Sentencia Civil 935/2025 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1245/2025 de 28 de octubre del 2025

PRIMERO.-La resolución de instancia declara el divorcio con efectos inherentes y, respecto de los dos menores Rodolfo nacido el NUM000 de 2002, cuenta hoy con 17 años y Azucena, nacida el NUM001 de 2016, tiene hoy 9 años acuerda la custodia compartida entre los progenitores y en defecto de acuerdo, con alternancia semanal y una estancia intersemanal mas la mitad de las vacaciones escolares atendiendo al informe psicosocial y pese a las desavenencias del menor, para que los menores estén juntos, sin cambiar de colegio a ninguno de los menores, reconociendo a ambos progenitores con capacidad parental y disponibilidad para su ejercicio con apoyo familiar, sin fijar pensión de alimentos en la medida en que las capacidades económicas son similares y asumiendo ambos los gastos extraordinarios por mitad, sin que proceda autorizar el cambio de colegio de los menores a falta de acuerdo de los progenitores.

Frente a los pronunciamientos relativos a la custodia compartida de los menores, se alza el progenitor y, en esencia, invoca error en la valoración de la prueba por no valorar la voluntad del menor de querer estar con su padre, la situación sostenida desde la separación de los progenitores, la residencia de los progenitores en distintos municipios, el apoyo externo con el que cuenta el progenitor y la falta de apoyos de la madre en rebeldía, lo que determina que deba revocarse la resolución con atribución de la guarda y custodia de los menores al progenitor estableciendo un régimen de visitas con la madre de fines de semanas alternos, mitad de vacaciones escolares y tarde intersemanal y fijando una pensión de alimentos a cargo de la misma de 120 euros mensuales por hijo, además de la mitad de los gastos extraordinarios. Así mismo, invoca incongruencia por omisión de pronunciamientos y falta de motivación en lo relativo a la atribución del uso del domicilio familiar interesado en demanda y a la obligación de pago de los préstamos del matrimonio al 50 % y si bien, invoca a lo largo del recurso, nulidad de actuaciones, solicita se revoque la resolución y se estime íntegramente la demanda.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la alzada en el régimen de custodia de dos menores de 17 y 9 años y demás medidas inherentes, ha de realizarse una serie de consideraciones previas:

1.- En los procedimientos que versan sobre menores se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos "favor filii", por encima de otros intereses particulares de los progenitores, y que las medidas relativas a los menores pueden ser adoptadas "ex officio".

Por tanto, nos encontramos en una materia en la que es criterio a tener en cuenta es el del "favor filii" y que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro, decidiendo sobre la custodia. El interés del menor (dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio y 17 de octubre de 2013 ) es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, sin embargo, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte, pero debe ser tenido en cuenta cuando: a) su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada no mediatizada o interferida por la conducta o influencia de alguno de los padres; b) que sus razones sean atendibles por no venir inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, c) que no venga desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los cuales, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores.

Y en cuanto a los deseos del menor, esta Sala a ha dicho (S. 422/2015, de 1 de diciembre, con cita en la de de 14 de abril de 2015, recurso 973/2014) que la decisión del menor sobre su custodia no se puede sacralizar. Venimos considerando que no se puede monopolizar la decisión de los niños, petrificarla en el sentido de que vinculen al juez. Al contrario, el Tribunal Supremo ya dijo que, caso de separación conyugal, a los hijos se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cuál de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia ( STS 719/2003 de 9 julio).

2.- Esta Audiencia en consonancia con la Jurisprudencia ha reiterado que en el marco legal y jurisprudencial vigente, el régimen de custodia compartida es el régimen general, prioritario y prevalente previsto en la ley, "el régimen natural " ordinario, y deseable en interés del menor, siempre y cuando resulte beneficioso para el superior interés del menor, además de igualitario para los progenitores , de necesaria observancia, salvo que concurran razones que justifiquen la excepción que representa atribuir la custodia solo a uno de los padres. Se trata de una doctrina mas que clara y uniforme en el actual estado jurisprudencial, tanto del Tribunal Supremo como de esta Audiencia, entre otras, SSAP de Almería de 28 de mayo de 2018, 5/12/2019 , 14 de noviembre de 2019 , de 19 de enero de 2021 y de 9 de julio de 2019.

En esta última resolución, revocando una custodia monoparental, señalaba lo siguiente: "Esta Audiencia en reciente SAP de 28 de mayo de 2019, RAC 165/2019 recogía la postura de la Sala en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, con reiteración de la expresada en sentencia de 6/10/2018 sobre la custodia compartida en los siguientes términos: "Esta se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor ( art. 92 del Código Civil).

Este precepto fue redactado según la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, sin que, no obstante, en su exposición de motivos se den pautas sobre la procedencia y fijación de la custodia compartida. En cualquier caso, siempre es necesario proteger el interés de los menores, que en nuestro derecho tiene características de orden público o de estatuto básico en materia de derecho de la familia, sin que cuyo marco no es posible la fijación del régimen de custodia, individual o compartida. Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en Sentencias 143/1990, 298/1993, 187/1996, 114/1997 y 141/2000. Asimismo, es de recordar que la necesidad de informe del Ministerio Fiscal está presente, pero ya no se considera que el dictamen haya de ser favorable para adoptar la medida. Desde la STC 185/2012, el dictamen es preceptivo, pero no vinculante.

El TS ( STS 3-3-2016, 7-3-2017), en sus ultimas sentencias, y desde hace unos años, es proclive a la concesión de un régimen de custodia compartida, entendiendo que esta debería ser la situación normal para regular la guarda y custodia de los hijos menores de edad, siendo lo contrario la excepcionalidad, siempre teniendo presente que lo importante, y que debe primar, es ante todo el interés del menor.

Como precisaba la sentencia de 19 de julio de 2013 "se prima el interés del menor y este interés exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y, garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos".

3.-En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como « novum iudicium » sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano " ad quem " tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum "quantum" appellatum") ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre , de 6 de mayo), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero y de 12 de febrero2002.

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «"factum"» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003; 15 de abril de 2003; y 12 de mayo de 2003 -. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras).

TERCERO.-Presupuesto lo anterior y en la revisión completa que comporta la alzada de lo actuado en la instancia y teniendo en cuenta la exploración de los dos menores practicada en la alzada, anticipa la Sala que asiste parcial razón al recurrente, pues la sentencia se basa en exclusiva en el informe del Equipo Psicosocial que no es vinculante, sino una prueba más a valorar junto la demás practicada y, obviando por completo la voluntad de los menores libremente exteriorizada, en particular la de Rodolfo que cuenta hoy con 17 años de edad.

1.- Resulta de las actuaciones que desde la separación de hecho de la pareja en el 2021, el menor Rodolfo se ha ido a vivir con su padre a DIRECCION000 en una vivienda de los padres del progenitor y, Azucena, hasta la Sentencia que hoy se recurre, convivía con su madre en DIRECCION001, en el que fue el domicilio familiar con visitas al progenitor en fines de semana alternos, domicilio que ambos menores en sede de exploración judicial en la alzada, manifiestan que se ha vendido, residiendo la menor con su madre en semanas alternas bajo el régimen de la custodia compartida establecido en la sentencia desde 2024 en una vivienda de alquiler en DIRECCION002( DIRECCION001). Ambos progenitores residen en localidades distintas a unos 20 km, DIRECCION000 y DIRECCION001, lo que no ha sido obstáculo para el desarrollo de la custodia compartida de Azucena. Rodolfo estudia en la DIRECCION003 y Azucena está escolarizada en DIRECCION001. El progenitor trabaja de encargado en una finca y conduce un camión en la DIRECCION000, y la progenitora trabaja de fijo- discontinuo en un almacén hortofrutícola en DIRECCION001, teniendo ambos padres a su disposición un vehículo.

El menor Rodolfo con 17 años y que cumple los 18 años en NUM000, desde el 2021 ha convivido con su padre, y su voluntad y deseos reiterados en la alzada, es seguir bajo su custodia hasta la pronta mayoría de edad, siendo tajante al objeto en la exploración" quiere seguir como está, sus relaciones con su madre son buenas pero no muy estrechas, la única relación con su madre es cuando se realiza la entrega de su hermana en el domicilio paterno",siendo así que la custodia compartida que se fijó en la sentencia recurrida en ningún momento ha tenido lugar, siendo un pronunciamiento completamente ilusorio ante la voluntad del menor y la propia situación de hecho que han consentido los progenitores desde el 2021, por lo que, atendiendo al superior interés de Rodolfo y a su voluntad y deseos manifestados con 17 años, asiste razón al recurrente en el no establecimiento de la custodia compartida, siendo lo mas beneficioso y acorde a su voluntad libre y reiteradamente expresada, establecer un régimen de custodia exclusiva a favor del progenitor, sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad .Teniendo en cuenta su edad y su inminente mayoría de edad, el régimen de vacaciones, comunicaciones y estancias con la progenitora se difiere al mutuo acuerdo del menor y la progenitora y, en su defecto, a la decisión del menor.

La situación de Azucena con 9 años es distinta y, aún cuando por su edad, su voluntad no puede ser determinante, la Sala ha apreciado suficiente juicio y madurez en su exploración en la alzada como para que haya de tenerse en cuenta sus deseos y preferencias. Desde la separación estuvo de hecho bajo la custodia materna con visitas al progenitor de fines de semana alternos y desde la sentencia de instancia, abril de 2025, se ha desarrollado la custodia compartida de la menor sin problema alguno, con alternancias semanales y llevando a la menor al colegio de DIRECCION001- donde quiere seguir estudiando y tiene su ambiente- el progenitor que ostenta la custodia cada semana sin que conste ningún incidente al objeto y como resulta de la propia exploración, con cierta flexibilidad y comunicación entre los propios progenitores para el desarrollo de esa custodia compartida en beneficio de la misma bajo la disponibilidad laboral de los padres, pues en los períodos en que su madre trabaja en horario que dificulta la atención de la menor, ella misma manifiesta que se quedará con su padre, además de contar con apoyos externos que relata la propia menor, tras el fallecimiento de su abuela materna. Prueba de esa flexibilidad y comunicación de los progenitores en la atención a los intereses de Azucena y en el normal desenvolvimiento de la custodia compartida, es que el propio día de la exploración en la alzada, la menor manifiesta con total espontaneidad que " esta semana le tocaba estar con su madre pero como tiene un viaje familiar que hacen todos los años con la familia paterna a DIRECCION004, por eso está hoy su padre". Ciertamente, el progenitor cuenta con mayores apoyos familiares en DIRECCION000 que la progenitora en DIRECCION001, pero ello no es óbice al mantenimiento de una custodia compartida entre los progenitores sobre una menor que manifiesta que está bien y quiere seguir conviviendo con cada progenitor en semanas alternas, que " le gusta estar con ambos progenitores y no quiere estar sólo con uno de ellos" y que en los períodos que su madre no puede atenderla acuda al otro progenitor o incluso pueda buscar apoyos de aula matinal o comedor como expresa su hermano Rodolfo, siendo perfectamente conciliable su vida laboral con el cuidado de la menor que ya cuenta con 9 años y sin que suponga ningún obstáculo, la distancia entre sendos domicilios de escasos 20 km cuando ambos progenitores conducen. No olvida la Sala que se está estableciendo un régimen distinto para los dos hermanos, pero teniendo en cuenta la edad de los menores, sus deseos y la situación mantenida desde el 2021, ese régimen garantiza la unión y relaciones entre los hermanos, bajo el cuidado alterno por semanas de la menor que estará toda la semana conviviendo con su hermano y todo ello, a salvo otro acuerdo entre los progenitores.

En definitiva, atendiendo a la prueba practicada, singularmente a las exploraciones judiciales practicadas en la alzada, la Sala considera que debe atenderse al recurso en lo relativo a la custodia del menor Rodolfo, revocando la resolución en ese extremo con la atribución de la o la custodia exclusiva al progenitor, sin perjuicio de la patria potestad que corresponde a ambos y difiriendo el régimen de vacaciones, comunicaciones y estancias con la progenitora , al mutuo acuerdo del menor y la progenitora y, en su defecto, a la decisión del menor de 17 años con total libertad y flexibilidad, manteniendo el pronunciamiento de instancia respecto de la custodia compartida de Azucena, régimen de vacaciones y comunicaciones.

2.- Alimentos de los menores.

La resolución de instancia no fija pensión de alimentos para los menores bajo el sistema de custodia compartida señalando que la capacidad de ambos progenitores no es muy diversa, y que que los menores va a estar el mismo tiempo con el padre que con la madre, cada uno de los progenitores sufragará las necesidades cotidianas de sus hijos cuando le tenga en su compañía, sin perjuicio de abonar los gastos extraordinarios por mitad.

En orden a la pensión de alimentos de la menor, ha de señalarse que ha de ser proporcionales a los medios y posibilidades de los progenitores y a las necesidades de los menores, que aquí son las propias de la edad de un menor de 17 años bajo la custodia paterna y una menor de 9 años bajo custodia compartida semanal. en el que, aún no constando facturas o documentos al objeto de necesidades especiales, es indiscutible que tiene una enfermedad crónica de diabetes y que por mas que los principales gastos del tratamiento y control sanitario los cubra el sistema público de salud, precisa de una dieta y control alimentario especial.

Así lo dispone el T.S en la sentencia de 12 de abril de 2016 ROJ 1636/2016. La pensión alimenticia debe ser fijada atendiendo al sistema de proporcionalidad que establecen los arts. 146 y 147 CC, que aluden al caudal o fortuna del obligado a darlos y las necesidades del beneficiario, y cuando se trata de la contribución de ambos progenitores para satisfacer alimentos a los hijos, su caudal respectivo ( art. 145.1º CC) , siendo necesario tener en cuenta, comparativamente, los ingresos económicos y medios materiales de cada cónyuge, en atención a las necesidades propias de aquéllos (ropa, alimentación, estudios..).

En SAP de Almería de 24 de mayo de 2019 señalábamos lo siguiente :"Sobre la prestación de alimentos a menores de edad, en las resoluciones de familia es necesario un pronunciamiento de fijación de alimentos cuando hay menores de edad como hijos del matrimonio o de la pareja ( arts. 93 y 103.3ª Cc).

La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 Cc). Los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos ( art. 147 Cc). Todas estas disposiciones son aplicables a los demás casos en que por este Código, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el testador o lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate ( art. 153 Cc).

Pero, sobre este particular, el Tribunal Supremo ha señalado (S. 742/2013, de 27 de noviembre) la diferente naturaleza existente entre la obligación de alimentos entre parientes y la obligación de alimentos a los hijos manifestada claramente, entre otros extremos, en el distinto fundamento que las informa, el valor referencial del principio de solidaridad familiar, por una parte, frente a un contenido básico derivado directamente de la relación de filiación (39.3 CE y 110 y 111 del Código Civil) , la diferente finalidad y contenido de las mismas, el sustento básico en orden a salvaguardar la vida del alimentista, por una parte, frente a una asistencia mucho más amplia que se extiende, estén o no en situación de necesidad, a los gastos que ocasione el desarrollo de la personalidad del menor (10 CE y 154.2 del Código Civil) y, en suma, la distinta determinación y extinción según sea la naturaleza de la obligación de alimentos. Se trata de situaciones no homogéneas que en técnica constitucional impide alegar el elemento de comparación entre ambas obligaciones a los efectos de poder apreciar una posible vulneración del principio de igualdad (14 en relación con el 31.1 CE) . Del mismo modo que, en parecidos términos, cabe afirmar que a la obligación de alimentos respecto de los hijos, como derivación de la patria potestad, tampoco le son aplicables las limitaciones que se observan en el régimen legal de la obligación de alimentos entre parientes.

En consecuencia, la regla general en esta materia es la necesaria fijación de alimentos, con independencia de la capacidad económica, dado que no tener la custodia ordinaria a los menores sin aportar lo necesario para cuidado, sustento y asistencia médica sería tanto como la dejación de los deberes inherentes de la patria potestad. Así lo ha dicho esta Sala en STS 115/2017, en la que recordábamos que la suspensión de la pensión de alimentos sólo era posible, de conformidad con las SsTS de 18 de marzo de 2016 y 2 de diciembre de 2015, en supuestos de manifiesta indigencia.

En efecto, la línea jurisprudencial de esta materia viene representada por la STS 484/2017, de 20 de julio, que cita las de 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013, 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014, 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014, 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014, y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014. Según esa línea, conforme a los artículos 93 y 146 Cc, el progenitor no custodio siempre debe satisfacer la pensión de alimentos, pero ese deber debe ponderarse conforme a lo dispuesto en el art. 152.2 que reclama la extinción de la pensión "(...) cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia".

De donde se deduce que, en un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 de la Constitución y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. Sólo en supuestos de acreditación de dicha pobreza, será posible la supresión, y, a falta de esa acreditación, lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante".

3.- En orden a las posibilidades económicas de los progenitores, no existe gran prueba al objeto, pues no se aporta documental por ninguno de ellos y lo único que consta es que ambos son peones agrícolas afirmando el progenitor en su demanda que cobra unos 1000 euros, para luego ante el Equipo Psicosocial referir que como encargado y conduciendo un camión con un horario de 7 a 15.30 horas de lunes a viernes que percibe unos 800 euros, refiriendo la progenitora que trabaja de forma fija- discontinua y que cuando trabaja percibe unos 1200 euros mensuales. No consta que los menores tengan necesidades especiales distintas de las propias de su edad. No se aporta prueba alguna pese a que fue anunciada por el hoy recurrente sobre la situación de los préstamos a que alude en su demanda, si son o no gananciales y si subsiste esa deuda, pues ambos menores han manifestado que la vivienda que fue familiar en la DIRECCION005 de DIRECCION001 se ha vendido a un tercero, siendo así que el progenitor reside en una vivienda propiedad de sus padres y la progenitora en una vivienda de alquiler en DIRECCION002( DIRECCION001).oColegimos con la resolución de instancia que respecto de la menor Azucena bajo el sistema de custodia compartida y en una situación de similar capacidad económica, no procede la fijación de pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores que asumen el cuidado de la menor en estancias alternas, sin perjuicio de la obligación de ambos de contribuir al 50 % los gastos extraordinarios. Ahora bien, respecto de Rodolfo con 17 años de edad y dependiente económicamente de sus progenitores, atendiendo a la custodia exclusiva del progenitor, resulta imperativo la fijación de una pensión a cargo de la progenitora que atendiendo a lo solicitado por el recurrente, a la capacidad económica de ésta, a que tiene que abonar un alquiler y cubrir también las necesidades de la menor, se fija en 120 euros mensuales actualizables anualmente conforme a IPC a abonar en la cuenta que designe el progenitor dentro de los cinco primeros días de cada mes, además de la mitad de los gastos extraordinarios.

4.- Uso de la vivienda familiar y cargas del matrimonio.

Ciertamente, la resolución de instancia no hace pronunciamiento alguno sobre ambas cuestiones que fueron interesadas expresamente por la actora en su demanda y son pronunciamientos que han de efectuarse de oficio, sin que tampoco la parte recurrente haya instado el complemento de la resolución ex art 215 de la LEC incumpliendo la carga procesal al objeto para denunciar en apleación, la incongruencia omisiva.

Ahora bien, como hemos adelantado, ambos menores han declarado que la vivienda que fue familiar ya se ha vendido, con lo que no existe ninguna vivienda familiar sobre cuyo uso haya de pronunciarse la Sala. Desconocemos por falta de prueba practicada en la instancia y no intentada en la alzada, la situación de los dos préstamos a los que alude el recurrente en su demanda, si están o no cancelados, su titularidad, si son o no gananciales o sus circunstancias, pues nada aporta mas allá del documento 7 que nada acredita, por lo que, sin perjuicio de lo que resulte del proceso de liquidación de gananciales, ningún pronunciamiento procede al objeto.

CUARTO .-Por lo expuesto, dada la estimación parcial del recurso y la materia sobre la que versa, no ha lugar a la imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

PRIMERO.-La resolución de instancia declara el divorcio con efectos inherentes y, respecto de los dos menores Rodolfo nacido el NUM000 de 2002, cuenta hoy con 17 años y Azucena, nacida el NUM001 de 2016, tiene hoy 9 años acuerda la custodia compartida entre los progenitores y en defecto de acuerdo, con alternancia semanal y una estancia intersemanal mas la mitad de las vacaciones escolares atendiendo al informe psicosocial y pese a las desavenencias del menor, para que los menores estén juntos, sin cambiar de colegio a ninguno de los menores, reconociendo a ambos progenitores con capacidad parental y disponibilidad para su ejercicio con apoyo familiar, sin fijar pensión de alimentos en la medida en que las capacidades económicas son similares y asumiendo ambos los gastos extraordinarios por mitad, sin que proceda autorizar el cambio de colegio de los menores a falta de acuerdo de los progenitores.

Frente a los pronunciamientos relativos a la custodia compartida de los menores, se alza el progenitor y, en esencia, invoca error en la valoración de la prueba por no valorar la voluntad del menor de querer estar con su padre, la situación sostenida desde la separación de los progenitores, la residencia de los progenitores en distintos municipios, el apoyo externo con el que cuenta el progenitor y la falta de apoyos de la madre en rebeldía, lo que determina que deba revocarse la resolución con atribución de la guarda y custodia de los menores al progenitor estableciendo un régimen de visitas con la madre de fines de semanas alternos, mitad de vacaciones escolares y tarde intersemanal y fijando una pensión de alimentos a cargo de la misma de 120 euros mensuales por hijo, además de la mitad de los gastos extraordinarios. Así mismo, invoca incongruencia por omisión de pronunciamientos y falta de motivación en lo relativo a la atribución del uso del domicilio familiar interesado en demanda y a la obligación de pago de los préstamos del matrimonio al 50 % y si bien, invoca a lo largo del recurso, nulidad de actuaciones, solicita se revoque la resolución y se estime íntegramente la demanda.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la alzada en el régimen de custodia de dos menores de 17 y 9 años y demás medidas inherentes, ha de realizarse una serie de consideraciones previas:

1.- En los procedimientos que versan sobre menores se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos "favor filii", por encima de otros intereses particulares de los progenitores, y que las medidas relativas a los menores pueden ser adoptadas "ex officio".

Por tanto, nos encontramos en una materia en la que es criterio a tener en cuenta es el del "favor filii" y que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro, decidiendo sobre la custodia. El interés del menor (dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio y 17 de octubre de 2013 ) es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, sin embargo, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte, pero debe ser tenido en cuenta cuando: a) su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada no mediatizada o interferida por la conducta o influencia de alguno de los padres; b) que sus razones sean atendibles por no venir inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, c) que no venga desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los cuales, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores.

Y en cuanto a los deseos del menor, esta Sala a ha dicho (S. 422/2015, de 1 de diciembre, con cita en la de de 14 de abril de 2015, recurso 973/2014) que la decisión del menor sobre su custodia no se puede sacralizar. Venimos considerando que no se puede monopolizar la decisión de los niños, petrificarla en el sentido de que vinculen al juez. Al contrario, el Tribunal Supremo ya dijo que, caso de separación conyugal, a los hijos se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cuál de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia ( STS 719/2003 de 9 julio).

2.- Esta Audiencia en consonancia con la Jurisprudencia ha reiterado que en el marco legal y jurisprudencial vigente, el régimen de custodia compartida es el régimen general, prioritario y prevalente previsto en la ley, "el régimen natural " ordinario, y deseable en interés del menor, siempre y cuando resulte beneficioso para el superior interés del menor, además de igualitario para los progenitores , de necesaria observancia, salvo que concurran razones que justifiquen la excepción que representa atribuir la custodia solo a uno de los padres. Se trata de una doctrina mas que clara y uniforme en el actual estado jurisprudencial, tanto del Tribunal Supremo como de esta Audiencia, entre otras, SSAP de Almería de 28 de mayo de 2018, 5/12/2019 , 14 de noviembre de 2019 , de 19 de enero de 2021 y de 9 de julio de 2019.

En esta última resolución, revocando una custodia monoparental, señalaba lo siguiente: "Esta Audiencia en reciente SAP de 28 de mayo de 2019, RAC 165/2019 recogía la postura de la Sala en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, con reiteración de la expresada en sentencia de 6/10/2018 sobre la custodia compartida en los siguientes términos: "Esta se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor ( art. 92 del Código Civil).

Este precepto fue redactado según la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, sin que, no obstante, en su exposición de motivos se den pautas sobre la procedencia y fijación de la custodia compartida. En cualquier caso, siempre es necesario proteger el interés de los menores, que en nuestro derecho tiene características de orden público o de estatuto básico en materia de derecho de la familia, sin que cuyo marco no es posible la fijación del régimen de custodia, individual o compartida. Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en Sentencias 143/1990, 298/1993, 187/1996, 114/1997 y 141/2000. Asimismo, es de recordar que la necesidad de informe del Ministerio Fiscal está presente, pero ya no se considera que el dictamen haya de ser favorable para adoptar la medida. Desde la STC 185/2012, el dictamen es preceptivo, pero no vinculante.

El TS ( STS 3-3-2016, 7-3-2017), en sus ultimas sentencias, y desde hace unos años, es proclive a la concesión de un régimen de custodia compartida, entendiendo que esta debería ser la situación normal para regular la guarda y custodia de los hijos menores de edad, siendo lo contrario la excepcionalidad, siempre teniendo presente que lo importante, y que debe primar, es ante todo el interés del menor.

Como precisaba la sentencia de 19 de julio de 2013 "se prima el interés del menor y este interés exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y, garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos".

3.-En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como « novum iudicium » sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano " ad quem " tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum "quantum" appellatum") ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre , de 6 de mayo), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero y de 12 de febrero2002.

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «"factum"» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003; 15 de abril de 2003; y 12 de mayo de 2003 -. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras).

TERCERO.-Presupuesto lo anterior y en la revisión completa que comporta la alzada de lo actuado en la instancia y teniendo en cuenta la exploración de los dos menores practicada en la alzada, anticipa la Sala que asiste parcial razón al recurrente, pues la sentencia se basa en exclusiva en el informe del Equipo Psicosocial que no es vinculante, sino una prueba más a valorar junto la demás practicada y, obviando por completo la voluntad de los menores libremente exteriorizada, en particular la de Rodolfo que cuenta hoy con 17 años de edad.

1.- Resulta de las actuaciones que desde la separación de hecho de la pareja en el 2021, el menor Rodolfo se ha ido a vivir con su padre a DIRECCION000 en una vivienda de los padres del progenitor y, Azucena, hasta la Sentencia que hoy se recurre, convivía con su madre en DIRECCION001, en el que fue el domicilio familiar con visitas al progenitor en fines de semana alternos, domicilio que ambos menores en sede de exploración judicial en la alzada, manifiestan que se ha vendido, residiendo la menor con su madre en semanas alternas bajo el régimen de la custodia compartida establecido en la sentencia desde 2024 en una vivienda de alquiler en DIRECCION002( DIRECCION001). Ambos progenitores residen en localidades distintas a unos 20 km, DIRECCION000 y DIRECCION001, lo que no ha sido obstáculo para el desarrollo de la custodia compartida de Azucena. Rodolfo estudia en la DIRECCION003 y Azucena está escolarizada en DIRECCION001. El progenitor trabaja de encargado en una finca y conduce un camión en la DIRECCION000, y la progenitora trabaja de fijo- discontinuo en un almacén hortofrutícola en DIRECCION001, teniendo ambos padres a su disposición un vehículo.

El menor Rodolfo con 17 años y que cumple los 18 años en NUM000, desde el 2021 ha convivido con su padre, y su voluntad y deseos reiterados en la alzada, es seguir bajo su custodia hasta la pronta mayoría de edad, siendo tajante al objeto en la exploración" quiere seguir como está, sus relaciones con su madre son buenas pero no muy estrechas, la única relación con su madre es cuando se realiza la entrega de su hermana en el domicilio paterno",siendo así que la custodia compartida que se fijó en la sentencia recurrida en ningún momento ha tenido lugar, siendo un pronunciamiento completamente ilusorio ante la voluntad del menor y la propia situación de hecho que han consentido los progenitores desde el 2021, por lo que, atendiendo al superior interés de Rodolfo y a su voluntad y deseos manifestados con 17 años, asiste razón al recurrente en el no establecimiento de la custodia compartida, siendo lo mas beneficioso y acorde a su voluntad libre y reiteradamente expresada, establecer un régimen de custodia exclusiva a favor del progenitor, sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad .Teniendo en cuenta su edad y su inminente mayoría de edad, el régimen de vacaciones, comunicaciones y estancias con la progenitora se difiere al mutuo acuerdo del menor y la progenitora y, en su defecto, a la decisión del menor.

La situación de Azucena con 9 años es distinta y, aún cuando por su edad, su voluntad no puede ser determinante, la Sala ha apreciado suficiente juicio y madurez en su exploración en la alzada como para que haya de tenerse en cuenta sus deseos y preferencias. Desde la separación estuvo de hecho bajo la custodia materna con visitas al progenitor de fines de semana alternos y desde la sentencia de instancia, abril de 2025, se ha desarrollado la custodia compartida de la menor sin problema alguno, con alternancias semanales y llevando a la menor al colegio de DIRECCION001- donde quiere seguir estudiando y tiene su ambiente- el progenitor que ostenta la custodia cada semana sin que conste ningún incidente al objeto y como resulta de la propia exploración, con cierta flexibilidad y comunicación entre los propios progenitores para el desarrollo de esa custodia compartida en beneficio de la misma bajo la disponibilidad laboral de los padres, pues en los períodos en que su madre trabaja en horario que dificulta la atención de la menor, ella misma manifiesta que se quedará con su padre, además de contar con apoyos externos que relata la propia menor, tras el fallecimiento de su abuela materna. Prueba de esa flexibilidad y comunicación de los progenitores en la atención a los intereses de Azucena y en el normal desenvolvimiento de la custodia compartida, es que el propio día de la exploración en la alzada, la menor manifiesta con total espontaneidad que " esta semana le tocaba estar con su madre pero como tiene un viaje familiar que hacen todos los años con la familia paterna a DIRECCION004, por eso está hoy su padre". Ciertamente, el progenitor cuenta con mayores apoyos familiares en DIRECCION000 que la progenitora en DIRECCION001, pero ello no es óbice al mantenimiento de una custodia compartida entre los progenitores sobre una menor que manifiesta que está bien y quiere seguir conviviendo con cada progenitor en semanas alternas, que " le gusta estar con ambos progenitores y no quiere estar sólo con uno de ellos" y que en los períodos que su madre no puede atenderla acuda al otro progenitor o incluso pueda buscar apoyos de aula matinal o comedor como expresa su hermano Rodolfo, siendo perfectamente conciliable su vida laboral con el cuidado de la menor que ya cuenta con 9 años y sin que suponga ningún obstáculo, la distancia entre sendos domicilios de escasos 20 km cuando ambos progenitores conducen. No olvida la Sala que se está estableciendo un régimen distinto para los dos hermanos, pero teniendo en cuenta la edad de los menores, sus deseos y la situación mantenida desde el 2021, ese régimen garantiza la unión y relaciones entre los hermanos, bajo el cuidado alterno por semanas de la menor que estará toda la semana conviviendo con su hermano y todo ello, a salvo otro acuerdo entre los progenitores.

En definitiva, atendiendo a la prueba practicada, singularmente a las exploraciones judiciales practicadas en la alzada, la Sala considera que debe atenderse al recurso en lo relativo a la custodia del menor Rodolfo, revocando la resolución en ese extremo con la atribución de la o la custodia exclusiva al progenitor, sin perjuicio de la patria potestad que corresponde a ambos y difiriendo el régimen de vacaciones, comunicaciones y estancias con la progenitora , al mutuo acuerdo del menor y la progenitora y, en su defecto, a la decisión del menor de 17 años con total libertad y flexibilidad, manteniendo el pronunciamiento de instancia respecto de la custodia compartida de Azucena, régimen de vacaciones y comunicaciones.

2.- Alimentos de los menores.

La resolución de instancia no fija pensión de alimentos para los menores bajo el sistema de custodia compartida señalando que la capacidad de ambos progenitores no es muy diversa, y que que los menores va a estar el mismo tiempo con el padre que con la madre, cada uno de los progenitores sufragará las necesidades cotidianas de sus hijos cuando le tenga en su compañía, sin perjuicio de abonar los gastos extraordinarios por mitad.

En orden a la pensión de alimentos de la menor, ha de señalarse que ha de ser proporcionales a los medios y posibilidades de los progenitores y a las necesidades de los menores, que aquí son las propias de la edad de un menor de 17 años bajo la custodia paterna y una menor de 9 años bajo custodia compartida semanal. en el que, aún no constando facturas o documentos al objeto de necesidades especiales, es indiscutible que tiene una enfermedad crónica de diabetes y que por mas que los principales gastos del tratamiento y control sanitario los cubra el sistema público de salud, precisa de una dieta y control alimentario especial.

Así lo dispone el T.S en la sentencia de 12 de abril de 2016 ROJ 1636/2016. La pensión alimenticia debe ser fijada atendiendo al sistema de proporcionalidad que establecen los arts. 146 y 147 CC, que aluden al caudal o fortuna del obligado a darlos y las necesidades del beneficiario, y cuando se trata de la contribución de ambos progenitores para satisfacer alimentos a los hijos, su caudal respectivo ( art. 145.1º CC) , siendo necesario tener en cuenta, comparativamente, los ingresos económicos y medios materiales de cada cónyuge, en atención a las necesidades propias de aquéllos (ropa, alimentación, estudios..).

En SAP de Almería de 24 de mayo de 2019 señalábamos lo siguiente :"Sobre la prestación de alimentos a menores de edad, en las resoluciones de familia es necesario un pronunciamiento de fijación de alimentos cuando hay menores de edad como hijos del matrimonio o de la pareja ( arts. 93 y 103.3ª Cc).

La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 Cc). Los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos ( art. 147 Cc). Todas estas disposiciones son aplicables a los demás casos en que por este Código, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el testador o lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate ( art. 153 Cc).

Pero, sobre este particular, el Tribunal Supremo ha señalado (S. 742/2013, de 27 de noviembre) la diferente naturaleza existente entre la obligación de alimentos entre parientes y la obligación de alimentos a los hijos manifestada claramente, entre otros extremos, en el distinto fundamento que las informa, el valor referencial del principio de solidaridad familiar, por una parte, frente a un contenido básico derivado directamente de la relación de filiación (39.3 CE y 110 y 111 del Código Civil) , la diferente finalidad y contenido de las mismas, el sustento básico en orden a salvaguardar la vida del alimentista, por una parte, frente a una asistencia mucho más amplia que se extiende, estén o no en situación de necesidad, a los gastos que ocasione el desarrollo de la personalidad del menor (10 CE y 154.2 del Código Civil) y, en suma, la distinta determinación y extinción según sea la naturaleza de la obligación de alimentos. Se trata de situaciones no homogéneas que en técnica constitucional impide alegar el elemento de comparación entre ambas obligaciones a los efectos de poder apreciar una posible vulneración del principio de igualdad (14 en relación con el 31.1 CE) . Del mismo modo que, en parecidos términos, cabe afirmar que a la obligación de alimentos respecto de los hijos, como derivación de la patria potestad, tampoco le son aplicables las limitaciones que se observan en el régimen legal de la obligación de alimentos entre parientes.

En consecuencia, la regla general en esta materia es la necesaria fijación de alimentos, con independencia de la capacidad económica, dado que no tener la custodia ordinaria a los menores sin aportar lo necesario para cuidado, sustento y asistencia médica sería tanto como la dejación de los deberes inherentes de la patria potestad. Así lo ha dicho esta Sala en STS 115/2017, en la que recordábamos que la suspensión de la pensión de alimentos sólo era posible, de conformidad con las SsTS de 18 de marzo de 2016 y 2 de diciembre de 2015, en supuestos de manifiesta indigencia.

En efecto, la línea jurisprudencial de esta materia viene representada por la STS 484/2017, de 20 de julio, que cita las de 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013, 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014, 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014, 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014, y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014. Según esa línea, conforme a los artículos 93 y 146 Cc, el progenitor no custodio siempre debe satisfacer la pensión de alimentos, pero ese deber debe ponderarse conforme a lo dispuesto en el art. 152.2 que reclama la extinción de la pensión "(...) cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia".

De donde se deduce que, en un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 de la Constitución y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. Sólo en supuestos de acreditación de dicha pobreza, será posible la supresión, y, a falta de esa acreditación, lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante".

3.- En orden a las posibilidades económicas de los progenitores, no existe gran prueba al objeto, pues no se aporta documental por ninguno de ellos y lo único que consta es que ambos son peones agrícolas afirmando el progenitor en su demanda que cobra unos 1000 euros, para luego ante el Equipo Psicosocial referir que como encargado y conduciendo un camión con un horario de 7 a 15.30 horas de lunes a viernes que percibe unos 800 euros, refiriendo la progenitora que trabaja de forma fija- discontinua y que cuando trabaja percibe unos 1200 euros mensuales. No consta que los menores tengan necesidades especiales distintas de las propias de su edad. No se aporta prueba alguna pese a que fue anunciada por el hoy recurrente sobre la situación de los préstamos a que alude en su demanda, si son o no gananciales y si subsiste esa deuda, pues ambos menores han manifestado que la vivienda que fue familiar en la DIRECCION005 de DIRECCION001 se ha vendido a un tercero, siendo así que el progenitor reside en una vivienda propiedad de sus padres y la progenitora en una vivienda de alquiler en DIRECCION002( DIRECCION001).oColegimos con la resolución de instancia que respecto de la menor Azucena bajo el sistema de custodia compartida y en una situación de similar capacidad económica, no procede la fijación de pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores que asumen el cuidado de la menor en estancias alternas, sin perjuicio de la obligación de ambos de contribuir al 50 % los gastos extraordinarios. Ahora bien, respecto de Rodolfo con 17 años de edad y dependiente económicamente de sus progenitores, atendiendo a la custodia exclusiva del progenitor, resulta imperativo la fijación de una pensión a cargo de la progenitora que atendiendo a lo solicitado por el recurrente, a la capacidad económica de ésta, a que tiene que abonar un alquiler y cubrir también las necesidades de la menor, se fija en 120 euros mensuales actualizables anualmente conforme a IPC a abonar en la cuenta que designe el progenitor dentro de los cinco primeros días de cada mes, además de la mitad de los gastos extraordinarios.

4.- Uso de la vivienda familiar y cargas del matrimonio.

Ciertamente, la resolución de instancia no hace pronunciamiento alguno sobre ambas cuestiones que fueron interesadas expresamente por la actora en su demanda y son pronunciamientos que han de efectuarse de oficio, sin que tampoco la parte recurrente haya instado el complemento de la resolución ex art 215 de la LEC incumpliendo la carga procesal al objeto para denunciar en apleación, la incongruencia omisiva.

Ahora bien, como hemos adelantado, ambos menores han declarado que la vivienda que fue familiar ya se ha vendido, con lo que no existe ninguna vivienda familiar sobre cuyo uso haya de pronunciarse la Sala. Desconocemos por falta de prueba practicada en la instancia y no intentada en la alzada, la situación de los dos préstamos a los que alude el recurrente en su demanda, si están o no cancelados, su titularidad, si son o no gananciales o sus circunstancias, pues nada aporta mas allá del documento 7 que nada acredita, por lo que, sin perjuicio de lo que resulte del proceso de liquidación de gananciales, ningún pronunciamiento procede al objeto.

CUARTO .-Por lo expuesto, dada la estimación parcial del recurso y la materia sobre la que versa, no ha lugar a la imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

PRIMERO.-La resolución de instancia declara el divorcio con efectos inherentes y, respecto de los dos menores Rodolfo nacido el NUM000 de 2002, cuenta hoy con 17 años y Azucena, nacida el NUM001 de 2016, tiene hoy 9 años acuerda la custodia compartida entre los progenitores y en defecto de acuerdo, con alternancia semanal y una estancia intersemanal mas la mitad de las vacaciones escolares atendiendo al informe psicosocial y pese a las desavenencias del menor, para que los menores estén juntos, sin cambiar de colegio a ninguno de los menores, reconociendo a ambos progenitores con capacidad parental y disponibilidad para su ejercicio con apoyo familiar, sin fijar pensión de alimentos en la medida en que las capacidades económicas son similares y asumiendo ambos los gastos extraordinarios por mitad, sin que proceda autorizar el cambio de colegio de los menores a falta de acuerdo de los progenitores.

Frente a los pronunciamientos relativos a la custodia compartida de los menores, se alza el progenitor y, en esencia, invoca error en la valoración de la prueba por no valorar la voluntad del menor de querer estar con su padre, la situación sostenida desde la separación de los progenitores, la residencia de los progenitores en distintos municipios, el apoyo externo con el que cuenta el progenitor y la falta de apoyos de la madre en rebeldía, lo que determina que deba revocarse la resolución con atribución de la guarda y custodia de los menores al progenitor estableciendo un régimen de visitas con la madre de fines de semanas alternos, mitad de vacaciones escolares y tarde intersemanal y fijando una pensión de alimentos a cargo de la misma de 120 euros mensuales por hijo, además de la mitad de los gastos extraordinarios. Así mismo, invoca incongruencia por omisión de pronunciamientos y falta de motivación en lo relativo a la atribución del uso del domicilio familiar interesado en demanda y a la obligación de pago de los préstamos del matrimonio al 50 % y si bien, invoca a lo largo del recurso, nulidad de actuaciones, solicita se revoque la resolución y se estime íntegramente la demanda.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la alzada en el régimen de custodia de dos menores de 17 y 9 años y demás medidas inherentes, ha de realizarse una serie de consideraciones previas:

1.- En los procedimientos que versan sobre menores se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos "favor filii", por encima de otros intereses particulares de los progenitores, y que las medidas relativas a los menores pueden ser adoptadas "ex officio".

Por tanto, nos encontramos en una materia en la que es criterio a tener en cuenta es el del "favor filii" y que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro, decidiendo sobre la custodia. El interés del menor (dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio y 17 de octubre de 2013 ) es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, sin embargo, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte, pero debe ser tenido en cuenta cuando: a) su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada no mediatizada o interferida por la conducta o influencia de alguno de los padres; b) que sus razones sean atendibles por no venir inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, c) que no venga desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los cuales, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores.

Y en cuanto a los deseos del menor, esta Sala a ha dicho (S. 422/2015, de 1 de diciembre, con cita en la de de 14 de abril de 2015, recurso 973/2014) que la decisión del menor sobre su custodia no se puede sacralizar. Venimos considerando que no se puede monopolizar la decisión de los niños, petrificarla en el sentido de que vinculen al juez. Al contrario, el Tribunal Supremo ya dijo que, caso de separación conyugal, a los hijos se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cuál de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia ( STS 719/2003 de 9 julio).

2.- Esta Audiencia en consonancia con la Jurisprudencia ha reiterado que en el marco legal y jurisprudencial vigente, el régimen de custodia compartida es el régimen general, prioritario y prevalente previsto en la ley, "el régimen natural " ordinario, y deseable en interés del menor, siempre y cuando resulte beneficioso para el superior interés del menor, además de igualitario para los progenitores , de necesaria observancia, salvo que concurran razones que justifiquen la excepción que representa atribuir la custodia solo a uno de los padres. Se trata de una doctrina mas que clara y uniforme en el actual estado jurisprudencial, tanto del Tribunal Supremo como de esta Audiencia, entre otras, SSAP de Almería de 28 de mayo de 2018, 5/12/2019 , 14 de noviembre de 2019 , de 19 de enero de 2021 y de 9 de julio de 2019.

En esta última resolución, revocando una custodia monoparental, señalaba lo siguiente: "Esta Audiencia en reciente SAP de 28 de mayo de 2019, RAC 165/2019 recogía la postura de la Sala en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, con reiteración de la expresada en sentencia de 6/10/2018 sobre la custodia compartida en los siguientes términos: "Esta se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor ( art. 92 del Código Civil).

Este precepto fue redactado según la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, sin que, no obstante, en su exposición de motivos se den pautas sobre la procedencia y fijación de la custodia compartida. En cualquier caso, siempre es necesario proteger el interés de los menores, que en nuestro derecho tiene características de orden público o de estatuto básico en materia de derecho de la familia, sin que cuyo marco no es posible la fijación del régimen de custodia, individual o compartida. Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en Sentencias 143/1990, 298/1993, 187/1996, 114/1997 y 141/2000. Asimismo, es de recordar que la necesidad de informe del Ministerio Fiscal está presente, pero ya no se considera que el dictamen haya de ser favorable para adoptar la medida. Desde la STC 185/2012, el dictamen es preceptivo, pero no vinculante.

El TS ( STS 3-3-2016, 7-3-2017), en sus ultimas sentencias, y desde hace unos años, es proclive a la concesión de un régimen de custodia compartida, entendiendo que esta debería ser la situación normal para regular la guarda y custodia de los hijos menores de edad, siendo lo contrario la excepcionalidad, siempre teniendo presente que lo importante, y que debe primar, es ante todo el interés del menor.

Como precisaba la sentencia de 19 de julio de 2013 "se prima el interés del menor y este interés exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y, garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos".

3.-En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como « novum iudicium » sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano " ad quem " tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum "quantum" appellatum") ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre , de 6 de mayo), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero y de 12 de febrero2002.

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «"factum"» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003; 15 de abril de 2003; y 12 de mayo de 2003 -. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras).

TERCERO.-Presupuesto lo anterior y en la revisión completa que comporta la alzada de lo actuado en la instancia y teniendo en cuenta la exploración de los dos menores practicada en la alzada, anticipa la Sala que asiste parcial razón al recurrente, pues la sentencia se basa en exclusiva en el informe del Equipo Psicosocial que no es vinculante, sino una prueba más a valorar junto la demás practicada y, obviando por completo la voluntad de los menores libremente exteriorizada, en particular la de Rodolfo que cuenta hoy con 17 años de edad.

1.- Resulta de las actuaciones que desde la separación de hecho de la pareja en el 2021, el menor Rodolfo se ha ido a vivir con su padre a DIRECCION000 en una vivienda de los padres del progenitor y, Azucena, hasta la Sentencia que hoy se recurre, convivía con su madre en DIRECCION001, en el que fue el domicilio familiar con visitas al progenitor en fines de semana alternos, domicilio que ambos menores en sede de exploración judicial en la alzada, manifiestan que se ha vendido, residiendo la menor con su madre en semanas alternas bajo el régimen de la custodia compartida establecido en la sentencia desde 2024 en una vivienda de alquiler en DIRECCION002( DIRECCION001). Ambos progenitores residen en localidades distintas a unos 20 km, DIRECCION000 y DIRECCION001, lo que no ha sido obstáculo para el desarrollo de la custodia compartida de Azucena. Rodolfo estudia en la DIRECCION003 y Azucena está escolarizada en DIRECCION001. El progenitor trabaja de encargado en una finca y conduce un camión en la DIRECCION000, y la progenitora trabaja de fijo- discontinuo en un almacén hortofrutícola en DIRECCION001, teniendo ambos padres a su disposición un vehículo.

El menor Rodolfo con 17 años y que cumple los 18 años en NUM000, desde el 2021 ha convivido con su padre, y su voluntad y deseos reiterados en la alzada, es seguir bajo su custodia hasta la pronta mayoría de edad, siendo tajante al objeto en la exploración" quiere seguir como está, sus relaciones con su madre son buenas pero no muy estrechas, la única relación con su madre es cuando se realiza la entrega de su hermana en el domicilio paterno",siendo así que la custodia compartida que se fijó en la sentencia recurrida en ningún momento ha tenido lugar, siendo un pronunciamiento completamente ilusorio ante la voluntad del menor y la propia situación de hecho que han consentido los progenitores desde el 2021, por lo que, atendiendo al superior interés de Rodolfo y a su voluntad y deseos manifestados con 17 años, asiste razón al recurrente en el no establecimiento de la custodia compartida, siendo lo mas beneficioso y acorde a su voluntad libre y reiteradamente expresada, establecer un régimen de custodia exclusiva a favor del progenitor, sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad .Teniendo en cuenta su edad y su inminente mayoría de edad, el régimen de vacaciones, comunicaciones y estancias con la progenitora se difiere al mutuo acuerdo del menor y la progenitora y, en su defecto, a la decisión del menor.

La situación de Azucena con 9 años es distinta y, aún cuando por su edad, su voluntad no puede ser determinante, la Sala ha apreciado suficiente juicio y madurez en su exploración en la alzada como para que haya de tenerse en cuenta sus deseos y preferencias. Desde la separación estuvo de hecho bajo la custodia materna con visitas al progenitor de fines de semana alternos y desde la sentencia de instancia, abril de 2025, se ha desarrollado la custodia compartida de la menor sin problema alguno, con alternancias semanales y llevando a la menor al colegio de DIRECCION001- donde quiere seguir estudiando y tiene su ambiente- el progenitor que ostenta la custodia cada semana sin que conste ningún incidente al objeto y como resulta de la propia exploración, con cierta flexibilidad y comunicación entre los propios progenitores para el desarrollo de esa custodia compartida en beneficio de la misma bajo la disponibilidad laboral de los padres, pues en los períodos en que su madre trabaja en horario que dificulta la atención de la menor, ella misma manifiesta que se quedará con su padre, además de contar con apoyos externos que relata la propia menor, tras el fallecimiento de su abuela materna. Prueba de esa flexibilidad y comunicación de los progenitores en la atención a los intereses de Azucena y en el normal desenvolvimiento de la custodia compartida, es que el propio día de la exploración en la alzada, la menor manifiesta con total espontaneidad que " esta semana le tocaba estar con su madre pero como tiene un viaje familiar que hacen todos los años con la familia paterna a DIRECCION004, por eso está hoy su padre". Ciertamente, el progenitor cuenta con mayores apoyos familiares en DIRECCION000 que la progenitora en DIRECCION001, pero ello no es óbice al mantenimiento de una custodia compartida entre los progenitores sobre una menor que manifiesta que está bien y quiere seguir conviviendo con cada progenitor en semanas alternas, que " le gusta estar con ambos progenitores y no quiere estar sólo con uno de ellos" y que en los períodos que su madre no puede atenderla acuda al otro progenitor o incluso pueda buscar apoyos de aula matinal o comedor como expresa su hermano Rodolfo, siendo perfectamente conciliable su vida laboral con el cuidado de la menor que ya cuenta con 9 años y sin que suponga ningún obstáculo, la distancia entre sendos domicilios de escasos 20 km cuando ambos progenitores conducen. No olvida la Sala que se está estableciendo un régimen distinto para los dos hermanos, pero teniendo en cuenta la edad de los menores, sus deseos y la situación mantenida desde el 2021, ese régimen garantiza la unión y relaciones entre los hermanos, bajo el cuidado alterno por semanas de la menor que estará toda la semana conviviendo con su hermano y todo ello, a salvo otro acuerdo entre los progenitores.

En definitiva, atendiendo a la prueba practicada, singularmente a las exploraciones judiciales practicadas en la alzada, la Sala considera que debe atenderse al recurso en lo relativo a la custodia del menor Rodolfo, revocando la resolución en ese extremo con la atribución de la o la custodia exclusiva al progenitor, sin perjuicio de la patria potestad que corresponde a ambos y difiriendo el régimen de vacaciones, comunicaciones y estancias con la progenitora , al mutuo acuerdo del menor y la progenitora y, en su defecto, a la decisión del menor de 17 años con total libertad y flexibilidad, manteniendo el pronunciamiento de instancia respecto de la custodia compartida de Azucena, régimen de vacaciones y comunicaciones.

2.- Alimentos de los menores.

La resolución de instancia no fija pensión de alimentos para los menores bajo el sistema de custodia compartida señalando que la capacidad de ambos progenitores no es muy diversa, y que que los menores va a estar el mismo tiempo con el padre que con la madre, cada uno de los progenitores sufragará las necesidades cotidianas de sus hijos cuando le tenga en su compañía, sin perjuicio de abonar los gastos extraordinarios por mitad.

En orden a la pensión de alimentos de la menor, ha de señalarse que ha de ser proporcionales a los medios y posibilidades de los progenitores y a las necesidades de los menores, que aquí son las propias de la edad de un menor de 17 años bajo la custodia paterna y una menor de 9 años bajo custodia compartida semanal. en el que, aún no constando facturas o documentos al objeto de necesidades especiales, es indiscutible que tiene una enfermedad crónica de diabetes y que por mas que los principales gastos del tratamiento y control sanitario los cubra el sistema público de salud, precisa de una dieta y control alimentario especial.

Así lo dispone el T.S en la sentencia de 12 de abril de 2016 ROJ 1636/2016. La pensión alimenticia debe ser fijada atendiendo al sistema de proporcionalidad que establecen los arts. 146 y 147 CC, que aluden al caudal o fortuna del obligado a darlos y las necesidades del beneficiario, y cuando se trata de la contribución de ambos progenitores para satisfacer alimentos a los hijos, su caudal respectivo ( art. 145.1º CC) , siendo necesario tener en cuenta, comparativamente, los ingresos económicos y medios materiales de cada cónyuge, en atención a las necesidades propias de aquéllos (ropa, alimentación, estudios..).

En SAP de Almería de 24 de mayo de 2019 señalábamos lo siguiente :"Sobre la prestación de alimentos a menores de edad, en las resoluciones de familia es necesario un pronunciamiento de fijación de alimentos cuando hay menores de edad como hijos del matrimonio o de la pareja ( arts. 93 y 103.3ª Cc).

La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 Cc). Los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos ( art. 147 Cc). Todas estas disposiciones son aplicables a los demás casos en que por este Código, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el testador o lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate ( art. 153 Cc).

Pero, sobre este particular, el Tribunal Supremo ha señalado (S. 742/2013, de 27 de noviembre) la diferente naturaleza existente entre la obligación de alimentos entre parientes y la obligación de alimentos a los hijos manifestada claramente, entre otros extremos, en el distinto fundamento que las informa, el valor referencial del principio de solidaridad familiar, por una parte, frente a un contenido básico derivado directamente de la relación de filiación (39.3 CE y 110 y 111 del Código Civil) , la diferente finalidad y contenido de las mismas, el sustento básico en orden a salvaguardar la vida del alimentista, por una parte, frente a una asistencia mucho más amplia que se extiende, estén o no en situación de necesidad, a los gastos que ocasione el desarrollo de la personalidad del menor (10 CE y 154.2 del Código Civil) y, en suma, la distinta determinación y extinción según sea la naturaleza de la obligación de alimentos. Se trata de situaciones no homogéneas que en técnica constitucional impide alegar el elemento de comparación entre ambas obligaciones a los efectos de poder apreciar una posible vulneración del principio de igualdad (14 en relación con el 31.1 CE) . Del mismo modo que, en parecidos términos, cabe afirmar que a la obligación de alimentos respecto de los hijos, como derivación de la patria potestad, tampoco le son aplicables las limitaciones que se observan en el régimen legal de la obligación de alimentos entre parientes.

En consecuencia, la regla general en esta materia es la necesaria fijación de alimentos, con independencia de la capacidad económica, dado que no tener la custodia ordinaria a los menores sin aportar lo necesario para cuidado, sustento y asistencia médica sería tanto como la dejación de los deberes inherentes de la patria potestad. Así lo ha dicho esta Sala en STS 115/2017, en la que recordábamos que la suspensión de la pensión de alimentos sólo era posible, de conformidad con las SsTS de 18 de marzo de 2016 y 2 de diciembre de 2015, en supuestos de manifiesta indigencia.

En efecto, la línea jurisprudencial de esta materia viene representada por la STS 484/2017, de 20 de julio, que cita las de 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013, 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014, 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014, 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014, y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014. Según esa línea, conforme a los artículos 93 y 146 Cc, el progenitor no custodio siempre debe satisfacer la pensión de alimentos, pero ese deber debe ponderarse conforme a lo dispuesto en el art. 152.2 que reclama la extinción de la pensión "(...) cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia".

De donde se deduce que, en un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 de la Constitución y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. Sólo en supuestos de acreditación de dicha pobreza, será posible la supresión, y, a falta de esa acreditación, lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante".

3.- En orden a las posibilidades económicas de los progenitores, no existe gran prueba al objeto, pues no se aporta documental por ninguno de ellos y lo único que consta es que ambos son peones agrícolas afirmando el progenitor en su demanda que cobra unos 1000 euros, para luego ante el Equipo Psicosocial referir que como encargado y conduciendo un camión con un horario de 7 a 15.30 horas de lunes a viernes que percibe unos 800 euros, refiriendo la progenitora que trabaja de forma fija- discontinua y que cuando trabaja percibe unos 1200 euros mensuales. No consta que los menores tengan necesidades especiales distintas de las propias de su edad. No se aporta prueba alguna pese a que fue anunciada por el hoy recurrente sobre la situación de los préstamos a que alude en su demanda, si son o no gananciales y si subsiste esa deuda, pues ambos menores han manifestado que la vivienda que fue familiar en la DIRECCION005 de DIRECCION001 se ha vendido a un tercero, siendo así que el progenitor reside en una vivienda propiedad de sus padres y la progenitora en una vivienda de alquiler en DIRECCION002( DIRECCION001).oColegimos con la resolución de instancia que respecto de la menor Azucena bajo el sistema de custodia compartida y en una situación de similar capacidad económica, no procede la fijación de pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores que asumen el cuidado de la menor en estancias alternas, sin perjuicio de la obligación de ambos de contribuir al 50 % los gastos extraordinarios. Ahora bien, respecto de Rodolfo con 17 años de edad y dependiente económicamente de sus progenitores, atendiendo a la custodia exclusiva del progenitor, resulta imperativo la fijación de una pensión a cargo de la progenitora que atendiendo a lo solicitado por el recurrente, a la capacidad económica de ésta, a que tiene que abonar un alquiler y cubrir también las necesidades de la menor, se fija en 120 euros mensuales actualizables anualmente conforme a IPC a abonar en la cuenta que designe el progenitor dentro de los cinco primeros días de cada mes, además de la mitad de los gastos extraordinarios.

4.- Uso de la vivienda familiar y cargas del matrimonio.

Ciertamente, la resolución de instancia no hace pronunciamiento alguno sobre ambas cuestiones que fueron interesadas expresamente por la actora en su demanda y son pronunciamientos que han de efectuarse de oficio, sin que tampoco la parte recurrente haya instado el complemento de la resolución ex art 215 de la LEC incumpliendo la carga procesal al objeto para denunciar en apleación, la incongruencia omisiva.

Ahora bien, como hemos adelantado, ambos menores han declarado que la vivienda que fue familiar ya se ha vendido, con lo que no existe ninguna vivienda familiar sobre cuyo uso haya de pronunciarse la Sala. Desconocemos por falta de prueba practicada en la instancia y no intentada en la alzada, la situación de los dos préstamos a los que alude el recurrente en su demanda, si están o no cancelados, su titularidad, si son o no gananciales o sus circunstancias, pues nada aporta mas allá del documento 7 que nada acredita, por lo que, sin perjuicio de lo que resulte del proceso de liquidación de gananciales, ningún pronunciamiento procede al objeto.

CUARTO .-Por lo expuesto, dada la estimación parcial del recurso y la materia sobre la que versa, no ha lugar a la imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,