Sentencia Civil 470/2024 Audiencia Provincial Civil de Albacete nº 1, Rec. 19/2023 de 28 de noviembre del 2024

PRIMERO.- La mercantil AB Volvo interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 16/9/2022 por el Juzgado de lo Mercantil de Albacete en el juicio verbal 208/2021. Sentencia que estimó íntegramente la demanda de DIRECCION000 CB contra la hoy recurrente, condenó a la demandada a abonar a la actora en concepto de indemnización por los daños por la adquisición del vehículo Volvo matrícula NUM000 y nº de bastidor NUM001 la cantidad total de 2.942,17 euros mas los intereses legales devengados desde la fecha de la presentación de la demanda, así como al pago de las costas procesales.

La recurrente pretende con su recurso la revocación de la sentencia recurrida y que por la Sala se dicte otra que desestima íntegramente la demanda rectora de las actuaciones con imposición de las costas a la parte actora.

DIRECCION000 CB se opuso al recurso de apelación solicitando su desestimación con expresa imposición de las costas en la segunda instancia al recurrente.

Debemos recordar, antes de seguir adelante, que D. Serafin y D. Juan Ignacio, que decían actuar en beneficio de la CB DIRECCION000, interpusieron la demanda rectora de las presentes actuaciones el día 20/7/2021. En ella se ejercitaba una acción de indemnización de los daños y perjuicios derivados del comportamiento descrito en la decisión de la Comisión Europea AT.39824, de 19.7.2016, que sancionó a la demandada, junto con otras cinco empresas del sector, por infracción del art 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), y del art. 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo (EEE), en un proceso de conformidad, por conductas anticompetitivas en la comercialización de camiones medianos y pesados, desarrolladas desde el 17.1.1997 hasta el 18.1.2011.

La acción ejercitada se refería a un camión matrícula NUM000 con número de bastidor NUM001 de la marca Renault adquirido el día 22/6/2000.

Solicitaba la actora en la demanda la condena de la demandada a abonarle la cantidad de 2.943,17 euros en concepto de sobreprecio causado por el cartel (1.615,22 euros) mas los intereses devengados de dicho sobreprecio desde la fecha de adquisición del camión hasta la fecha de la última reclamación extrajudicial y los intereses legales del sobreprecio que se devengasen desde la presentación de la demanda hasta sentencia y a partir de entonces incrementados en dos puntos. No se pedían intereses entre la reclamación extrajudicial y la demanda.

Debiendo indicarse que según el informe pericial que aportaba el sobreprecio producido por el cartel se evaluaba en un 15,66% del precio de compra, pese a lo cual el actor tan solo reclamaba el 5% en atención a lo que venían concediendo las Audiencias Provinciales.

SEGUNDO.- Inicia su recurso AB Volvo denunciando, en un motivo preliminar, la infracción de los artículos 249.1.4º de la LEC y 24 de la CE al haberse tramitado el procedimiento por los cauces del juicio verbal cuando debió tramitarse como ordinario.

El art. 249.1.4º de la LEC establece que se decidirán en el juicio ordinario, cualquiera que sea su cuantía: "4º Las demandas en materia de competencia desleal, defensa de la competencia, en aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o de los artículos y 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, siempre que no verse exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramitarán por el procedimiento que les corresponda en función de la cuantía que se reclame"

Alegaba que en la demanda se ejercita una acción de responsabilidad civil por el daño causado como consecuencia de la infracción de las normas de defensa de la competencia y que como acción de responsabilidad civil extracontractual no podía mantenerse que versara exclusivamente sobre una reclamación de cantidad, al ser su contenido mas complejo por conllevar invariablemente un juicio adicional sobre los presupuestos de la responsabilidad civil por daño, siendo de una complejidad mayor que el de una simple acción e reclamación de cantidad.

Consideraba que la inadecuación de procedimiento denunciada era una cuestión de orden público que era apreciable de oficio y señala que por haberse seguido el trámite del juicio verbal con tramites distintos y mas reducidos que los del juico ordinario había sufrido indefensión derivada de la imposibilidad de utilizar los tramites propios del juicio ordinario.

El motivo debe ser rechazado partiendo de lo que dispone el art. 459 de la LEC según el cual: "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia.

Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello."

En el presente caso se alega la infracción de una norma procesal y se mantiene la existencia de indefensión pero no se contiene una petición coherente con este alegato en el suplico del recurso que se limita a pedir la revocación de la sentencia de instancia, cuando la consecuencia la infracción de normas y garantías procesales cometidos antes de dictar sentencia, si carecen de subsanación posible es la nulidad de las actuaciones (465.4 LEC) , lo que no se llega a pedir en el suplico.

Aunque se hubiera pedido la nulidad tampoco podría prosperar el motivo porque no se ha identificado por la parte una indefensión real y efectiva como consecuencia de la infracción denunciada, ya que las meras diferencias en la tramitación de uno y otro procedimiento no implican necesariamente que la parte haya sufrido indefensión por no utilizar los tramites del procedimiento que se dice procedente. Debería además justificar que por tal razón ha visto restringidas sus posibilidades de alegación o de prueba en el procedimiento. No existiendo tales restricciones no puede afirmarse la existencia de indefensión y en consecuencia no procede extraer efecto alguno de la infracción procesal denunciada.

Por lo demás debe indicarse que la parte no logra delimitar, en el ámbito de los procedimientos declarativos, cual de aquellas acciones por las que se pretende la condena al abono de una cantidad versan exclusivamente sobre una reclamación de cantidad y cuales, pretendiendo lo mismo, no versan exclusivamente sobre ello. A nuestro juicio toda pretensión de condena al abono de una cantidad exige como presupuesto que el derecho del que deriva aquella condena sea reconocido y declarado, como requisito previo, bien este presupuesto exija el análisis de hechos complejos o derive de la literalidad de un documento. La complejidad del presupuesto no elimina su necesidad. La interpretación que la parte hace deja vacía la excepción que se contiene en el art. 249.1.4 LEC, por lo que la interpretación de la expresión: versar exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, es nuestro juicio mucho mas simple y elemental que la que defiende la parte pues en ella debe comprenderse toda acción que pretenda exclusivamente la condena al abono de una cantidad, cualquier otra pretensión por sí sola o acumuladamente con otra de condena al abono de una cantidad determina, por razón de la materia, el procedimiento ordinario.

De conformidad con todo lo dicho los AATS de 25/4/2023 y 13/10/2022, según el primero de ellos: "Tal y como se declaró en el ATS de 13 de octubre de 2022 (conflicto de competencia nº 180/2022 ), atendiendo a la materia, defensa de la competencia, conforme al artículo 249.1.4º de la LEC , la tramitación procedente para este tipo de demandas es la del juicio ordinario "siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramitarán por el procedimiento que les corresponda en función de la cuantía que se reclame [...]".

La acción ejercitada, de daños ocasionados por una conducta contraria al Derecho de la competencia (antitrust), se apoya en la previa declaración de infracción por resolución firme de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMyC) de fecha 23 de julio de 2015, con el efecto previsto en el artículo 9 de la Directiva 2014/104 .

El ejercicio de estas acciones de reclamación de cantidad supone la evaluación de las repercusiones económicas de la conducta anticompetitiva y toma como punto de partida la decisión de la CNMyC.

En ese examen pueden incidir cuestiones ciertamente complejas, pero todas dirigidas a la cuantificación del daño, sin que la mayor o menor complejidad pueda erigirse en un criterio para seguir una vía procesal u otra.

Lo preponderante (exclusivo) en la demanda es la cuantificación del daño ("reclamación de cantidad"), por lo que la cuantía de lo reclamado debe regir para la elección del procedimiento a seguir conforme al artículo 249.1.4º de la LEC . Y en el asunto que examinamos será el juicio verbal.

La ausencia de un trámite de audiencia previa y la limitación de los recursos, no supone merma de derechos a las partes. Además, este procedimiento, más económico y ágil, se acomoda a los principios de efectividad y equivalencia que establece la propia Directiva 2014/104 en su artículo 4 :

"De acuerdo con el principio de efectividad, los Estados miembros velarán por que todas las normas y los procedimientos nacionales relativos al ejercicio de las acciones por daños se conciban y apliquen de forma que no hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de la Unión al pleno resarcimiento por los daños y perjuicios, ocasionados por una infracción del Derecho de la competencia. De acuerdo con el principio de equivalencia, las normas y procedimientos nacionales relativos a las acciones por daños derivados de infracciones de los artículos 101 o 102 del TFUE no serán menos favorables a las presuntas partes perjudicadas que los que regulan las acciones nacionales similares por daños causados por infracciones de la normativa nacional.""

TERCERO.- A continuación denuncia la recurrente la infracción del art. 1.973 del CC, defendiendo que la acción ejercitada estaba prescrita porque los actos previos a la presentación de la demanda no sirvieron para interrumpir la prescripción.

Parte el recurrente de que el plazo de prescripción de la acción es el anual del art. 1968.2 del CC, sin que puedan aplicarse los plazos de prescripción de la Directiva 2014/104 antes de su trasposición al derecho nacional. Señalaba que aún acogiendo la posición más favorable para la demandada, que el "dies a quo" fuera el de la publicación de la Decisión, es decir, el 6/4/2017, la acción estaría prescrita porque habría trascurrido en exceso el plazo de un año entre la reclamación extrajudicial de fecha 14/2/2020 y la de 20/4/2021.

El motivo ha de ser desestimado, pues, dejando a un lado las comunicaciones extrajudiciales remitidas por el actor, lo cierto es que, a tenor de la jurisprudencia recaída en asuntos similares, la tesis del recurrente no identifica adecuadamente el plazo de prescripción aplicable a la acción ejercitada.

Esta cuestión ha sido tratada por la STJUE de 22/6/2022 C-267/2020 dictada en interpretación de la Directiva 2014/104/UE con ocasión de una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de León. En concreto por lo que afecta a este caso en interpretación del art. 10 y 22 de la Directiva. Según esta sentencia en el ámbito temporal de la Directiva deben incluirse las acciones por daños que, aunque deriven de una infracción del Derecho de la competencia finalizada antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fueron ejercitadas después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición. El plazo de transposición de la Directiva expiró el 17 de diciembre de 2016, por lo que sólo en el caso en que la acción se hubiera agotado en esa fecha no sería de aplicación el nuevo régimen jurídico del artículo 74 de la LDC, trasposición de la Directiva de Daños. En el presente caso la infracción finalizó el 18/1/2011, pero el "díes a quo" para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de indemnización de daños por infracciones del derecho de la competencia no puede fijarse sino desde el momento en el que el perjudicado pudiera tener la información indispensable para ejercitar dicha acción, momento que, según la TJUE de 22/6/2022 (apartados 71 y 72), no puede situarse el día de publicación de la nota de prensa de la Decisión de la Comisión, es decir el día 19/7/2016, sino en la fecha de publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de dicha Decisión, el 6/4/2017. De esta manera como quiera que el plazo de prescripción comenzó a correr después de que expirara el plazo de transposición de la Directiva (el 17 de diciembre de 2016) en ningún caso se habría agotado en esa fecha, toda vez, en estos casos, es de aplicación el plazo de 5 años del artículo 74 de la LDC (art. 10 de la Directiva), plazo que en ningún caso transcurrió desde la publicación de la decisión el 6/4/2017 hasta la fecha en la que se interpuso la demanda rectora de las actuaciones el 24/4/2019.

En este sentido las SSTS 926, 927, 929/2023 de 12 de junio, 941/2023 de 13 de junio, 949 y 950/2023 de 14 de junio.

CUARTO.- En el tercer motivo del recurso alega el recurrente que el actor formuló una reclamación de daños consistente en el 5% de sobreprecio en base a lo que venían concediendo algunos Juzgados y Tribunales en casos ajenos al presente, sin realizar ningún tipo de esfuerzo probatorio y sin que se encontrase en una situación de dificultad probatoria que justificara la estimación del daño.

Señalaba que había sido el propio demandante quien había renunciado a la cuantificación que resultaba del informe pericial que presentaba y se limitaba a solicitar, en un ejercicio de máxima pasividad probatoria, un 5% del sobreprecio que no acreditaba en ningún momento.

Ante lo cual, entendía el recurrente, que el Juzgado debería haber valorado la prueba practicada y a partir de los errores e insuficiencia probatoria de la actora debería haber desestimado la demanda.

También este motivo debe ser desestimado pues la reducción o acomodación de la reclamación del actor a lo que viene siendo una constante en la resolución de este tipo de asuntos por los Tribunales no significa que la parte realice una reclamación en el vacío, carente de actividad probatoria, pues el demandante aportó con su demanda un informe pericial para acreditar el daño y su importe, cuyo autor compareció al acto del juicio para defender el mismo y a partir de las conclusiones que alcanza dicho informe pericial reduce su reclamación a un porcentaje menor de sobreprecio que es el que se viene concediendo en los Juzgados y Tribunales.

Así pues la falta de prueba del concreto importe o cuantía del daño no es consecuencia de la inactividad de la parte, que aportó en juicio un informe pericial elaborado por un experto especialista, sino a las dificultades técnicas y metodológicas para realizar una evaluación del daño, del sobre precio de los camiones en un cartel con una duración de 14 años, que se extendió en un amplio ámbito geográfico, al afectar a todo el EEE, en el que se han visto implicados los mayores fabricantes europeos con una cuota de mercado del 90% y con unos productos altamente singularizados, todo lo cual como recuerda el TS "...hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.".

Por lo demás no consideramos que sea al art. 1.902 del CC, ni constituye vulneración del mismo el que se acredite el daño mediante presunciones judiciales a partir de hechos admitidos o probados cuando entre estos hechos y el daño presumido existe un enlace preciso y directo como establece el art. 386 de la LEC.

Así pues, el que no sea de aplicación por razones temporales la presunción iuiris tantum de daño que establece el art. 17.2 de la Directiva y el art. 76.3 de la LDC que lo traspone no impide que pueda tenerse por acreditado el daño utilizando las presunciones judiciales, siempre que se cumplan los requisitos del art. 386 de la LEC.

De donde se sigue que la desestimación de las pruebas periciales practicadas en la instancia para acreditar el daño y cuantificarlo no debe conducir, sin mas, a la desestimación de la demanda, como mantiene el recurrente, pues no es la prueba pericial la única apta para acreditar su existencia, ni tiene carácter vinculante para el Juez.

Además resulta razonable acudir, como hizo la sentencia recurrida, a los hechos que se afirman en la Decisión de la Comisión Europea que sancionó a la recurrente, entre otros fabricantes de camiones, por prácticas colusorias infractoras del art. 101 del TFUE, para presumir y dar por acreditado el daño, pues como recuerda entre otras la STS 947/2023 de 14 de junio al ejercitarse en este procedimiento una acción follow-on de indemnización de los daños y perjuicios eventualmente producidos en el patrimonio del demandante por el cártel ya declarado y sancionado por la Decisión de la Comisión, hemos de partir necesariamente del examen del contenido y alcance de esta Decisión ( art. 16.1 del Reglamento CE de 16 de diciembre de 2002, así como que "... , la Decisión afirma que unos fabricantes de camiones, entre los que se encuentra la sociedad recurrente, estuvieron durante catorce años intercambiando información y manipulando mediante acuerdos los precios brutos de los camiones en el Espacio Económico Europeo. Es decir, pactaron un sistema de comercialización ajeno al libre funcionamiento del mercado y con potencialidad suficiente para condicionar los precios que se irían aplicando a los adquirentes en las fases sucesivas de comercialización de los bienes afectados por la manipulación. Desde un punto de vista lógico, a falta de prueba en contrario, no puede admitirse que un pacto colusorio sobre precios brutos de las características del cártel a que se refiere este litigio no acabe trasladándose a los precios netos o finales, puesto que, por más que puedan influir diversos factores o variables en su traducción final, los primeros son la base de partida de los segundos."

En cualquier caso la conclusión que alcanza la sentencia puede apoyarse en los hechos afirmados por la Decisión, de la que se reproducen pasajes significativos por la sentencia recurrida en cuanto se refieren a las características del cártel sancionado, que sirven de base a la conclusión que se alcanza por la sentencia de instancia, que la conducta infractora causó un daño consistente en el incremento de los precios de los camiones medianos y pesados. Conclusión que también se apoya en las razones de lógica estadística que facilita el informe Oxera, según el cual en el 93% de los cárteles ha existido sobreprecio.

En cuanto a la estimación del daño debemos empezar recordando que la STS nº 651/2013 de 7 de noviembre sobre el cartel del azúcar hacía ya referencia a la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cual hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita, siendo esta dificultad un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar, como también sucedía, por ejemplo, en el caso del lucro cesante derivado de un ilícito. No obstante dicha sentencia, que aplicaba la normativa anterior a la trasposición de la Directiva, afirmaba que esta dificultad no debía impedir que las victimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio y que el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez.

Partiendo de lo dicho, la STS 947/2023 de 14 de noviembre, entre otras, concluía que la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE , antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva.

Pero es que además la STJUE 22/6/2022 C-267-20 ya explicó que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de dicha Directiva, de modo que las medidas nacionales de transposición del citado artículo 17, apartado 1, son aplicables, con arreglo al referido artículo 22, apartado 2, a las acciones por daños ejercitadas después del 26 de diciembre de 2014.

La posibilidad de estimación judicial del daño conforme a la mencionada sentencia europea pasa, según la STJUE 16/2/2023 C-312/21, por que la imposibilidad practica de evaluar el perjuicio no se deba a la inactividad de la parte, pues en estos casos no corresponde al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción.

En definitiva, debemos descartar que la estimación judicial del daño realizada por la sentencia de instancia, carezca de base legal, infrinja una doctrina jurisprudencial excepcional a la que se ha acudido sin respetar sus requisitos o haya supuesto una aplicación indebida por razones temporales de la Directiva de Daños o del derecho nacional traspuesto, sino que por el contrario, estando probado la producción de un daño por la conducta infractora y habiendo mediado una actividad probatoria notable en la parte que sin embargo no ha logrado cuantificar el daño, por problemas metodológicos derivados de las propias características del cartel en cuestión, se encuentra justificado que se haya acudido a una estimación judicial del daño.

QUINTO.- En el quinto motivo del recurso se alegaba que frente a la falta de esfuerzo probatorio del actor que se conformó con el automatismo de reclamar un sobrecoste del 5% en el sentido que observó en los pronunciamientos de Juzgados y Tribunales la recurrente había aportado un informe pericial, elaborado por KPMG, que se fundaba en el estudio de 19.797 transacciones de camiones Renault y que concluyó que la infracción tuvo una incidencia absolutamente marginal de un - 0,76% para el segmento de distribución regional de Renault, al que pertenece el camión en litigio. La consecuencia, a su juicio, no podía ser otra que la desestimación de la demanda y en el caso de tener que cuantificar el supuesto daño sufrido por la parte demandante la única premisa aceptable sería tomar la única cuantificación del daño que obraba en autos que era la propuesta por KPMG.

Pretende el recurrente imponer la valoración de la prueba pericial practicada a su instancia a la valoración judicial, pues pese a alegar que la valoración judicial infringe el art. 348 de la LEC, las reglas de la sana crítica, no rebate las objeciones que según la sentencia de instancia impiden acoger dicho dictamen, sino que mas se dedica a defender la bondad de su dictamen, obviando aquellas.

Por nuestra parte compartimos la valoración que de dicho informe pericial realizó la sentencia de instancia no encontrando que pueda calificarse como absurda, contraria a la lógica o a la experiencia, parte de las objeciones que al informe pone la sentencia de instancia las recoge también las SSTS 946 y 947/2023 de 14 de junio, en asuntos en los que como en que nos ocupa intervenía como demandada Renault Trucks SAS, tras razonar que no se podía privar de todo valor probatorio el informe pericial por el hecho de que cuantifique el daño en un valor muy bajo o incluso por arrojar un valor de 0, como tampoco porque los datos utilizados procedan de fuentes internas del responsable de la infracción señala que: "24.- Ahora bien, lo que sí compromete seriamente la eficacia probatoria del dictamen pericial aportado en esta litis por las demandadas es el hecho de que los datos que somete a su análisis comparativo y econométrico no pueden considerarse suficientes para alcanzar conclusiones fiables y plausibles en función del limitado periodo temporal que abarcan (2003 a 2016), y ello por dos razones. Primero, porque el punto temporal de arranque de esos datos se sitúa en una fecha (2003) muy alejada del momento de inicio de la infracción (1997), lo que supone que los posibles efectos sobre los precios de transacción acumulados en ese extenso periodo transcurrido entre el inicio de las prácticas colusorias y la fecha a que corresponden los primeros datos no han podido integrarse en el análisis. Lo que quiere decir que cualquier efecto sobre los precios que hubiera podido ocasiona el cártel en el periodo 1997-2003 se ha descontado del resultado final.

Y segundo, porque el método de comparación diacrónico exige comparar la evolución del mercado y de los precios en el "periodo colusorio" y el "periodo postcolusorio" y/o, en su caso, "precolusorio", es decir, en un periodo no afectado por el cártel. En este caso, no puede considerarse que esta premisa básica de ese método comparativo se haya cumplido, pues no puede considerarse, a estos efectos, como periodo exento de colusión el comprendido entre la fecha del 18 de enero de 2011 (en que concluye el periodo colusorio sancionado por la Comisión), y el 17 de julio de 2016 (fecha de la Decisión). Y ello porque, como declara la Comisión en el punto 102 de la Decisión, "dado el carácter secreto con el que se llevaron a cabo las prácticas objeto de la infracción, en el presente caso no es posible constatar con absoluta certeza que se ha producido el cese de la infracción. En consecuencia, es necesario que la Comisión condene a las empresas destinatarias de la Decisión que pongan fin a la infracción (en caso o en la medida en que no lo hayan hecho todavía) y que se abstengan de concluir o participar en cualquier acuerdo o práctica concertada que pueda tener por objeto o efecto idéntico o similar". Y en su parte dispositiva (art. 3) ordena: "Las empresas mencionadas en el artículo 1 deberán poner fin inmediatamente a las infracciones indicadas en el citado artículo, en la medida en que no lo hayan hecho todavía. [...]". Abunda en esta consideración la advertencia que se contiene en el apartado 44 de la Guía práctica de la Comisión sobre las posibles dudas que pueden surgir "en cuanto a si el periodo inmediatamente posterior al término de la infracción no ha resultado afectado por el comportamiento contrario a la competencia. Por ejemplo, cuando hay cierta demora hasta que las condiciones del mercado vuelven al nivel de cuando no había infracción, utilizar datos del periodo inmediatamente posterior a la infracción podría subestimar el efecto de la misma".

Todo lo cual impide, dentro de los límites de la revisión de la valoración hecha en la instancia de una prueba pericial propios de este recurso extraordinario, considerar irrazonable o arbitraria la decisión de la Audiencia de negar efecto probatorio y capacidad de formar la convicción del juzgador al citado informe pericial de las demandadas."

En definitiva, no yerra la sentencia de primera instancia al rechazar virtualidad probatoria a este informe de KPMG, toda vez que no ha logrado acreditar que el cartel no produjo daño en forma de incremento en los precios o que lo produjo en cuantía inferior al 5% que la estimación judicial ha considero adecuado al caso.

SEXTO.- Finalmente, en el último motivo del recurso alegaba que la imposición de las costas a la demandada era contraria a derecho, pues no había realizado un mínimo intento de proponer una "hipótesis razonable y técnicamente fundada" de la cuantificación del daño y en todo caso existen dudas de hecho y de derecho en el caso.

Motivo que también se ha de desestimar pues de un lado lo que resulta de los autos es que la parte actora aportó un informe pericial fundado sobre la existencia del daño y su cuantificación, lo que supone un esfuerzo probatorio similar o análogo a la de otros tantos casos que se han examinado por este Tribunal, sin que en consecuencia existan por esta razón especialidad alguna en el caso que nos ocupa.

De otro lado y fundamentalmente porque la condena al abono de las costas deriva de la estimación íntegra de la demanda conforme al art. 394 de la LEC. Estimación que muestra que la parte demandada mantuvo una posición infundada siendo la causa de la promoción del pleito y de los gastos que este conlleva. Es más la parte actora pese a presentar un informe pericial que evaluaba el sobrecoste soportado en la compra del camión en un 15,66 % de su precio adecuó su petición a un 5% al objeto de alinearse con lo que es una doctrina reiterada y generalmente mantenida por el Juzgado de lo Mercantil de Albacete y esta Audiencia Provincia, y por la mayoría de las Audiencias Provinciales. Con ello quiso evitar que una estimación parcial reportase para él un importante coste, el derivado de los propios profesionales jurídicos y del informe pericial inevitable en esta materia que redujera de manera importante lo obtenido.

Esta es una actuación contraria a la que ha observado la parte demandada que conociendo también perfectamente la doctrina de los Tribunales de Albacete, hoy ya también confirmada por el Tribunal Supremo, la despreció y prefirió mantener una postura contraria sin expectativa alguna de éxito.

Ahora alega que la cuestión era dudosa, cuando las sentencias dictadas eran absolutamente previsibles, y que por tal razón no tenían que ponérsele las costas, lo que, evidentemente, hubiera supuesto un castigo injusto para el litigante prudente y un premio inmerecido para el litigante irreflexivo y aventurado.

SEPTIMO .- La desestimación del recurso interpuesto determina que las costas procesales de la alzada deban ser impuesta al recurrente conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.