 64/1999, de 5 de febrero, y 661/2005, de 19 de julio, entre otras). La sentencia del Tribunal Constitucional de 30 noviembre de 1992 , proclama al respecto que:

«La admisibilidad de las acciones meramente declarativas está condicionada a la existencia de un interés digno de tutela. La acción meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés en que los órganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate. El interés es, pues, requisito de la acción meramente declarativa».

Su viabilidad está, por lo tanto, condicionada a que su utilización esté justificada por una necesidad de protección jurídica, o dicho de otra forma, por el interés del actor en que se ponga en claro su derecho, al ser denegado o desconocido por el demandado.>>

Dicha doctrina ha sido reiterada en la STS 131/2019, de 5 de marzo.

En la demanda que originó el presente proceso se ejercita la acción del art. 1902 CC por la que se hace valer la existencia de una obligación nacida de acto ilícito, cuya prestación es la de reparar al perjudicado el daño causado. La obligación de reparar el daño causado consiste en la relación jurídica por la que el perjudicado (acreedor) tiene el derecho a exigir al causante del daño (deudor) que le repare éste.

Se solicita por la demandante una pretensión meramente declarativa tendente a que se afirme, con carácter previo, se declare la existencia de los presupuestos constitutivos de la acción de la denominada de responsabilidad civil extracontractual, en concreto el acto ilícito (infección nosocomial), el daño derivado de dicho acto ilícito (la osteomielitis), y en consecuencia se declare la responsabilidad de la demandada por el daño causado a la demandante, que lleva implícito, por ser la otra cara de la demanda, la declaración el derecho del perjudicado a exigir la reparación del daño.

En la demanda se conecta la eventual negligencia de la demandada con un concreto resultado lesivo, un daño concreto, sin embargo, no cuantifica este daño por no ser posible, dado que no ha terminado el proceso curativo.

Como hemos dicho, el art. 5 LEC no admite que la tutela solicitada se refiera a hechos aislados, sino que, la declaración que a su través puede instarse solo será posible en la medida que la misma sea útil para construir derechos a favor de quien insta o identificar situaciones jurídicas con alguna trascendencia para su esfera personal o patrimonial.

Se trata de reconocer la presencia de "derechos y situaciones jurídicas" y así declararlo. Una situación jurídica es un determinado modo o manera de estar las personas en la vida social que el ordenamiento valora y regula. Cuando son plurisubjetivas estamos ante las relaciones jurídicas, concepto este que nos aboca de nuevo al problema de la declaración de la presencia de u concreto derecho subjetivo.

Dicho de otro modo, el correcto entendimiento de la opción reconocida en el art. 5 LEC en orden al ejercicio de acciones meramente declarativas pasa por intentar a través de ellas el reconocimiento de un concreto y específico derecho, que en el escenario que nos ocupa precisa la caracterización de una acción dañosa y de un específico daño con el que conecta causalmente.

Así las cosas, la implícita declaración de responsabilidad instada precisa del examen de la concurrencia de todos los elementos que han de conformarla y entre ello, y muy señaladamente, la presencia de un daño efectivo para la eventual perjudicada.

En lo que se refiere a la aplicación de lo previsto en el art. 219.3 LEC, debemos indicar que éste es ajeno al supuesto de autos.

Lo que aquí se ha pretendido es una mera declaración de responsabilidad de la demandada (que no de condena), eso sí indeterminada en cuanto a la cuantía. Lo que realmente posibilita el art. 219.3 LEC es justamente una condena pero ilíquida y con reserva para en un litigio posterior, como excepción a la regla general del art. 219.1 LEC.

Así las cosas, y en lo que aquí nos interesa, lo que hay que indicar es que la acción entablada es declarativa de la responsabilidad civil de la demanda y que encuentra su amparo en el art. 5 LEC, debiendo concluirse que su éxito exige la alegación y prueba de todos aquellos elementos sobre los que descansa tal declaración.

Sin embargo, hay que matizar que si por la naturaleza jurídica del derecho puede ser pedida la condena a prestación, no es admisible pedir una tutela de mera declaración, porque es contrario a la economía en el ejercicio de la potestad jurisdiccional permitir la realización de dos procesos si la tutela necesaria puede ser dispensada en uno solo.

Por otra parte, el art. 400.2 LEC al indicar que "a efectos de litispendencia y cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este", está ordenando de manera indirecta que si en el momento de presentar la primera demanda declarativa de responsabilidad civil del demandado ya se conocían todos los conceptos indemnizatorios (lesiones, secuelas, daños materiales) que afectaban al perjudicado, el demandante debería presentar una única demanda interesando la declaración de responsabilidad y también la condena del demandado al pago de la cantidad exacta del importe de la indemnización de aquellos daños y perjuicios ( STS 164/2011, de 21 de marzo).

Ahora bien, caso distinto es el de las acciones declarativas de responsabilidad abstractas en aquellos supuestos en los que verdaderamente no sea posible al momento de presentar la demanda intentar una pretensión concreta indemnizatoria quizás por desconocerse la entidad del daño o ni siquiera fijar unas bases para su determinación y posterior cuantificación. No se trataría por tanto de actuaciones oportunistas o programadas bajo una estrategia procesal presidida por el intento de evitar una resolución definitiva del proceso, sino de la auténtica y sincera necesidad de instar una tutela judicial indeterminada.

En el presente caso no cabe apreciar falta de justificación de la pretensión declarativa, porque la demandante sí tiene un interés legítimo en obtener un pronunciamiento declarativo de responsabilidad civil del Centro Médico El Carmen, ya que, las consecuencias de la osteomielitis y la contribución de ésta al resultado final de curación de la lesión sufrida en 2016 no se puede, o es difícil de determinar, a día de hoy por estar todavía la demandante en proceso de recuperación, en todo lo que sea posible, de aquella lesión.

Ante la incertidumbre de cuál sea el alcance dañoso que pueda finalmente atribuirse al daño consistente en la osteomielitis derivada de una infección nosocomial, y con el fin de preservar el derecho a ser indemnizada en un futuro cuando se den las circunstancias definitivas para fijar la cuantificación del daño y su indemnización, la pretensión declarativa de la demandante está plenamente justificada.

SEXTO. - Sobre la responsabilidad civil extracontractual derivada de una infección nosocomial y el valor exculpatorio del consentimiento informado.

La sentencia de instancia ha estimado la demanda y ha declarado la responsabilidad del Centro Médico El Carmen por una mala praxis sanitaria, en relación con la asistencia médica prestada a la Sra. Rosario el 27 de octubre de 2016, que derivó en una infección nosocomial contraída a raíz de la intervención quirúrgica practicada.

La demandada apelante impugna dicho pronunciamiento alegando, en resumen: Primero: que el riesgo de infección estaba contemplado en el Consentimiento Informado suscrito por la paciente a propósito sendas intervenciones a las que fue sometida como consecuencia de la lesión sufrida en un accidente deportivo. Y describe la infección como un riesgo típico relacionado directamente con el tipo de intervención. Reprocha la recurrente a la jueza de instancia que no haya valorado dichos consentimientos informados. Y segundo: que la osteomielitis no está debidamente diagnosticada.

En primer lugar, se hace necesario partir del hecho acreditado de que la demandante sufrió en el proceso de atención sanitaria de la lesión de la que fue tratada en el Centro Médico El Carmen, una infección nosocomial que fue la causa de la osteomilitis que padece. Este dato fáctico es reconocido en los informes periciales, tanto del perito de la demandante, como de los peritos de la demandada.

Con respecto a estos últimos, don Fulgencio y don Teodoro afirman en la página 11 de su informe que no puede asegurarse si es en el período postquirúrgico o en el acto quirúrgico inicial cuando presumiblemente se produce la infección ósea, pero resulta claro que la infección tiene un origen nosocomial. Asimismo manifiestan (página 12 de su informe) que resulta evidente que la infección sufrida que finalmente deviene en osteomielitis crónica, tiene su origen nosocomial.

A la vista de este informe, hay una realidad que no se niega y que es la siguiente: la demandante en el proceso curativo de su fractura tras el paso por el quirófano (primera intervención para reducir la fractura y colocarle material de osteosíntesis) contrajo en el hospital una infección causada por unas bacterias, es decir, lo que se denomina "infección nosocomial".

Tampoco ha sido discutido por los peritos, que la osteomielitis que padece trae causa en esa infección nosocomial, desconociéndose aún los daños y secuelas definitivos derivados de la incidencia de la osteomielitis en la curación.

Sobre la responsabilidad de los centros hospitalarios por infecciones nosocomiales se pronunció el Tr¡bunal Supremo en la emblemática sentencia 446/2019 de 18 de julio apropósito del caso de un paciente que falleció por una infección hospitalaria padecida tras una intervención quirúrgica.

En el caso de responsabilidad hospitalaria en los supuestos que hacen referencia a infecciones nosocomiales (contraídas o reactivadas en el propio medio hospitalario), o en el caso de daños vinculados un defecto o fracaso del sistema organizativo del propio centro sanitario (que puede servir en ocasiones para descartar la responsabilidad del médico), se entiende según la doctrina del Tribunal Supremo que resulta de aplicación el régimen de responsabilidad objetiva del art. 148 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( LGDCU).

Dicho criterio de imputación se traduce en que la legítima expectativa de seguridad inherente a la realización de una intervención quirúrgica en un centro hospitalario comprende la evitación de infecciones nosocomiales subsiguientes a la intervención.

La oposición de la recurrente se funda en considerar que el riesgo de infección estaba contemplado en sendos consentimientos informados suscritos por la demandante con carácter previo a cada una de las intervenciones quirúrgicas a las que se sometió en el Centro Médico El Carmen, y que constan en la Historia Clínica.

Examinados dichos consentimientos informados, nos encontramos que se contemplan como posibles complicaciones del tratamiento el riesgo de infección, sin especificar que el origen pudiera ser nosocomial.

Pues bien, hay que tener en cuenta que el consentimiento informado es una obligación del médico y un derecho del paciente a ser informado de los riesgos típicos del tratamiento o de una concreta intervención médico-quirúrgica y es presupuesto y elemento esencial de la lex artis.Sin embargo, es irrelevante respecto al supuesto enjuiciado y el sistema de responsabilidad objetiva que opera en el caso de los servicios médicos y las infecciones nosocomiales, que quedan fuera de la óptica de los requerimientos de la lex artis.Entenderlo de otra manera, supondría que el centro hospitalario quedaría eximido de su deber de garantizar la asepsia, por el solo hecho de que se haga constar en el consentimiento informado el riesgo de contraer infecciones nosocomiales. De esta manera, se utilizaría el consentimiento informado como exculpatorio y enervador de la responsabilidad objetiva impuesta por los arts. 147 y 148 LGDCU, lo cual no está contemplado.

En conclusión, en el caso enjuiciado se cumplen todos los requisitos para declarar una relación jurídica consistente en una obligación nacida de acto ilícito por responsabilidad derivada de los servicios sanitarios prestados por Centro Médico El Carmen, frente a doña Rosario.

SÉPTIMO. - Conclusión.

Por todo lo expuesto en los fundamentos anteriores, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.

OCTAVO. - Costas.

En virtud de lo dispuesto en el art. 398 en relación con el art. 394 LEC, es preceptiva la imposición de las costas al apelante dada la desestimación del recurso.

En atención a lo expuesto, esta Sala pronuncia el siguiente,

PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.

1.Doña Rosario presentó el 11 de enero de 2021 demanda frente a la entidad Centro Médico El Carmen, en ejercicio de una acción declarativa de responsabilidad extracontractual derivada de asistencia sanitaria, en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que:

"1) Se declare que Dª. Rosario, con ocasión de la asistencia prestada en el CENTRO MÉDICO EL CARMEN, contrajo una infección nosocomial que derivó en una osteomielitis en concurrencia con una mala praxis sanitaria.

2) Se declare la responsabilidad del CENTRO MÉDICO EL CARMEN por tales hechos.

3) Se difiera a un pleito posterior la liquidación de la correspondiente indemnización en base a tales declaraciones".

Con expresa imposición de costas a la parte demandada".

2.La demandada presentó escrito de contestación a la demanda en términos de oposición, en la que además excepcionó, en primer lugar prescripción de la acción, y en segundo lugar, defecto en el modo de proponer la demanda.

3.La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda con imposición de costas al demandante.

4.La demandada ha formulado recurso de apelación en el que impugna la sentencia de primera instancia con base en las siguientes alegaciones:

Primera: Prescripción de la acción ejercitada.

Segunda: Defecto en el modo de proponer la demanda.

Tercera: Sobre el fondo y la valoración de la prueba, infracción del derecho a obtener una resolución congruente y fundada.

5. La parte demandada se ha opuesto al recurso de apelación. Y alegó, con carácter previo, la extemporaneidad del recurso de apelación.

SEGUNDO. - Hechos relevantes para la resolución del recurso.

Son hechos que han quedado acreditados o no discutidos en el presente recurso los siguientes:

(i)Doña Rosario ingresó el 27 de octubre de 2016 por cuenta de la compañía de seguros HNA Servicio Corporativos, en el Centro Médico El Carmen, donde es atendida, tras haber sufrido un accidente de carácter deportivo, de una fractura multifragmentaria de tibia y peroné con afectación articular izquierda. Donde quedó ingresada.

(ii) El día 7 de noviembre de 2016 el Dr. Teodulfo intervino a la paciente realizando una reducción de fractura abierta por medio de osteosíntesis de la tibia con placa variax y tornillos interfragmentarios y osteosístesis del peroné con tornillos interfragmentarios".

(iii) El 14 de noviembre de 2016 se produjo el alta hospitalaria de la paciente, pasando a control ambulatorio. Fue revisada los días 18, 22 y 26 de noviembre en consultas externas donde se le realizan curas, se retiran puntos y se mantiene la vigilancia de la evolución de la herida. Y el 9 de diciembre de 2016 se comienza la fisioterapia.

(iv) El 3 de enero de 2017 la paciente acude de nuevo al Centro Médico El Carmen por presentar en la zona afectada abundante tejido escafelado que se desabrida con bisturí. Por esta causa vuelve a ser revisada los días 10 y 19. Este último día se aprecia exposición del material de osteosíntesis y se toma muestra para la realización de cultivo. El resultado de dicho cultivo dio positivo en staohylococus áureos y enteronbacter cloacae.

(v) En la revisión quirúrgica que tuvo lugar el 24 de enero de 2017 se confirma una úlcera cutánea con exposición de material de osteosíntesis y signos de infección, causa por la cual el 26 de enero de 2017 ingresada de nuevo en el centro hospitalario para ser intervenida otra vez por el Dr. Teodulfo para proceder a la limpieza y retirada de material de osteosínesis. Fue dada de alta el 1 de febrero de 2017.

(vi) Posteriormente se realizaron revisiones y curas de forma ambulatoria. El 12 de septiembre de 2017 se solicitó resonancia magnética entre cuyos resultados emitidos en informe de 20 de septiembre de 2017 se encuentra: "Marcada alteración de la señal de tibia discal con edema por ausencia de consolidación de la fractura oblicua que desde la superficie articular externa se extiende hasta el margen interno de la diáfasis distal (...) se observa una significativa fragmentación a nivel de la esponjosa ósea no achacable solo a la ausencia de consolidación. No podemos descartar la posibilidad de focos de osteonecrosis complicado o no con infección. Moderado enema posiblemente por sobrecarga a nivel astrágalo sin que se observen lesiones de osteocondritis, engrosamiento difuso de la cápsula articular del tobillo en la región anterior.

(vii) En la revisión del 17 de octubre de 2017 se le prescribió a la paciente hidroferol por presentar vitamina D baja. Y revisión para alta.

(viii) Desde el 17 de octubre de 2017, doña Rosario no volvió al Centro Médico El Carmen, pero acudió a otras consultas clínicas.

(ix)El 30 de noviembre de 2017 acudió a la servicio de traumatología de la Clínica Cemtro donde tras la realización de prueba radiológica se informa de la existencia de "Espacio articular disminuido. Cambios postraumáticos. Disminución del cartílago articular". Y en el plan de tratamiento se menciona la "artrodesis en un futuro"

(x)El 5 de diciembre de 2017 acude a la clínica de traumatología Trauma Sport donde se le diagnostica de "rigidez de tobillo franca con sospecha de infección oculta".

(xi)En la historia clínica emitida por la Mutua Maz Suma (doc. 4 de la demanda) se deja constancia de que el informe emitido el 12 de diciembre de 2017 por la clínica Cemtro Madrid confirma la presencia de signos claros de pseudoartrosis y probablemente infección crónica (osteomielitis) de tibia.

(xii)El 20 de marzo de 2018 según consta en la referida de Mutua Maz, una vez realizada una gammagrafía, y a la vista de los resultados se informa que no se descarta existencia de infección "osteomielitis", quedando pendiente de realizar biopsia y de IC con especialista en Barcelona.

El 28 de abril de 2018 tras la consulta médica en Barcelona, se confirma infección tibial, y se aconseja reintervención, además se solicitan nuevas pruebas (RMA y TAC) del tobillo izquierdo.

(xiii) El 29 de abril de 2019 acude a consultas externas de traumatología de la Xerencia Integrada de Ourense, Verín O Barco de Valdeorras (CHOU) y donde se le confirma de la articulación del tobillo d5º y extensión 10º, con dolor intenso en el tercio proximal peroné y tercio distal de tibia, no rubor ni aumento de temperatura. Y RX bien. En los meses siguientes acudió a revisión y seguimiento. En el informe de la revisión del 5 de diciembre de 2019 se hace constar lo siguiente: "Creo que de intervenir podría valorarse una opción menos radical que la resección en bloque y transporte óseo para posterior artrodesis. Dada la ausencia de sintomatología infecciosa agresiva y la pérdida de función articular, se podría considerar artrodesis TTC con clavo con antibiótico previo fresado con RIA". Y finalmente, en la exploración del 20 de enero de 2020, se hace constar deficiencias de movilidad, y dolor interminable.

(xiv) El 13 de abril de 2018 el Equipo de Valoración de Incapacidades del INNS, Dirección Provincial de Ourense, emitió dictamen propuesta sobre incapacidad permanente de doña Rosario , en el que se hace constar que las limitaciones orgánicas y funcionales determinadas por la fractura de tibia y peroné eran las siguientes: "Limitación de movilidad de tobillo izquierdo. Atrofia de musculatura de pierna izquierda. Cicatrices Tobillo izquierdo". Con base a dicho dictamen el INSS dictó resolución de 10 de mayo de 2018 por la que se aprueba para doña Rosario la pensión de incapacidad permanente, en el grado de total para la profesión habitual.

(xv) El 22 de mayo de 2019 el Equipo de Valoración de Incapacidades del INNS emitió dictamen en el que se hace constar como cuadro residual a esa fecha: "osteomielitis tibia grado III/IV, actualmente en fase fría", y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "limitación para deambulación...... y manejo de cargas. Atendiendo a este dictamen y demás documentos, el INSS dictó el 10 de julio de 2019 resolución en relación la revisión de la situación de incapacidad permanente de doña Rosario, en que concluye que no se ha producido variación en el estado de las lesiones que determinen la modificación del grado de incapacidad que doña Rosario tenía reconocido.

(xvi) El 6 de mayo de 2020 doña Rosario acudió al Servicio de Urgencias del CHOU por dolor en el tobillo izquierdo que le imposibilitaba apoyar el pie. Tras la exploración física se le diagnostica: tumefacción en zona maléolo peroneo y limitación para la flexo-extensión del pie (izquierdo).

(xvii) El 8 de julio de 2020 doña Rosario acude de nuevo a la consulta del Dr. Teofilo, especialista en cirugía ortopédica y traumatología (reconstrucción ósea e infecciones), en Barcelona, quien le diagnostica una artrosis de tobillo postraumática con claro antecedente séptico y piel inestable, y le propone como terapia la artrodesis de tibiaa (tibioastragalina) en 1 tiempo con fijación externa circular (doc. 8 de la demanda informe del Dr. Teofilo)

(xviii) El 19 de noviembre de 2020 acude a consultas de traumatología de la Xerencia de Xestión Integrada de Ourense, Verín O barco de Valdeorras, donde se emite informe en el que se resalta: "Como hallazgo significativo se observan severos cambios degenerativos, con pinzamiento asimétrico del espacio articular tibioastragalino en su vertiente medial, con importante esclerosis y múltiples quistes subcondrales, así como formaciones osteofíticas marginales, en relación con severos cambios degenerativos artrósicos". Y se propone finalmente derivación a sépticos de Vall d'Hebron. (doc.9 de la demanda).

(xix)El 16 de enero de 2019 doña Rosario solicitó al Centro Médico El Carmen que se le facilitara la historia clínica completa derivada del accidente deportivo del que fue tratada.

(xx) El 24 de enero de 2019 la demandante presentó solicitud de diligencias preliminares consistentes en la que pedía la exhibición por parte de la demandada de la Historia Clínica completa, con inclusión expresa de historial de curas, evolución y cuidados de enfermería, así como todos los informes de evolución de la paciente doña Rosario. Por auto de 24 de junio de 2019 se acordó la práctica de la diligencia preliminar solicitada. Por diligencia de ordenación de 13 de febrero de 2020 se acordó el archivo del proceso de diligencias preliminares.

TERCERO. - Sobre la extemporaneidad del recurso de apelación.

Con carácter previo a entrar en el estudio del recurso de apelación, debemos pronunciarnos sobre el motivo de oposición invocado por la apelada, quien solicita que se inadmita el recurso de apelación por extemporaneidad. Considera la apelada que la solicitud de aclaración, subsanación y complemento de la sentencia recurrida, presentada por Centro Médico El Carmen carecía totalmente de fundamento y, por tanto, de eficacia para interrumpir el plazo para interponer recursos.

La suspensión de los plazos para interponer los recursos que quepan contra la resolución que es objeto de aclaración o rectificación está prevista expresamente en los arts. 267.9 LOPJ y 215.5 LEC. El fundamento de dicha previsión es que el auto de aclaración, rectificación y subsanación o complemento de sentencias o autos se integra como un todo unitario en la sentencia aclarada, rectificada o completada ( STC 90/2010, de 15 de noviembre, de la que pasa a formar parte. Por eso el plazo íntegro para interponer los recursos contra ella comienza a correr de nuevo a partir de la notificación de la resolución aclaratorio rectificadora ( art. 267.9 LOPJ y art. 448.2 LEC) .

La excepción al reconocimiento de estos efectos suspensivos se daría, dice el Tribunal Supremo en sentencia 1964/2013 de 4 de diciembre, cuando la petición de aclaración o rectificación se califique como manifiestamente improcedente, con componentes de abuso, ánimo dilatorio y fraude, lo que no puede ocurrir cuando la rectificación se realiza de oficio por el tribunal.

Asimismo, el Tribunal Supremo ha considerado en alguna resolución (autos de 27 de mayo de 2020 o de 6 de noviembre de 2020) que la solicitud de rectificación de un error material que no afecta al sentido de la resolución, no produce el efecto suspensivo indicado.

Por lo tanto, lo esencial para determinar si la solicitud de complemento provoca la interrupción del plazo para recurrir, o se realiza en fraude de ley para provocar artificialmente la prórroga del plazo legal de interposición del recurso, debe atenderse al contenido de la misma.

En el caso enjuiciado, el 16 de julio de 2024 la demandada presentó escrito de complemento y aclaración de sentencia. En las dos primeras alegaciones pone de manifiesto que la jueza de instancia no ha tomado en consideración, ni siquiera se ha referido a la existencia de sendos consentimientos informados prestados por la demandante con motivo de las dos intervenciones a las que fue sometida, ni tampoco al informe del traumatólogo Dr. Teodulfo de 17 de octubre de 2017 que hace referencia al alta médica de la segunda intervención. En la alegación tercera expone que la sentencia incurre en un error cuando indica que la demandante se encuentra afecta de una situación de incapacidad permanente total en el año 2019, cuando la resolución del INSS que aprobó tal declaración es de 10 de mayo de 2018, correspondiendo al año 2019 la resolución de revisión que confirmaba la anterior.

Por auto de 21 de noviembre de 2024 se desestimó la solicitud de complemento de sentencia y se acordó la aclaración en el fundamento de derecho quinto, en el sentido de hacer constar que la Sra. Rosario fue declarada en situación de incapacidad permanente total por el INSS en el año 2018 en lugar del 2019 que figura por error.

Pues bien, el error rectificado por la jueza de instancia no puede considerarse un error aritmético, pues no se refiere a ninguna operación matemática ni de cálculo; se trata realmente de un error material que podría tener transcendencia en el proceso al hacer referencia a la fecha de un hecho relevante a los efectos de examinar la excepción de prescripción opuesta por la demandada.

Es posible que la demandada se plantease que la jueza de instancia confundiera la resolución que el INSS dictó el 10 de julio de 2019 en relación la revisión de la situación de incapacidad permanente de doña Rosario, con la resolución que ese mismo organismo dictó el 10 de mayo de 2018 por la que se aprobaba para doña Rosario la pensión de incapacidad permanente, en el grado de total para la profesión habitual. Por ello, se pidió aclaración y rectificación, para evitar cualquier duda sobre la fecha en la que a la demandante se le reconoció una incapacidad permanente en grado total derivada de las lesiones sufridas a consecuencia de la fractura de la que fue tratada por el Centro Médico El Carmen, y así, poder valorar si a esa fecha (2018) estaba en condiciones objetivas de conocer el alcance de sus secuelas para poder demandar, lo que podría determinar, según la demanda, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción por culpa extracontractual.

Por todo lo expuesto, no se aprecian razones para excluir la aplicación de la suspensión del plazo para recurrir derivado de la solicitud de aclaración, complemento y/o rectificación de la sentencia recurrida.

CUARTO. - Sobre la prescripción de la acción. Determinación del día inicial de la prescripción.

La demandada opuso en el escrito de contestación la excepción de prescripción, por entender que la acción estaba prescrita al momento de instar las Diligencias Preliminares (24 de enero de 2019). Considera la demandada que el dies a quoque habría que tomar en consideración sería el 17 de octubre de 2017 fecha en la que la demandante acudió a la última consulta en el Centro Médico El Carmen. Por tanto, desde esta fecha hasta la presentación del escrito de 21 de enero de 2019 de las Diligencias preliminares habría transcurrido el plazo de 1 año aplicable a la acción de responsabilidad civil extracontractual.

Por otro lado, la demandada toma como dies a quola fecha en la que el INSS reconoció a la actora una incapacidad permanente por ser ese el momento en el que la demandante estaba en condiciones objetivas de conocer el alcance de sus secuelas para poder demandar (10 de mayo de 2018), y sin embargo, no presentó la demanda hasta el 11 de enero de 2021.

La jueza de instancia desestimó la excepción de prescripción por considerar que el proceso lesional de la demandante no se encuentra estabilizado, de modo que le permita a la perjudicada conocer con precisión el alcance del daño personal sufrido. Razona, además, que la solicitud de diligencias preliminares tuvo efectos interruptivos, y el proceso evolutivo lesional, según se desprende de la historia clínica, no ha sido interrumpido por la lesionada.

La demandada recurrente reitera en segunda instancia la existencia de prescripción de la acción por haber transcurrido un año desde que las lesiones fueron determinadas, definitivas y permanentes, momento que ella fija el 30 de noviembre de 2017 fecha del informe del Dr. Remigio, y la presentación de la solicitud de Diligencias Preliminares el 24 de enero de 2019.

En relación con la determinación del día inicial del plazo de ejercicio de las acciones por culpa extracontractual cuando se trate de daños corporales, hay que acudir al art. 1969 CC establece que establece que "El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse".

El Tribunal Supremo interpreta el principio consagrado en el citado precepto (que formula bajo el aforismo latino "actio nondum nata non praescribitur": la acción antes del nacimiento no prescribe), en el sentido de que el dies a quopara el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, lo cual exige que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar ( STS 896/2011, de 12 de diciembre, y en el mismo sentido SSTS 535/2012,de 13 de septiembre y 480/2013, de 19 de julio).

Concebido el art. 1969 CC, con carácter objetivo, sin embargo, el art. 1968.2 CC, tratándose de las acciones derivadas de la responsabilidad extracontractual, introduce un matiz subjetivo bajo la expresión normativa "desde que lo supo el agraviado". Por consiguiente, para que la prescripción extintiva despliegue sus efectos es preciso que concurran los requisitos siguientes: ser titular de un derecho, que sea apto para ser ejercitado; concurrir el abandono o la inacción de su titular durante los plazos fijados por las leyes; y que no existan actos, debidamente exteriorizados de conservación del derecho, que conformen legítimas causas de interrupción prescriptiva ( STS 279/2020, de 10 de junio).

Para aplicar esta doctrina al caso enjuiciado hemos de tener en cuenta que, en el presente asunto nos encontramos ante la denuncia de una negligencia hospitalaria incardinada en un proceso de tratamiento o curación de una lesión grave por una fractura. Y que el objeto de este procedimiento es declarar que en esa asistencia médica, que incluyó la cirugía hospitalaria, se produjo una infección nosocomial causante de la osteomielitis, todo ello debido a una actuación culposa del Centro Médico. La concreción, alcance y valoración de los efectos dañosos que puedan atribuirse a la osteomilitis no es objeto de ese juicio.

El caso es que lo determinante, a efectos de la prescripción, es fijar cuándo la demandante tuvo ocasión de no conocer con certeza la consecuencia dañosa (osteomielitis) derivada de la infección nosocomial.

Pues bien, en el informe del Dr. Remigio del servicio de traumatología, cuya fecha la apelante esgrime como dies a quo,se recoge un breve resumen de la actividad asistencial prestada y una descripción de la situación de la paciente en esa fecha a la vista de las pruebas radiológicas, que el facultativo expresa con los siguientes términos: "RX: Espacio articular disminuido. Cambios postraumático. RMN: Cambios postraumáticos. Disminución del cartílago articular". Y prevé como plan de actuación una artrodesis en un futuro.

Se hace necesario reiterar que, en el presente caso, la acción que se ejercita pretende que se declare que la demandada es responsable de un resultado dañoso denominado "osteomilitis" causado por una infección nosocomial contraída a consecuencia de la intervención quirúrgica y el tratamiento postoperatorio realizados en el Centro Médico El Carmen.

El informe al que se refiere la demandada como determinante de la fecha del dies a quopara el cómputo del plazo de prescripción de la acción no se refiere a ninguna infección nosocomial, ni tampoco a la presencia de osteomielitis, por tanto, no puede desprenderse de dicho informe que la demandante conociera la existencia del daño esgrimido ni su causa.

Ni siquiera en el dictamen del equipo de valoración de Incapacidades del INNS en el que se basó la resolución de incapacidad permanente en el grado de total, se recoge la osteomielitis como cuadro residual. Es en el dictamen de 22 de mayo de 2019, a propósito de la revisión de la situación de incapacidad, donde se hace constar como cuadro residual a esa fecha, "osteomielitis tibia grado III/IV, actualmente en fase fría".

Por tanto, solo desde esta fecha podría considerarse que la demandante adquirió certeza del resultado dañoso consistente en la osteomielitis. Pero incluso su actuación anterior a esta resolución demuestra que no estuvo inactiva en aras a poder ejercitar su derecho, puesto que, a la vista de la sospecha o probabilidad de existencia de osteomielitis que se indicó, por primera vez, en el informe emitido 12 de diciembre de 2017 por la clínica Cemtro, así como en el resultado de la gammagrafía realizada el 20 de marzo de 2018, la demandante presentó solicitud de diligencias preliminares el 24 de enero de 2019, con el fin de obtener la historia clínica para poder preparar una futura demanda, pieza que quedó archivada el 13 de febrero de 2020, presentándose la demanda el 11 de enero de 2021.

En consecuencia, del relato de acontecimientos expuesto se deduce que la acción no estaría prescrita.

QUINTO. - Sobre el defecto en el modo de proponer la demanda. La pretensión meramente declarativa.

La demandada reproduce en el escrito del recurso la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda, por infracción del art. 219 LEC, por entender que la demanda no puede pretender, como solicita el demandante, una sentencia meramente declarativa del derecho a percibir una cantidad que ha de estar determinada y cuantificada, sin que sea posible su determinación en fase de ejecución de sentencia.

En la audiencia previa al juicio, la jueza de instancia desestimó la excepción, y lo fundamentó argumentando que está claro que lo solicitado por la demandante son dos declaraciones, y el hecho de que no haya fijado una indemnización no es un defecto legal en el modo de proponer la demanda, es una cuestión de elección dejarlo para un procedimiento posterior teniendo en cuenta que o justifica en que todavía no ha finalizado el proceso curativo.

La cuestión que se suscita hace referencia a si se puede interponer una demanda en ejercicio de una acción de responsabilidad civil extracontractual por la cual se solicite solamente una pretensión declarativa de responsabilidad civil, sin petición de condena a indemnizar, y reservándose la determinación y cuantificación de los daños a un pleito posterior por la imposibilidad de hacerlo en el momento de presentar la demanda.

En el suplico de la demanda se solicita que se dicte sentencia por la que: (i) Se declare que doña Rosario, con ocasión de la asistencia prestada en el Centro Médico El Carmen, contrajo una infección nosocomial que derivó en una osteomielitis en concurrencia con una mala praxia sanitaria; (ii) Se declare la responsabilidad del Centro Médico El Carmen por tales hechos; (iii) Se difiera a un pleito posterior la liquidación de la correspondiente indemnización en base a tales declaraciones.

El contenido de la tutela jurisdiccional que se solicita en la demanda es meramente declarativo, no hay duda.

El art. 5 LEC establece que "se podrá pretender de los tribunales la condena a determinada prestación, la declaración de existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares o cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista en la Ley", aludiendo de este modo a las pretensiones de condena, las pretensiones meramente declarativas y las pretensiones constitutivas, pero en todo caso la tutela viene referida a una determinada consecuencia jurídica que se solicita a partir de un presupuesto de hecho y de la norma aplicable al mismo, nunca al presupuesto como tal.

Por tanto, dice el Tribunal Supremo en la sentencia 303/2016, de 9 de mayo, el litigante puede pretender la declaración de derechos o la condena al pago de prestaciones; en este segundo caso, la condena incluye dentro de su objeto, una previa declaración de derechos, que posibilite el pronunciamiento condenatorio.

Recuerda el Alto Tribunal que la jurisprudencia ha admitido la procedencia de las pretensiones meramente declarativas, en las que el demandante tan solo pide que el tribunal declare la existencia de un derecho, sin pronunciamiento condenatorio alguno, bien porque considere restituida la paz jurídica o porque el pronunciamiento declarativo pretenda hacerlo valer prejudicialmente en otro proceso, o bien en otro proceso de nuevo cuño, que tan solo pretenda la condena. No obstante, el ámbito de estas acciones es restringido, pues de la acción declarativa solo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello: debe existir la duda o controversia y una necesidad de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica.

Asimismo, sigue diciendo el Tribunal Supremo,

<<(...) toda acción declarativa ha de responder a la exigencia de un interés legítimo en quien la ejercita ( sentencias de esta Sala 64/1999, de 5 de febrero, y 661/2005, de 19 de julio, entre otras). La sentencia del Tribunal Constitucional de 30 noviembre de 1992 , proclama al respecto que:

«La admisibilidad de las acciones meramente declarativas está condicionada a la existencia de un interés digno de tutela. La acción meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés en que los órganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate. El interés es, pues, requisito de la acción meramente declarativa».

Su viabilidad está, por lo tanto, condicionada a que su utilización esté justificada por una necesidad de protección jurídica, o dicho de otra forma, por el interés del actor en que se ponga en claro su derecho, al ser denegado o desconocido por el demandado.>>

Dicha doctrina ha sido reiterada en la STS 131/2019, de 5 de marzo.

En la demanda que originó el presente proceso se ejercita la acción del art. 1902 CC por la que se hace valer la existencia de una obligación nacida de acto ilícito, cuya prestación es la de reparar al perjudicado el daño causado. La obligación de reparar el daño causado consiste en la relación jurídica por la que el perjudicado (acreedor) tiene el derecho a exigir al causante del daño (deudor) que le repare éste.

Se solicita por la demandante una pretensión meramente declarativa tendente a que se afirme, con carácter previo, se declare la existencia de los presupuestos constitutivos de la acción de la denominada de responsabilidad civil extracontractual, en concreto el acto ilícito (infección nosocomial), el daño derivado de dicho acto ilícito (la osteomielitis), y en consecuencia se declare la responsabilidad de la demandada por el daño causado a la demandante, que lleva implícito, por ser la otra cara de la demanda, la declaración el derecho del perjudicado a exigir la reparación del daño.

En la demanda se conecta la eventual negligencia de la demandada con un concreto resultado lesivo, un daño concreto, sin embargo, no cuantifica este daño por no ser posible, dado que no ha terminado el proceso curativo.

Como hemos dicho, el art. 5 LEC no admite que la tutela solicitada se refiera a hechos aislados, sino que, la declaración que a su través puede instarse solo será posible en la medida que la misma sea útil para construir derechos a favor de quien insta o identificar situaciones jurídicas con alguna trascendencia para su esfera personal o patrimonial.

Se trata de reconocer la presencia de "derechos y situaciones jurídicas" y así declararlo. Una situación jurídica es un determinado modo o manera de estar las personas en la vida social que el ordenamiento valora y regula. Cuando son plurisubjetivas estamos ante las relaciones jurídicas, concepto este que nos aboca de nuevo al problema de la declaración de la presencia de u concreto derecho subjetivo.

Dicho de otro modo, el correcto entendimiento de la opción reconocida en el art. 5 LEC en orden al ejercicio de acciones meramente declarativas pasa por intentar a través de ellas el reconocimiento de un concreto y específico derecho, que en el escenario que nos ocupa precisa la caracterización de una acción dañosa y de un específico daño con el que conecta causalmente.

Así las cosas, la implícita declaración de responsabilidad instada precisa del examen de la concurrencia de todos los elementos que han de conformarla y entre ello, y muy señaladamente, la presencia de un daño efectivo para la eventual perjudicada.

En lo que se refiere a la aplicación de lo previsto en el art. 219.3 LEC, debemos indicar que éste es ajeno al supuesto de autos.

Lo que aquí se ha pretendido es una mera declaración de responsabilidad de la demandada (que no de condena), eso sí indeterminada en cuanto a la cuantía. Lo que realmente posibilita el art. 219.3 LEC es justamente una condena pero ilíquida y con reserva para en un litigio posterior, como excepción a la regla general del art. 219.1 LEC.

Así las cosas, y en lo que aquí nos interesa, lo que hay que indicar es que la acción entablada es declarativa de la responsabilidad civil de la demanda y que encuentra su amparo en el art. 5 LEC, debiendo concluirse que su éxito exige la alegación y prueba de todos aquellos elementos sobre los que descansa tal declaración.

Sin embargo, hay que matizar que si por la naturaleza jurídica del derecho puede ser pedida la condena a prestación, no es admisible pedir una tutela de mera declaración, porque es contrario a la economía en el ejercicio de la potestad jurisdiccional permitir la realización de dos procesos si la tutela necesaria puede ser dispensada en uno solo.

Por otra parte, el art. 400.2 LEC al indicar que "a efectos de litispendencia y cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este", está ordenando de manera indirecta que si en el momento de presentar la primera demanda declarativa de responsabilidad civil del demandado ya se conocían todos los conceptos indemnizatorios (lesiones, secuelas, daños materiales) que afectaban al perjudicado, el demandante debería presentar una única demanda interesando la declaración de responsabilidad y también la condena del demandado al pago de la cantidad exacta del importe de la indemnización de aquellos daños y perjuicios ( STS 164/2011, de 21 de marzo).

Ahora bien, caso distinto es el de las acciones declarativas de responsabilidad abstractas en aquellos supuestos en los que verdaderamente no sea posible al momento de presentar la demanda intentar una pretensión concreta indemnizatoria quizás por desconocerse la entidad del daño o ni siquiera fijar unas bases para su determinación y posterior cuantificación. No se trataría por tanto de actuaciones oportunistas o programadas bajo una estrategia procesal presidida por el intento de evitar una resolución definitiva del proceso, sino de la auténtica y sincera necesidad de instar una tutela judicial indeterminada.

En el presente caso no cabe apreciar falta de justificación de la pretensión declarativa, porque la demandante sí tiene un interés legítimo en obtener un pronunciamiento declarativo de responsabilidad civil del Centro Médico El Carmen, ya que, las consecuencias de la osteomielitis y la contribución de ésta al resultado final de curación de la lesión sufrida en 2016 no se puede, o es difícil de determinar, a día de hoy por estar todavía la demandante en proceso de recuperación, en todo lo que sea posible, de aquella lesión.

Ante la incertidumbre de cuál sea el alcance dañoso que pueda finalmente atribuirse al daño consistente en la osteomielitis derivada de una infección nosocomial, y con el fin de preservar el derecho a ser indemnizada en un futuro cuando se den las circunstancias definitivas para fijar la cuantificación del daño y su indemnización, la pretensión declarativa de la demandante está plenamente justificada.

SEXTO. - Sobre la responsabilidad civil extracontractual derivada de una infección nosocomial y el valor exculpatorio del consentimiento informado.

La sentencia de instancia ha estimado la demanda y ha declarado la responsabilidad del Centro Médico El Carmen por una mala praxis sanitaria, en relación con la asistencia médica prestada a la Sra. Rosario el 27 de octubre de 2016, que derivó en una infección nosocomial contraída a raíz de la intervención quirúrgica practicada.

La demandada apelante impugna dicho pronunciamiento alegando, en resumen: Primero: que el riesgo de infección estaba contemplado en el Consentimiento Informado suscrito por la paciente a propósito sendas intervenciones a las que fue sometida como consecuencia de la lesión sufrida en un accidente deportivo. Y describe la infección como un riesgo típico relacionado directamente con el tipo de intervención. Reprocha la recurrente a la jueza de instancia que no haya valorado dichos consentimientos informados. Y segundo: que la osteomielitis no está debidamente diagnosticada.

En primer lugar, se hace necesario partir del hecho acreditado de que la demandante sufrió en el proceso de atención sanitaria de la lesión de la que fue tratada en el Centro Médico El Carmen, una infección nosocomial que fue la causa de la osteomilitis que padece. Este dato fáctico es reconocido en los informes periciales, tanto del perito de la demandante, como de los peritos de la demandada.

Con respecto a estos últimos, don Fulgencio y don Teodoro afirman en la página 11 de su informe que no puede asegurarse si es en el período postquirúrgico o en el acto quirúrgico inicial cuando presumiblemente se produce la infección ósea, pero resulta claro que la infección tiene un origen nosocomial. Asimismo manifiestan (página 12 de su informe) que resulta evidente que la infección sufrida que finalmente deviene en osteomielitis crónica, tiene su origen nosocomial.

A la vista de este informe, hay una realidad que no se niega y que es la siguiente: la demandante en el proceso curativo de su fractura tras el paso por el quirófano (primera intervención para reducir la fractura y colocarle material de osteosíntesis) contrajo en el hospital una infección causada por unas bacterias, es decir, lo que se denomina "infección nosocomial".

Tampoco ha sido discutido por los peritos, que la osteomielitis que padece trae causa en esa infección nosocomial, desconociéndose aún los daños y secuelas definitivos derivados de la incidencia de la osteomielitis en la curación.

Sobre la responsabilidad de los centros hospitalarios por infecciones nosocomiales se pronunció el Tr¡bunal Supremo en la emblemática sentencia 446/2019 de 18 de julio apropósito del caso de un paciente que falleció por una infección hospitalaria padecida tras una intervención quirúrgica.

En el caso de responsabilidad hospitalaria en los supuestos que hacen referencia a infecciones nosocomiales (contraídas o reactivadas en el propio medio hospitalario), o en el caso de daños vinculados un defecto o fracaso del sistema organizativo del propio centro sanitario (que puede servir en ocasiones para descartar la responsabilidad del médico), se entiende según la doctrina del Tribunal Supremo que resulta de aplicación el régimen de responsabilidad objetiva del art. 148 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( LGDCU).

Dicho criterio de imputación se traduce en que la legítima expectativa de seguridad inherente a la realización de una intervención quirúrgica en un centro hospitalario comprende la evitación de infecciones nosocomiales subsiguientes a la intervención.

La oposición de la recurrente se funda en considerar que el riesgo de infección estaba contemplado en sendos consentimientos informados suscritos por la demandante con carácter previo a cada una de las intervenciones quirúrgicas a las que se sometió en el Centro Médico El Carmen, y que constan en la Historia Clínica.

Examinados dichos consentimientos informados, nos encontramos que se contemplan como posibles complicaciones del tratamiento el riesgo de infección, sin especificar que el origen pudiera ser nosocomial.

Pues bien, hay que tener en cuenta que el consentimiento informado es una obligación del médico y un derecho del paciente a ser informado de los riesgos típicos del tratamiento o de una concreta intervención médico-quirúrgica y es presupuesto y elemento esencial de la lex artis.Sin embargo, es irrelevante respecto al supuesto enjuiciado y el sistema de responsabilidad objetiva que opera en el caso de los servicios médicos y las infecciones nosocomiales, que quedan fuera de la óptica de los requerimientos de la lex artis.Entenderlo de otra manera, supondría que el centro hospitalario quedaría eximido de su deber de garantizar la asepsia, por el solo hecho de que se haga constar en el consentimiento informado el riesgo de contraer infecciones nosocomiales. De esta manera, se utilizaría el consentimiento informado como exculpatorio y enervador de la responsabilidad objetiva impuesta por los arts. 147 y 148 LGDCU, lo cual no está contemplado.

En conclusión, en el caso enjuiciado se cumplen todos los requisitos para declarar una relación jurídica consistente en una obligación nacida de acto ilícito por responsabilidad derivada de los servicios sanitarios prestados por Centro Médico El Carmen, frente a doña Rosario.

SÉPTIMO. - Conclusión.

Por todo lo expuesto en los fundamentos anteriores, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.

OCTAVO. - Costas.

En virtud de lo dispuesto en el art. 398 en relación con el art. 394 LEC, es preceptiva la imposición de las costas al apelante dada la desestimación del recurso.

En atención a lo expuesto, esta Sala pronuncia el siguiente,

PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.

1.Doña Rosario presentó el 11 de enero de 2021 demanda frente a la entidad Centro Médico El Carmen, en ejercicio de una acción declarativa de responsabilidad extracontractual derivada de asistencia sanitaria, en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que:

"1) Se declare que Dª. Rosario, con ocasión de la asistencia prestada en el CENTRO MÉDICO EL CARMEN, contrajo una infección nosocomial que derivó en una osteomielitis en concurrencia con una mala praxis sanitaria.

2) Se declare la responsabilidad del CENTRO MÉDICO EL CARMEN por tales hechos.

3) Se difiera a un pleito posterior la liquidación de la correspondiente indemnización en base a tales declaraciones".

Con expresa imposición de costas a la parte demandada".

2.La demandada presentó escrito de contestación a la demanda en términos de oposición, en la que además excepcionó, en primer lugar prescripción de la acción, y en segundo lugar, defecto en el modo de proponer la demanda.

3.La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda con imposición de costas al demandante.

4.La demandada ha formulado recurso de apelación en el que impugna la sentencia de primera instancia con base en las siguientes alegaciones:

Primera: Prescripción de la acción ejercitada.

Segunda: Defecto en el modo de proponer la demanda.

Tercera: Sobre el fondo y la valoración de la prueba, infracción del derecho a obtener una resolución congruente y fundada.

5. La parte demandada se ha opuesto al recurso de apelación. Y alegó, con carácter previo, la extemporaneidad del recurso de apelación.

SEGUNDO. - Hechos relevantes para la resolución del recurso.

Son hechos que han quedado acreditados o no discutidos en el presente recurso los siguientes:

(i)Doña Rosario ingresó el 27 de octubre de 2016 por cuenta de la compañía de seguros HNA Servicio Corporativos, en el Centro Médico El Carmen, donde es atendida, tras haber sufrido un accidente de carácter deportivo, de una fractura multifragmentaria de tibia y peroné con afectación articular izquierda. Donde quedó ingresada.

(ii) El día 7 de noviembre de 2016 el Dr. Teodulfo intervino a la paciente realizando una reducción de fractura abierta por medio de osteosíntesis de la tibia con placa variax y tornillos interfragmentarios y osteosístesis del peroné con tornillos interfragmentarios".

(iii) El 14 de noviembre de 2016 se produjo el alta hospitalaria de la paciente, pasando a control ambulatorio. Fue revisada los días 18, 22 y 26 de noviembre en consultas externas donde se le realizan curas, se retiran puntos y se mantiene la vigilancia de la evolución de la herida. Y el 9 de diciembre de 2016 se comienza la fisioterapia.

(iv) El 3 de enero de 2017 la paciente acude de nuevo al Centro Médico El Carmen por presentar en la zona afectada abundante tejido escafelado que se desabrida con bisturí. Por esta causa vuelve a ser revisada los días 10 y 19. Este último día se aprecia exposición del material de osteosíntesis y se toma muestra para la realización de cultivo. El resultado de dicho cultivo dio positivo en staohylococus áureos y enteronbacter cloacae.

(v) En la revisión quirúrgica que tuvo lugar el 24 de enero de 2017 se confirma una úlcera cutánea con exposición de material de osteosíntesis y signos de infección, causa por la cual el 26 de enero de 2017 ingresada de nuevo en el centro hospitalario para ser intervenida otra vez por el Dr. Teodulfo para proceder a la limpieza y retirada de material de osteosínesis. Fue dada de alta el 1 de febrero de 2017.

(vi) Posteriormente se realizaron revisiones y curas de forma ambulatoria. El 12 de septiembre de 2017 se solicitó resonancia magnética entre cuyos resultados emitidos en informe de 20 de septiembre de 2017 se encuentra: "Marcada alteración de la señal de tibia discal con edema por ausencia de consolidación de la fractura oblicua que desde la superficie articular externa se extiende hasta el margen interno de la diáfasis distal (...) se observa una significativa fragmentación a nivel de la esponjosa ósea no achacable solo a la ausencia de consolidación. No podemos descartar la posibilidad de focos de osteonecrosis complicado o no con infección. Moderado enema posiblemente por sobrecarga a nivel astrágalo sin que se observen lesiones de osteocondritis, engrosamiento difuso de la cápsula articular del tobillo en la región anterior.

(vii) En la revisión del 17 de octubre de 2017 se le prescribió a la paciente hidroferol por presentar vitamina D baja. Y revisión para alta.

(viii) Desde el 17 de octubre de 2017, doña Rosario no volvió al Centro Médico El Carmen, pero acudió a otras consultas clínicas.

(ix)El 30 de noviembre de 2017 acudió a la servicio de traumatología de la Clínica Cemtro donde tras la realización de prueba radiológica se informa de la existencia de "Espacio articular disminuido. Cambios postraumáticos. Disminución del cartílago articular". Y en el plan de tratamiento se menciona la "artrodesis en un futuro"

(x)El 5 de diciembre de 2017 acude a la clínica de traumatología Trauma Sport donde se le diagnostica de "rigidez de tobillo franca con sospecha de infección oculta".

(xi)En la historia clínica emitida por la Mutua Maz Suma (doc. 4 de la demanda) se deja constancia de que el informe emitido el 12 de diciembre de 2017 por la clínica Cemtro Madrid confirma la presencia de signos claros de pseudoartrosis y probablemente infección crónica (osteomielitis) de tibia.

(xii)El 20 de marzo de 2018 según consta en la referida de Mutua Maz, una vez realizada una gammagrafía, y a la vista de los resultados se informa que no se descarta existencia de infección "osteomielitis", quedando pendiente de realizar biopsia y de IC con especialista en Barcelona.

El 28 de abril de 2018 tras la consulta médica en Barcelona, se confirma infección tibial, y se aconseja reintervención, además se solicitan nuevas pruebas (RMA y TAC) del tobillo izquierdo.

(xiii) El 29 de abril de 2019 acude a consultas externas de traumatología de la Xerencia Integrada de Ourense, Verín O Barco de Valdeorras (CHOU) y donde se le confirma de la articulación del tobillo d5º y extensión 10º, con dolor intenso en el tercio proximal peroné y tercio distal de tibia, no rubor ni aumento de temperatura. Y RX bien. En los meses siguientes acudió a revisión y seguimiento. En el informe de la revisión del 5 de diciembre de 2019 se hace constar lo siguiente: "Creo que de intervenir podría valorarse una opción menos radical que la resección en bloque y transporte óseo para posterior artrodesis. Dada la ausencia de sintomatología infecciosa agresiva y la pérdida de función articular, se podría considerar artrodesis TTC con clavo con antibiótico previo fresado con RIA". Y finalmente, en la exploración del 20 de enero de 2020, se hace constar deficiencias de movilidad, y dolor interminable.

(xiv) El 13 de abril de 2018 el Equipo de Valoración de Incapacidades del INNS, Dirección Provincial de Ourense, emitió dictamen propuesta sobre incapacidad permanente de doña Rosario , en el que se hace constar que las limitaciones orgánicas y funcionales determinadas por la fractura de tibia y peroné eran las siguientes: "Limitación de movilidad de tobillo izquierdo. Atrofia de musculatura de pierna izquierda. Cicatrices Tobillo izquierdo". Con base a dicho dictamen el INSS dictó resolución de 10 de mayo de 2018 por la que se aprueba para doña Rosario la pensión de incapacidad permanente, en el grado de total para la profesión habitual.

(xv) El 22 de mayo de 2019 el Equipo de Valoración de Incapacidades del INNS emitió dictamen en el que se hace constar como cuadro residual a esa fecha: "osteomielitis tibia grado III/IV, actualmente en fase fría", y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "limitación para deambulación...... y manejo de cargas. Atendiendo a este dictamen y demás documentos, el INSS dictó el 10 de julio de 2019 resolución en relación la revisión de la situación de incapacidad permanente de doña Rosario, en que concluye que no se ha producido variación en el estado de las lesiones que determinen la modificación del grado de incapacidad que doña Rosario tenía reconocido.

(xvi) El 6 de mayo de 2020 doña Rosario acudió al Servicio de Urgencias del CHOU por dolor en el tobillo izquierdo que le imposibilitaba apoyar el pie. Tras la exploración física se le diagnostica: tumefacción en zona maléolo peroneo y limitación para la flexo-extensión del pie (izquierdo).

(xvii) El 8 de julio de 2020 doña Rosario acude de nuevo a la consulta del Dr. Teofilo, especialista en cirugía ortopédica y traumatología (reconstrucción ósea e infecciones), en Barcelona, quien le diagnostica una artrosis de tobillo postraumática con claro antecedente séptico y piel inestable, y le propone como terapia la artrodesis de tibiaa (tibioastragalina) en 1 tiempo con fijación externa circular (doc. 8 de la demanda informe del Dr. Teofilo)

(xviii) El 19 de noviembre de 2020 acude a consultas de traumatología de la Xerencia de Xestión Integrada de Ourense, Verín O barco de Valdeorras, donde se emite informe en el que se resalta: "Como hallazgo significativo se observan severos cambios degenerativos, con pinzamiento asimétrico del espacio articular tibioastragalino en su vertiente medial, con importante esclerosis y múltiples quistes subcondrales, así como formaciones osteofíticas marginales, en relación con severos cambios degenerativos artrósicos". Y se propone finalmente derivación a sépticos de Vall d'Hebron. (doc.9 de la demanda).

(xix)El 16 de enero de 2019 doña Rosario solicitó al Centro Médico El Carmen que se le facilitara la historia clínica completa derivada del accidente deportivo del que fue tratada.

(xx) El 24 de enero de 2019 la demandante presentó solicitud de diligencias preliminares consistentes en la que pedía la exhibición por parte de la demandada de la Historia Clínica completa, con inclusión expresa de historial de curas, evolución y cuidados de enfermería, así como todos los informes de evolución de la paciente doña Rosario. Por auto de 24 de junio de 2019 se acordó la práctica de la diligencia preliminar solicitada. Por diligencia de ordenación de 13 de febrero de 2020 se acordó el archivo del proceso de diligencias preliminares.

TERCERO. - Sobre la extemporaneidad del recurso de apelación.

Con carácter previo a entrar en el estudio del recurso de apelación, debemos pronunciarnos sobre el motivo de oposición invocado por la apelada, quien solicita que se inadmita el recurso de apelación por extemporaneidad. Considera la apelada que la solicitud de aclaración, subsanación y complemento de la sentencia recurrida, presentada por Centro Médico El Carmen carecía totalmente de fundamento y, por tanto, de eficacia para interrumpir el plazo para interponer recursos.

La suspensión de los plazos para interponer los recursos que quepan contra la resolución que es objeto de aclaración o rectificación está prevista expresamente en los arts. 267.9 LOPJ y 215.5 LEC. El fundamento de dicha previsión es que el auto de aclaración, rectificación y subsanación o complemento de sentencias o autos se integra como un todo unitario en la sentencia aclarada, rectificada o completada ( STC 90/2010, de 15 de noviembre, de la que pasa a formar parte. Por eso el plazo íntegro para interponer los recursos contra ella comienza a correr de nuevo a partir de la notificación de la resolución aclaratorio rectificadora ( art. 267.9 LOPJ y art. 448.2 LEC) .

La excepción al reconocimiento de estos efectos suspensivos se daría, dice el Tribunal Supremo en sentencia 1964/2013 de 4 de diciembre, cuando la petición de aclaración o rectificación se califique como manifiestamente improcedente, con componentes de abuso, ánimo dilatorio y fraude, lo que no puede ocurrir cuando la rectificación se realiza de oficio por el tribunal.

Asimismo, el Tribunal Supremo ha considerado en alguna resolución (autos de 27 de mayo de 2020 o de 6 de noviembre de 2020) que la solicitud de rectificación de un error material que no afecta al sentido de la resolución, no produce el efecto suspensivo indicado.

Por lo tanto, lo esencial para determinar si la solicitud de complemento provoca la interrupción del plazo para recurrir, o se realiza en fraude de ley para provocar artificialmente la prórroga del plazo legal de interposición del recurso, debe atenderse al contenido de la misma.

En el caso enjuiciado, el 16 de julio de 2024 la demandada presentó escrito de complemento y aclaración de sentencia. En las dos primeras alegaciones pone de manifiesto que la jueza de instancia no ha tomado en consideración, ni siquiera se ha referido a la existencia de sendos consentimientos informados prestados por la demandante con motivo de las dos intervenciones a las que fue sometida, ni tampoco al informe del traumatólogo Dr. Teodulfo de 17 de octubre de 2017 que hace referencia al alta médica de la segunda intervención. En la alegación tercera expone que la sentencia incurre en un error cuando indica que la demandante se encuentra afecta de una situación de incapacidad permanente total en el año 2019, cuando la resolución del INSS que aprobó tal declaración es de 10 de mayo de 2018, correspondiendo al año 2019 la resolución de revisión que confirmaba la anterior.

Por auto de 21 de noviembre de 2024 se desestimó la solicitud de complemento de sentencia y se acordó la aclaración en el fundamento de derecho quinto, en el sentido de hacer constar que la Sra. Rosario fue declarada en situación de incapacidad permanente total por el INSS en el año 2018 en lugar del 2019 que figura por error.

Pues bien, el error rectificado por la jueza de instancia no puede considerarse un error aritmético, pues no se refiere a ninguna operación matemática ni de cálculo; se trata realmente de un error material que podría tener transcendencia en el proceso al hacer referencia a la fecha de un hecho relevante a los efectos de examinar la excepción de prescripción opuesta por la demandada.

Es posible que la demandada se plantease que la jueza de instancia confundiera la resolución que el INSS dictó el 10 de julio de 2019 en relación la revisión de la situación de incapacidad permanente de doña Rosario, con la resolución que ese mismo organismo dictó el 10 de mayo de 2018 por la que se aprobaba para doña Rosario la pensión de incapacidad permanente, en el grado de total para la profesión habitual. Por ello, se pidió aclaración y rectificación, para evitar cualquier duda sobre la fecha en la que a la demandante se le reconoció una incapacidad permanente en grado total derivada de las lesiones sufridas a consecuencia de la fractura de la que fue tratada por el Centro Médico El Carmen, y así, poder valorar si a esa fecha (2018) estaba en condiciones objetivas de conocer el alcance de sus secuelas para poder demandar, lo que podría determinar, según la demanda, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción por culpa extracontractual.

Por todo lo expuesto, no se aprecian razones para excluir la aplicación de la suspensión del plazo para recurrir derivado de la solicitud de aclaración, complemento y/o rectificación de la sentencia recurrida.

CUARTO. - Sobre la prescripción de la acción. Determinación del día inicial de la prescripción.

La demandada opuso en el escrito de contestación la excepción de prescripción, por entender que la acción estaba prescrita al momento de instar las Diligencias Preliminares (24 de enero de 2019). Considera la demandada que el dies a quoque habría que tomar en consideración sería el 17 de octubre de 2017 fecha en la que la demandante acudió a la última consulta en el Centro Médico El Carmen. Por tanto, desde esta fecha hasta la presentación del escrito de 21 de enero de 2019 de las Diligencias preliminares habría transcurrido el plazo de 1 año aplicable a la acción de responsabilidad civil extracontractual.

Por otro lado, la demandada toma como dies a quola fecha en la que el INSS reconoció a la actora una incapacidad permanente por ser ese el momento en el que la demandante estaba en condiciones objetivas de conocer el alcance de sus secuelas para poder demandar (10 de mayo de 2018), y sin embargo, no presentó la demanda hasta el 11 de enero de 2021.

La jueza de instancia desestimó la excepción de prescripción por considerar que el proceso lesional de la demandante no se encuentra estabilizado, de modo que le permita a la perjudicada conocer con precisión el alcance del daño personal sufrido. Razona, además, que la solicitud de diligencias preliminares tuvo efectos interruptivos, y el proceso evolutivo lesional, según se desprende de la historia clínica, no ha sido interrumpido por la lesionada.

La demandada recurrente reitera en segunda instancia la existencia de prescripción de la acción por haber transcurrido un año desde que las lesiones fueron determinadas, definitivas y permanentes, momento que ella fija el 30 de noviembre de 2017 fecha del informe del Dr. Remigio, y la presentación de la solicitud de Diligencias Preliminares el 24 de enero de 2019.

En relación con la determinación del día inicial del plazo de ejercicio de las acciones por culpa extracontractual cuando se trate de daños corporales, hay que acudir al art. 1969 CC establece que establece que "El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse".

El Tribunal Supremo interpreta el principio consagrado en el citado precepto (que formula bajo el aforismo latino "actio nondum nata non praescribitur": la acción antes del nacimiento no prescribe), en el sentido de que el dies a quopara el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, lo cual exige que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar ( STS 896/2011, de 12 de diciembre, y en el mismo sentido SSTS 535/2012,de 13 de septiembre y 480/2013, de 19 de julio).

Concebido el art. 1969 CC, con carácter objetivo, sin embargo, el art. 1968.2 CC, tratándose de las acciones derivadas de la responsabilidad extracontractual, introduce un matiz subjetivo bajo la expresión normativa "desde que lo supo el agraviado". Por consiguiente, para que la prescripción extintiva despliegue sus efectos es preciso que concurran los requisitos siguientes: ser titular de un derecho, que sea apto para ser ejercitado; concurrir el abandono o la inacción de su titular durante los plazos fijados por las leyes; y que no existan actos, debidamente exteriorizados de conservación del derecho, que conformen legítimas causas de interrupción prescriptiva ( STS 279/2020, de 10 de junio).

Para aplicar esta doctrina al caso enjuiciado hemos de tener en cuenta que, en el presente asunto nos encontramos ante la denuncia de una negligencia hospitalaria incardinada en un proceso de tratamiento o curación de una lesión grave por una fractura. Y que el objeto de este procedimiento es declarar que en esa asistencia médica, que incluyó la cirugía hospitalaria, se produjo una infección nosocomial causante de la osteomielitis, todo ello debido a una actuación culposa del Centro Médico. La concreción, alcance y valoración de los efectos dañosos que puedan atribuirse a la osteomilitis no es objeto de ese juicio.

El caso es que lo determinante, a efectos de la prescripción, es fijar cuándo la demandante tuvo ocasión de no conocer con certeza la consecuencia dañosa (osteomielitis) derivada de la infección nosocomial.

Pues bien, en el informe del Dr. Remigio del servicio de traumatología, cuya fecha la apelante esgrime como dies a quo,se recoge un breve resumen de la actividad asistencial prestada y una descripción de la situación de la paciente en esa fecha a la vista de las pruebas radiológicas, que el facultativo expresa con los siguientes términos: "RX: Espacio articular disminuido. Cambios postraumático. RMN: Cambios postraumáticos. Disminución del cartílago articular". Y prevé como plan de actuación una artrodesis en un futuro.

Se hace necesario reiterar que, en el presente caso, la acción que se ejercita pretende que se declare que la demandada es responsable de un resultado dañoso denominado "osteomilitis" causado por una infección nosocomial contraída a consecuencia de la intervención quirúrgica y el tratamiento postoperatorio realizados en el Centro Médico El Carmen.

El informe al que se refiere la demandada como determinante de la fecha del dies a quopara el cómputo del plazo de prescripción de la acción no se refiere a ninguna infección nosocomial, ni tampoco a la presencia de osteomielitis, por tanto, no puede desprenderse de dicho informe que la demandante conociera la existencia del daño esgrimido ni su causa.

Ni siquiera en el dictamen del equipo de valoración de Incapacidades del INNS en el que se basó la resolución de incapacidad permanente en el grado de total, se recoge la osteomielitis como cuadro residual. Es en el dictamen de 22 de mayo de 2019, a propósito de la revisión de la situación de incapacidad, donde se hace constar como cuadro residual a esa fecha, "osteomielitis tibia grado III/IV, actualmente en fase fría".

Por tanto, solo desde esta fecha podría considerarse que la demandante adquirió certeza del resultado dañoso consistente en la osteomielitis. Pero incluso su actuación anterior a esta resolución demuestra que no estuvo inactiva en aras a poder ejercitar su derecho, puesto que, a la vista de la sospecha o probabilidad de existencia de osteomielitis que se indicó, por primera vez, en el informe emitido 12 de diciembre de 2017 por la clínica Cemtro, así como en el resultado de la gammagrafía realizada el 20 de marzo de 2018, la demandante presentó solicitud de diligencias preliminares el 24 de enero de 2019, con el fin de obtener la historia clínica para poder preparar una futura demanda, pieza que quedó archivada el 13 de febrero de 2020, presentándose la demanda el 11 de enero de 2021.

En consecuencia, del relato de acontecimientos expuesto se deduce que la acción no estaría prescrita.

QUINTO. - Sobre el defecto en el modo de proponer la demanda. La pretensión meramente declarativa.

La demandada reproduce en el escrito del recurso la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda, por infracción del art. 219 LEC, por entender que la demanda no puede pretender, como solicita el demandante, una sentencia meramente declarativa del derecho a percibir una cantidad que ha de estar determinada y cuantificada, sin que sea posible su determinación en fase de ejecución de sentencia.

En la audiencia previa al juicio, la jueza de instancia desestimó la excepción, y lo fundamentó argumentando que está claro que lo solicitado por la demandante son dos declaraciones, y el hecho de que no haya fijado una indemnización no es un defecto legal en el modo de proponer la demanda, es una cuestión de elección dejarlo para un procedimiento posterior teniendo en cuenta que o justifica en que todavía no ha finalizado el proceso curativo.

La cuestión que se suscita hace referencia a si se puede interponer una demanda en ejercicio de una acción de responsabilidad civil extracontractual por la cual se solicite solamente una pretensión declarativa de responsabilidad civil, sin petición de condena a indemnizar, y reservándose la determinación y cuantificación de los daños a un pleito posterior por la imposibilidad de hacerlo en el momento de presentar la demanda.

En el suplico de la demanda se solicita que se dicte sentencia por la que: (i) Se declare que doña Rosario, con ocasión de la asistencia prestada en el Centro Médico El Carmen, contrajo una infección nosocomial que derivó en una osteomielitis en concurrencia con una mala praxia sanitaria; (ii) Se declare la responsabilidad del Centro Médico El Carmen por tales hechos; (iii) Se difiera a un pleito posterior la liquidación de la correspondiente indemnización en base a tales declaraciones.

El contenido de la tutela jurisdiccional que se solicita en la demanda es meramente declarativo, no hay duda.

El art. 5 LEC establece que "se podrá pretender de los tribunales la condena a determinada prestación, la declaración de existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares o cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista en la Ley", aludiendo de este modo a las pretensiones de condena, las pretensiones meramente declarativas y las pretensiones constitutivas, pero en todo caso la tutela viene referida a una determinada consecuencia jurídica que se solicita a partir de un presupuesto de hecho y de la norma aplicable al mismo, nunca al presupuesto como tal.

Por tanto, dice el Tribunal Supremo en la sentencia 303/2016, de 9 de mayo, el litigante puede pretender la declaración de derechos o la condena al pago de prestaciones; en este segundo caso, la condena incluye dentro de su objeto, una previa declaración de derechos, que posibilite el pronunciamiento condenatorio.

Recuerda el Alto Tribunal que la jurisprudencia ha admitido la procedencia de las pretensiones meramente declarativas, en las que el demandante tan solo pide que el tribunal declare la existencia de un derecho, sin pronunciamiento condenatorio alguno, bien porque considere restituida la paz jurídica o porque el pronunciamiento declarativo pretenda hacerlo valer prejudicialmente en otro proceso, o bien en otro proceso de nuevo cuño, que tan solo pretenda la condena. No obstante, el ámbito de estas acciones es restringido, pues de la acción declarativa solo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello: debe existir la duda o controversia y una necesidad de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica.

Asimismo, sigue diciendo el Tribunal Supremo,

<<(...) toda acción declarativa ha de responder a la exigencia de un interés legítimo en quien la ejercita ( sentencias de esta Sala 64/1999, de 5 de febrero, y 661/2005, de 19 de julio, entre otras). La sentencia del Tribunal Constitucional de 30 noviembre de 1992 , proclama al respecto que:

«La admisibilidad de las acciones meramente declarativas está condicionada a la existencia de un interés digno de tutela. La acción meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés en que los órganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate. El interés es, pues, requisito de la acción meramente declarativa».

Su viabilidad está, por lo tanto, condicionada a que su utilización esté justificada por una necesidad de protección jurídica, o dicho de otra forma, por el interés del actor en que se ponga en claro su derecho, al ser denegado o desconocido por el demandado.>>

Dicha doctrina ha sido reiterada en la STS 131/2019, de 5 de marzo.

En la demanda que originó el presente proceso se ejercita la acción del art. 1902 CC por la que se hace valer la existencia de una obligación nacida de acto ilícito, cuya prestación es la de reparar al perjudicado el daño causado. La obligación de reparar el daño causado consiste en la relación jurídica por la que el perjudicado (acreedor) tiene el derecho a exigir al causante del daño (deudor) que le repare éste.

Se solicita por la demandante una pretensión meramente declarativa tendente a que se afirme, con carácter previo, se declare la existencia de los presupuestos constitutivos de la acción de la denominada de responsabilidad civil extracontractual, en concreto el acto ilícito (infección nosocomial), el daño derivado de dicho acto ilícito (la osteomielitis), y en consecuencia se declare la responsabilidad de la demandada por el daño causado a la demandante, que lleva implícito, por ser la otra cara de la demanda, la declaración el derecho del perjudicado a exigir la reparación del daño.

En la demanda se conecta la eventual negligencia de la demandada con un concreto resultado lesivo, un daño concreto, sin embargo, no cuantifica este daño por no ser posible, dado que no ha terminado el proceso curativo.

Como hemos dicho, el art. 5 LEC no admite que la tutela solicitada se refiera a hechos aislados, sino que, la declaración que a su través puede instarse solo será posible en la medida que la misma sea útil para construir derechos a favor de quien insta o identificar situaciones jurídicas con alguna trascendencia para su esfera personal o patrimonial.

Se trata de reconocer la presencia de "derechos y situaciones jurídicas" y así declararlo. Una situación jurídica es un determinado modo o manera de estar las personas en la vida social que el ordenamiento valora y regula. Cuando son plurisubjetivas estamos ante las relaciones jurídicas, concepto este que nos aboca de nuevo al problema de la declaración de la presencia de u concreto derecho subjetivo.

Dicho de otro modo, el correcto entendimiento de la opción reconocida en el art. 5 LEC en orden al ejercicio de acciones meramente declarativas pasa por intentar a través de ellas el reconocimiento de un concreto y específico derecho, que en el escenario que nos ocupa precisa la caracterización de una acción dañosa y de un específico daño con el que conecta causalmente.

Así las cosas, la implícita declaración de responsabilidad instada precisa del examen de la concurrencia de todos los elementos que han de conformarla y entre ello, y muy señaladamente, la presencia de un daño efectivo para la eventual perjudicada.

En lo que se refiere a la aplicación de lo previsto en el art. 219.3 LEC, debemos indicar que éste es ajeno al supuesto de autos.

Lo que aquí se ha pretendido es una mera declaración de responsabilidad de la demandada (que no de condena), eso sí indeterminada en cuanto a la cuantía. Lo que realmente posibilita el art. 219.3 LEC es justamente una condena pero ilíquida y con reserva para en un litigio posterior, como excepción a la regla general del art. 219.1 LEC.

Así las cosas, y en lo que aquí nos interesa, lo que hay que indicar es que la acción entablada es declarativa de la responsabilidad civil de la demanda y que encuentra su amparo en el art. 5 LEC, debiendo concluirse que su éxito exige la alegación y prueba de todos aquellos elementos sobre los que descansa tal declaración.

Sin embargo, hay que matizar que si por la naturaleza jurídica del derecho puede ser pedida la condena a prestación, no es admisible pedir una tutela de mera declaración, porque es contrario a la economía en el ejercicio de la potestad jurisdiccional permitir la realización de dos procesos si la tutela necesaria puede ser dispensada en uno solo.

Por otra parte, el art. 400.2 LEC al indicar que "a efectos de litispendencia y cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este", está ordenando de manera indirecta que si en el momento de presentar la primera demanda declarativa de responsabilidad civil del demandado ya se conocían todos los conceptos indemnizatorios (lesiones, secuelas, daños materiales) que afectaban al perjudicado, el demandante debería presentar una única demanda interesando la declaración de responsabilidad y también la condena del demandado al pago de la cantidad exacta del importe de la indemnización de aquellos daños y perjuicios ( STS 164/2011, de 21 de marzo).

Ahora bien, caso distinto es el de las acciones declarativas de responsabilidad abstractas en aquellos supuestos en los que verdaderamente no sea posible al momento de presentar la demanda intentar una pretensión concreta indemnizatoria quizás por desconocerse la entidad del daño o ni siquiera fijar unas bases para su determinación y posterior cuantificación. No se trataría por tanto de actuaciones oportunistas o programadas bajo una estrategia procesal presidida por el intento de evitar una resolución definitiva del proceso, sino de la auténtica y sincera necesidad de instar una tutela judicial indeterminada.

En el presente caso no cabe apreciar falta de justificación de la pretensión declarativa, porque la demandante sí tiene un interés legítimo en obtener un pronunciamiento declarativo de responsabilidad civil del Centro Médico El Carmen, ya que, las consecuencias de la osteomielitis y la contribución de ésta al resultado final de curación de la lesión sufrida en 2016 no se puede, o es difícil de determinar, a día de hoy por estar todavía la demandante en proceso de recuperación, en todo lo que sea posible, de aquella lesión.

Ante la incertidumbre de cuál sea el alcance dañoso que pueda finalmente atribuirse al daño consistente en la osteomielitis derivada de una infección nosocomial, y con el fin de preservar el derecho a ser indemnizada en un futuro cuando se den las circunstancias definitivas para fijar la cuantificación del daño y su indemnización, la pretensión declarativa de la demandante está plenamente justificada.

SEXTO. - Sobre la responsabilidad civil extracontractual derivada de una infección nosocomial y el valor exculpatorio del consentimiento informado.

La sentencia de instancia ha estimado la demanda y ha declarado la responsabilidad del Centro Médico El Carmen por una mala praxis sanitaria, en relación con la asistencia médica prestada a la Sra. Rosario el 27 de octubre de 2016, que derivó en una infección nosocomial contraída a raíz de la intervención quirúrgica practicada.

La demandada apelante impugna dicho pronunciamiento alegando, en resumen: Primero: que el riesgo de infección estaba contemplado en el Consentimiento Informado suscrito por la paciente a propósito sendas intervenciones a las que fue sometida como consecuencia de la lesión sufrida en un accidente deportivo. Y describe la infección como un riesgo típico relacionado directamente con el tipo de intervención. Reprocha la recurrente a la jueza de instancia que no haya valorado dichos consentimientos informados. Y segundo: que la osteomielitis no está debidamente diagnosticada.

En primer lugar, se hace necesario partir del hecho acreditado de que la demandante sufrió en el proceso de atención sanitaria de la lesión de la que fue tratada en el Centro Médico El Carmen, una infección nosocomial que fue la causa de la osteomilitis que padece. Este dato fáctico es reconocido en los informes periciales, tanto del perito de la demandante, como de los peritos de la demandada.

Con respecto a estos últimos, don Fulgencio y don Teodoro afirman en la página 11 de su informe que no puede asegurarse si es en el período postquirúrgico o en el acto quirúrgico inicial cuando presumiblemente se produce la infección ósea, pero resulta claro que la infección tiene un origen nosocomial. Asimismo manifiestan (página 12 de su informe) que resulta evidente que la infección sufrida que finalmente deviene en osteomielitis crónica, tiene su origen nosocomial.

A la vista de este informe, hay una realidad que no se niega y que es la siguiente: la demandante en el proceso curativo de su fractura tras el paso por el quirófano (primera intervención para reducir la fractura y colocarle material de osteosíntesis) contrajo en el hospital una infección causada por unas bacterias, es decir, lo que se denomina "infección nosocomial".

Tampoco ha sido discutido por los peritos, que la osteomielitis que padece trae causa en esa infección nosocomial, desconociéndose aún los daños y secuelas definitivos derivados de la incidencia de la osteomielitis en la curación.

Sobre la responsabilidad de los centros hospitalarios por infecciones nosocomiales se pronunció el Tr¡bunal Supremo en la emblemática sentencia 446/2019 de 18 de julio apropósito del caso de un paciente que falleció por una infección hospitalaria padecida tras una intervención quirúrgica.

En el caso de responsabilidad hospitalaria en los supuestos que hacen referencia a infecciones nosocomiales (contraídas o reactivadas en el propio medio hospitalario), o en el caso de daños vinculados un defecto o fracaso del sistema organizativo del propio centro sanitario (que puede servir en ocasiones para descartar la responsabilidad del médico), se entiende según la doctrina del Tribunal Supremo que resulta de aplicación el régimen de responsabilidad objetiva del art. 148 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( LGDCU).

Dicho criterio de imputación se traduce en que la legítima expectativa de seguridad inherente a la realización de una intervención quirúrgica en un centro hospitalario comprende la evitación de infecciones nosocomiales subsiguientes a la intervención.

La oposición de la recurrente se funda en considerar que el riesgo de infección estaba contemplado en sendos consentimientos informados suscritos por la demandante con carácter previo a cada una de las intervenciones quirúrgicas a las que se sometió en el Centro Médico El Carmen, y que constan en la Historia Clínica.

Examinados dichos consentimientos informados, nos encontramos que se contemplan como posibles complicaciones del tratamiento el riesgo de infección, sin especificar que el origen pudiera ser nosocomial.

Pues bien, hay que tener en cuenta que el consentimiento informado es una obligación del médico y un derecho del paciente a ser informado de los riesgos típicos del tratamiento o de una concreta intervención médico-quirúrgica y es presupuesto y elemento esencial de la lex artis.Sin embargo, es irrelevante respecto al supuesto enjuiciado y el sistema de responsabilidad objetiva que opera en el caso de los servicios médicos y las infecciones nosocomiales, que quedan fuera de la óptica de los requerimientos de la lex artis.Entenderlo de otra manera, supondría que el centro hospitalario quedaría eximido de su deber de garantizar la asepsia, por el solo hecho de que se haga constar en el consentimiento informado el riesgo de contraer infecciones nosocomiales. De esta manera, se utilizaría el consentimiento informado como exculpatorio y enervador de la responsabilidad objetiva impuesta por los arts. 147 y 148 LGDCU, lo cual no está contemplado.

En conclusión, en el caso enjuiciado se cumplen todos los requisitos para declarar una relación jurídica consistente en una obligación nacida de acto ilícito por responsabilidad derivada de los servicios sanitarios prestados por Centro Médico El Carmen, frente a doña Rosario.

SÉPTIMO. - Conclusión.

Por todo lo expuesto en los fundamentos anteriores, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.

OCTAVO. - Costas.

En virtud de lo dispuesto en el art. 398 en relación con el art. 394 LEC, es preceptiva la imposición de las costas al apelante dada la desestimación del recurso.

En atención a lo expuesto, esta Sala pronuncia el siguiente,