Sentencia Civil 629/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 596/2023 de 28 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Antecedentes del caso.

Prohabitat Salou SLU formuló demanda de juicio ordinario contra Arsenio en reclamación de la cantidad de 28.777,42 euros, más intereses legales y costas. La acción ejercitada era la de responsabilidad contractual derivada del contrato de ejecución de obra suscrito por las partes en fecha 12-2-2019, que fue resuelto en fecha 21-5-2019, tras lo cual las partes suscribieron un documento de reconocimiento de deuda de fecha 22-5-2019, del que resultaría la cantidad objeto de demanda. Por tal deuda la parte actora había interpuesto previamente una petición inicial de proceso monitorio, a la que se opuso la parte demandada.

Arsenio contestó a la demanda allanándose parcialmente en la cantidad de 5.347,06 euros. En lo demás se oponía a la demanda alegando inexistencia de la deuda porque en el documento de resolución contractual la parte actora se daba por saldada, y pluspetición por corresponder las cantidades reclamadas o bien a obras no ejecutadas o que ejecutadas incorrectamente por la parte demandante. También oponía pluspetición en cuanto al importe del IVA devengado por las cantidades reclamadas, alegando que debía ser calculado al tipo del 10% y no del 21%, como hacía la demanda.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, sin condena en costas.

SEGUNDO.-Motivos de apelación.

Arsenio interpone el recurso de apelación fundado en los siguientes motivos:

- Error en la interpretación de los documentos 4 y 5 de la demanda, debiendo prevalecer el doc. 4 en cuanto a que las partes, con la resolución del contrato, se comprometían a no reclamar nada más, de forma que el doc. 5 no era una novación posterior del doc. 4, y por ser contraria a los actos propios de la parte demandante la reclamación posterior planteada en la demanda.

- Error en la valoración de las pruebas periciales, debiendo prevalecer la pericial aportada por la parte demandada en todos los puntos objeto de controversia.

Prohabitat Salou SLU se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.-Decisión de la Sala.

3.1.Las partes se muestran conformes tanto en la celebración del contrato de obra de fecha 12-2-2019 (doc. 3 de la demanda), como en su resolución de mutuo acuerdo, calificada en la sentencia como mutuo disenso, en fecha 21-5-2019 (doc. 4 de la demanda).

La controversia, en el primer motivo de apelación, refiere a la interpretación del doc. 5 de la demanda, de fecha 22-5-2019, que la parte actora califica como reconocimiento de deuda, mientras la parte demandada niega que deba tener fuerza obligacional, sosteniendo que con los pactos del documento de resolución las partes se comprometían a no reclamar nada más en relación con las obras, de modo que la reclamación derivada del doc. 5 sería improcedente.

La sentencia de instancia, en el fundamento tercero, califica el doc. 5 como de reconocimiento de deuda a cargo del demandado, parcialmente causalizado por el contrato de ejecución de obra y su resolución porque, por un lado, alude a esos contratos pero, por otro, la deuda a cargo del demandado se cuantifica mediante liquidaciones practicadas unilateralmente por la actora, que no consta probado que se incluyeran en el momento de firmar el doc. 5. A partir de ahí, la sentencia de instancia analiza todas las partidas expresamente impugnadas por la parte demandada, tanto las que considera no ejecutadas como las que entiende que se ejecutaron incorrectamente.

Sobre la interpretación de los docs. 4 y 5 de la demanda, consideramos que el doc. 5 constituye un documento de reconocimiento de deuda suscrito válidamente por las partes al día siguiente de la resolución contractual y que, por tanto, debe tener plena validez entre los contratantes, sin que podamos acoger la tesis de la parte apelante.

En relación con la naturaleza jurídica del reconocimiento de deuda, la STS nº 1230/2023, de 18 de septiembre, señala lo siguiente:

"El reconocimiento de deuda como declaración en la que un sujeto de Derecho admite adeudar a otro una prestación, sea o no dineraria, no está sujeto a la observancia de una concreta forma condicionante de su eficacia jurídica, si bien es lo normal que se refleje por escrito a efectos probatorios. Tampoco se encuentra expresamente regulado en el Código Civil, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos foráneos. Se hace referencia al reconocimiento en el art. 1973 CC, como causa de interrupción de la prescripción; sin embargo, carecemos de una regulación sistemática del instituto. A pesar de ello ha sido admitido, sin discusión, por doctrina y jurisprudencia, como manifestación de la libre autonomía de la voluntad consagrada en el art. 1255 CC.

"Ahora bien, comoquiera que, con carácter general, en nuestro Derecho no están permitidos los negocios jurídicos abstractos, toda vez que el convenio causal constituye requisito autónomo y parte integrante del contenido de aquéllos ( art. 1261 del CC) , no cabe romper la relación entre reconocimiento y obligación, y, en consecuencia, es posible oponerse al cumplimiento de lo reconocido, alegando y justificando que la obligación carece de causa, o que es nula, anulable o ineficaz, lo que exige desvirtuar la presunción de su existencia y licitud a la que se refiere el art. 1277 del CC, según el cual, aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras no se demuestre lo contrario. La consideración de un reconocimiento de deuda sustantivamente abstracto podría dar lugar a unos resultados injustos e insoportables, impropios de nuestro sistema jurídico causalista.

"El juego normativo del precitado art. 1277 CC determina pues la consideración del reconocimiento de deuda como sustantivamente causal y procesalmente abstracto, en el sentido de que, si bien no cabe prescindir de la causa de la obligación reconocida, que se puede expresar o no en el reconocimiento efectuado, desde el punto de vista probatorio el deudor, que afirme la inexistencia de la causa, deberá pechar con la carga de la prueba, dada la presunción iuris tantum que contiene dicho precepto.

"No ha de ofrecer duda que, con carácter general, el reconocimiento de deuda ha de vincular a quien lo lleva a efecto, siendo manifestación de lo expuesto la STS 257/2008, de 16 de abril, cuando se refiere al efecto vinculante que el reconocimiento tiene para el deudor, nacido directamente de este negocio jurídico.

"En el mismo sentido, y presumiendo la existencia de causa, se manifiesta la más reciente STS 113/2016, de 1 de marzo, la cual, tras reproducir lo afirmado en la STS 138/2010, de 8 de marzo, según la cual: "El reconocimiento de deuda vincula a quien lo realiza y, en atención a lo prevenido en el artículo 1277 del Código Civil ha de presumirse que su causa existe y es lícita, en tanto el deudor (con inversión de la norma general sobre carga de la prueba) no demuestre lo contrario", continúa afirmando que: "[...] presupone la realidad de la deuda que reconoce, que se considera existente contra el que las reconoce, vinculante para el que lo hace, con efecto probatorio, tal como dicen explícitamente las sentencias del 28 septiembre 2001, 24 junio 2004, 21 marzo 2013".

"Y esta última STS 222/2013, de 21 de marzo, con referencia a las SSTS de 8 de junio de 1999 y 17 de noviembre de 2006, define el reconocimiento como "el negocio jurídico unilateral por el que el sujeto declara la existencia de una deuda previamente contraída, que, en este caso, la causa se halla plenamente expresada, reconocimiento causal que contemplan las sentencias de 1 de marzo de 2002 y 14 junio 2004 y que vincula a quien lo realiza, como precisa la sentencia de 8 marzo 2010".

"En el caso presente, nos encontramos ante un reconocimiento de deuda, sin expresión de causa, toda vez que no figura expresamente mencionada en el propio documento privado de reconocimiento, siendo por lo tanto de aplicación lo normado en el art. 1277 del CC, que permite a la parte demandada enervar su fuerza vinculante, demostrando la inexistencia de la causa, pero sufriendo las consecuencias de la insuficiencia probatoria ( art. 217 LEC) ".

En el presente caso, no podemos acoger la tesis del apelante de que el doc. 5 carece de fuerza vinculante para las partes y que en el doc. 4 ambos contratantes se dieron por finiquitados en la relación contractual, sin poder reclamar después nada.

En primer lugar, porque no se ofrece ninguna explicación plausible del motivo por el que, al día siguiente de firmar la resolución del contrato con el contenido indicado, la parte demandada habría aceptado firmar el documento de reconocimiento de deuda.

Iría la parte demandada en contra de sus propios actos al reconocer adeudar cantidades a la demandante en ese documento y luego negar la existencia de la deuda en la contestación a la demanda.

Como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo en, sentencias de 20 de enero y 9 de mayo de 2000, y en la de 21 de mayo de 2001: "Esta Sala tiene declarado que para la aplicación de la doctrina de los actos propios es preciso que los hechos tengan una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( SSTS de 6 de abril y 4 de julio de 1962) y como ha señalado la STS de 28 de enero de 2000 "el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos ( "nemo potest contra proprium actum venire"), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior, y esta doctrina (recogida en numerosas SSTS como las de 27 de enero y 24 de junio de 1996, 19 de mayo, 23 de julio de 1998, 30 de enero, 3 de febrero, 30 de marzo y 9 de julio de 1999), no es de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo e inconcreto ( SSTS de 23 de julio de 1997 y 9 de julio de 1999), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico".

Y, desde luego, la firma conjunta de un documento en el que expresamente se reconoce una deuda de uno de los firmantes frente al otro constituye un acto que inequívocamente fija la situación jurídica de deuda.

No se puede argumentar, como hace la apelante, que con la firma del doc. 4 la parte actora iría contra sus propios actos al reclamar la deuda reconocida en el doc. 5, ya que este documento es posterior y se otorga por los dos litigantes, de modo que para ambos constituye un acto propio vinculante en cuanto al reconocimiento de la deuda, aunque para ello suponga modificar la situación jurídica previa derivada del doc. 4.

Lo que vendría a sostener la parte demandada es la inexistencia de causa en el doc. 5 y, en tal caso según la jurisprudencia citada, siendo el reconocimiento de deuda un negocio

sustantivamente causal y procesalmente abstracto, recae sobre la demandada la carga de acreditar la inexistencia de causa que sostiene.

La interpretación literal de ambos documentos tampoco apoya la tesis de la parte apelante. En el pacto cuarto del doc. 4 las partes establecieron que "Ambas partes y con independencia de las cantidades que se han ido liquidando por dicho concepto al Contratista, fijan la cantidad de 42.788,58 euros, más 4.278,85 euros de IVA, como la cantidad pendiente de liquidación y que comprende la cantidad pendiente de pago para cubrir la totalidad de las obras realizadas por la ejecución de la fase de la estructura ejecutada en un 45%." Para, a continuación, en el pacto quinto, disponer que "Por medio del presente documento, y mediante el pago de la cantidad fijada en el apartado anterior, ambas partes dan por resuelto el contrato de obra de fecha 12 de febrero ppdo. prometiendo nada más pedir ni reclamar en relación a las obras ejecutadas correspondientes al 45% de la fase estructural."

Pero tales cláusulas no son incompatibles con la redacción literal del doc. 5 en el que, insistimos, con el consentimiento de las dos partes expresado mediante la incontrovertida firma del documento, las partes reconocieron que quedaban por liquidar dos puntos, las diferencias con la liquidación final de las mediciones y los trabajos fuera del presupuesto pactado.

Que el día 22-5-2019 las partes decidieran modificar los acuerdos del documento que habían suscrito el día anterior no entra más que en la autonomía de la voluntad de los contratantes (1255 CC) y si el contrato así suscrito incurrió en alguna anomalía, correspondía a la parte demandada acreditarla, lo que no consigue. En el doc. 5, pese a lo pactado el día anterior en el doc. 4, la parte demandada efectivamente reconocía la existencia de una deuda derivada del contrato de ejecución de obra previamente resuelto, cuyo importe quedaba pendiente de liquidación

Por lo tanto, este primer motivo de apelación se desestima.

3.2.El segundo motivo de apelación refiere al error en la valoración de las pruebas periciales. Considera la parte apelante que el Juez "a quo" otorga mayor probatorio a la pericial judicial del Sr. Marco Antonio que a la aportada por la parte demandada, sin argumentación suficiente, por lo que pide que, en relación con todos los aspectos en que considera que la obra reclamada no se ejecutó o se ejecutó incorrectamente, se acoja el criterio del informe pericial del Sr. Moises, aportado como doc. 1 de la contestación.

Sin entrar en mayor valoración sobre las manifestaciones del recurso que atribuyen al perito judicial, de forma totalmente carente de justificación probatoria, una actuación intencionadamente dirigida a contradecir y desacreditar las conclusiones del perito de la demandada, analizaremos las alegaciones de la parte recurrente sobre cada uno de los aspectos de la obra que la sentencia de instancia considera que estaban correctamente ejecutados y, por tanto, que la parte demandada debe abonar, mientras la apelante sostiene que o bien no se ejecutaron o se ejecutaron de forma incorrecta.

De las partidas que la demanda reclama y las periciales analizan, la sentencia de instancia únicamente excluye la que describe como "Partida E4DC2D00 Montaje y desmontaje de encofrado para losas, a una altura de <=5 m, con tablero de madera de pino", que por importe de 3.123,96 € más IVA es descontada de la cantidad objeto de condena. Este pronunciamiento no resulta objeto de impugnación y, por tanto, no va a ser objeto de esta resolución.

En cuanto a las otras partidas, seguiremos el orden y la nomenclatura de la sentencia de instancia:

1- Liquidación por diferencia entre mediciones iniciales y obra ejecutada según presupuesto.

a) Partida E3152AH4 Hormigón para zanjas y pozos de fundamentos,HA-30/B/20/IIIb+Qa, de consistencia blanda y dimensión máxima del granulado 20 mm,vertido con bomba.

La sentencia de instancia considera que el demandado, como autopromotor de la obra, debe asumir la modificación en el proyecto inicial del muro y, en cuanto al tapado de orificios dividales de encofrado, no considera acreditado que esa actuación fuera llevada a cabo después por la empresa que contrató el demandado, MARCARFE CAMBRILS SL, por lo que estima esta partida como debida por la parte demandada.

El recurso de apelación insiste en la incorrecta ejecución de esta partida y en su no imputablidad al demandado.

El perito de la parte demandada explica que documentó fotográficamente la invasión de la finca vecina en contra de lo proyectado, lo que la sentencia de instancia declara probado, pero que se negó a certificar el exceso de obra resultante porque se debió a un error imputable a la constructora, por lo que deduce la parte de materiales correspondientes a ese exceso.

En el informe del Sr. Moises se indica también que la constructora ocultó la cimentación con tierra y no informó a la dirección facultativa de este cambio respecto del proyecto. Y se afirma que fue MARCARFE CAMBRILS SL quién ejecutó obras para corregir este defecto.

Pero, como indica la sentencia de instancia, en la documentación de la contratación que hizo el demandado con MARCARFE CAMBRILS (aportada en escrito de la parte demandada de fecha 24-9-2021) no hay constancia de partidas que correspondan a estas obras de subsanación. Tampoco consta en el libro de órdenes ninguna mención expresa a que la constructora incurriera en el error que sostiene la parte demandada.

Por lo tanto, coincidimos con el Juzgador de instancia en que la parte demandada no cumple con la carga de acreditar la incorrecta ejecución de la obra en la que funda este punto de su oposición.

Por otro lado, en cuanto a la falta de tapado de los orificios dividales del encofrado, el perito de la demandada manifestó en el acto de juicio que tenía fotografías que acreditarían que el tapado de los orificios se hizo por MARCARFE CAMBRILS SL, pero estas fotografías no constan en autos e indudablemente correspondía a la parte demandada la carga de acreditar tal hecho, tanto por ser hecho impeditivo o extintivo de la pretensión actora (217.3 LEC) como por los principios de facilidad y disponibilidad probatorias (217.7 LEC) , máxime cuando el perito era el director de la obra durante su ejecución. Tampoco en la documentación de MARCARFE CAMBRILS se halla referencia expresa a la ejecución de esta partida.

Por todo ello, este motivo de apelación se desestima.

c) Partida E45C1AH4 Hormigón para losas HA-30/B/20/Illa, de consistencia blanda y dimensión máxima de granulado de 20 mm, vertido con bomba.

La sentencia apelada considera que la prueba practicada no resulta suficiente para acreditar que esta partida no fuera ejecutada por la parte actora.

El recurso de apelación sostiene que la prueba practicada acredita que fue MARCARFE CAMBRILS y no la actora quién ejecutó esta partida, por lo que su importe debería descontarse de la cantidad reclamada.

El perito de la parte demandada explica que certificó esta partida porque dio por sentado que la obra continuaría y que al día siguiente la ejecutaría Promohabitat Salou, pero que como a continuación se resolvió el contrato, la actora no llegó a ejecutar esa partida, por lo que en su informe pericial la deduce por completo de la reclamación.

En el presupuesto de MARCARFE CAMBRILS SL sí se incluye específicamente esta partida, de 405,342 m3 de hormigón, con un precio unitario de 89 euros, por un total de 9.375,44 euros. Este documento, junto con los justificantes de pago a MARCARFE CAMBRILS por las obras que llevó a cabo y la mención a esta partida en el libro de órdenes después de que la actora dejara la obra, sí resultan, a criterio de la Sala, suficientes para acreditar que esta partida no fue ejecutada por la actora y sí por la empresa posteriormente contratada por el demandado. El Sr. Moises ofrece una explicación razonable a por qué certificó la partida como ejecutada si no se había hecho aún y la pericial judicial no rebate de forma suficiente esta argumentación, ya que el perito judicial visitó la obra cuando ésta partida estaba ya ejecutada, sin poder determinar de forma cierta quién la ejecutó materialmente.

Por ello, en este punto se estima el recurso y el importe de esta partida (3.582,85 euros sin IVA según el folio 51 de la pericial del Sr. Moises) debe detraerse de la cantidad objeto de condena.

2- Liquidación del importe total de trabajos realizados fuera de presupuesto.

a) Partida 14E229E7 Pared estructural para revestir, de 20 cm de espesor, de bloque de mortero de cemento hueco R-6 de 400x200x200 mm, identificado como muro Z1 en el informe pericial.

La sentencia de instancia no considera probado que la parte actora incurriera en error en la medición de la parte ejecutada de esta partida y entiende que las conclusiones del perito Sr. Moises, basadas en las estimaciones que hace sobre fotografías que él mismo tomó durante la ejecución de la obra, no bastan para acreditar el error de medición que sustenta la oposición a la demanda.

En el recurso de apelación se insiste en la fuerza probatoria de las fotografías para afirmar el valor de las conclusiones del informe del Sr. Moises.

El criterio del perito de la parte demandada se funda en el cálculo de la parte de la obra ejecutada a partir de las fotografías que el mismo perito tomó durante la ejecución de la obra. No hay pues mediciones precisas sobre la propia obra, sino un cálculo posterior. Y en una cuestión controvertida que exige tanta precisión como la presente, no podemos considerar suficiente una forma de calcular la ejecución parcial de la partida como la que aplica el perito de la parte demandada. Si a ello se une la falta de presupuesto de la posterior ejecución de la parte de esta partida por MARCARFE CAMBRILS, compartimos la conclusión de la instancia de que la parte demandada no acredita suficientemente la incompleta ejecución de la partida reclamada y este motivo de apelación no puede prosperar.

b) Impermeabilización de la cara exterior del muro de hormigón en contacto con el terreno mediante emulsión bituminosa.

La sentencia considera probado que esta partida se ejecutó completamente por la parte actora y que no se acredita que la actora incurriese en el defecto de ejecución que alega la parte demandada (cuarteado de la capa impermeabilizadora por incorrecta colocación).

El recurso sostiene que las fotografías incluidas en el informe del Sr. Moises acreditan la falta de ejecución completa de la partida.

El perito de la parte demandada afirma que la mala ejecución de la impermeabilización consta claramente en las fotografías de su informe (pág. 66) y que la nueva constructora tuvo que rehacer la impermeabilización. Pero, como recoge el Juez "a quo", no consta presupuestado por MARCARFE CAMBRILS ningún trabajo respecto de esta partida, ni consta tampoco que el mismo perito, como director de obra, consignara en el libro de órdenes ninguna mención a este defecto de ejecución. Y de la sola visión de las fotografías, la Sala no puede concluir la existencia y entidad del defecto controvertido. Además, aunque el Sr. Moises manifiesta que advirtió verbalmente de estos defectos al Sr. Pedro Enrique, técnico designado por la actora en la obra, de tal hecho no hay otra corroboración probatoria. Por lo tanto, compartimos el criterio del Juez "a quo" y este motivo no puede prosperar.

c) Coste de alquiler de grupo electrógeno.

La sentencia de instancia declara probado que la actora alquiló este elemento durante todos los días que reclama, porque en el reportaje fotográfico se aprecia la presencia del generador durante varios días en los meses de abril y mayo de 2019, lo que sería indicativo de que su instalación fue necesaria para la prosecución de la obra en todo el tiempo que es objeto de demanda.

El recurso insiste en que el informe del Sr. Moises se sustenta en las fotografías que tomó durante la ejecución de la obra, que acreditarían el uso de este equipo únicamente durante veinte días, a 8 horas de funcionamiento.

La Sala comparte la conclusión del Juez "a quo", que resulta de la aplicación de la prueba indiciaria prevista en el art. 386 LEC. Como recuerda la sentencia 366/2022, de 4 de mayo, las presunciones judiciales del art. 386 LEC no suponen una inversión de la carga de la prueba, ni entran en contradicción con las normas que atribuyen las consecuencias de la falta de prueba. Lo que comportan y determinan esas presunciones es la aplicación de la regla de la dispensa de prueba del hecho presunto por la certeza que alcanza el tribunal sobre ese hecho, a la vista del hecho admitido o probado y del enlace preciso y directo entre uno y otro, según las reglas de la sana crítica.

En este caso si, como indica la pericial del Sr. Moises, constaba fotografiado el grupo electrógeno en fechas diversas entre los meses de abril y mayo de 2019, resulta razonable pensar que en los días intermedios en que el grupo electrógeno no sale en las fotografías, igualmente permaneció en la obra y fue usado por la constructora. En el informe de la parte demandada faltaría una explicación suficiente sobre en qué trabajos concretos era necesario el grupo electrógeno y, por tanto, una justificación razonable de por qué la constructora no lo usaría unos días y otros sí. Tampoco procede así estimar el recurso en lo relativo a esta partida.

d) Cerramiento metálico del solar con valla tipo Rivisia de 2 m de altura.

La sentencia de instancia declara probado que esta valla fue efectivamente instalada y que su precio no estaba incluido en el documento de resolución contractual, por lo que incluye esta partida entre las que deben ser abonadas por la parte demandada.

El recurso de apelación sostiene que, al ser la valla un elemento que forma parte del plan de seguridad para evitar los riesgos laborales de la obra, estaba incluida en el precio pactado inicialmente y, por tanto, no puede considerarse como una partida fuera de presupuesto que el demandado deba abonar.

El vallado perimetral de la obra forma parte de las medidas de seguridad y salud laboral que eran aplicables a la obra contratada, en los términos que recoge la sentencia de instancia.

El contrato inicialmente suscrito (doc. 3 de la demanda) establecía, en la cláusula primera, que su objeto era "únicamente la realización de los trabajos contemplados en la memoria/presupuesto" y en la cláusula segunda se establecía que la construcción se efectuaría de acuerdo con "el proyecto técnico citado en el apartado 2" y "la oferta presentada por el contratista y aprobada por la propiedad, en la que queda reflejado el presupuesto total de los trabajos de ejecución de la obra a realizar, desglosado por partidas y en el que se reflejan los precios unitarios de los mismos".

En el presupuesto adjunto al contrato no consta de forma expresa esta partida y la sentencia de instancia declara probado que la actora instaló efectivamente la valla en la obra, lo que el recurso de apelación no discute.

Sostiene el apelante que de la cláusula quinta del contrato resulta que el precio de esta partida ya estaba incluido en el precio inicial. En lo que ahora es relevante, esta cláusula se establecía que:

"La Contratista se obliga a realizar las referidas obras sobre la base de los precios unitarios que figuran en el Anexo 01. En el precio se considera incluido el importe de todos los conceptos necesarios para la completa realización de las obras, de acuerdo con el Proyecto de Ejecución, cuadro de precios auxiliares, presupuesto total aceptado. Entre otros, a título meramente enumerativo, serán de cuenta del Contratista, la mano de obra con materiales, las obligaciones inherentes a la Seguridad Social y Accidentes de Trabajo de la mano de obra, los medios auxiliares.

Serán de cuenta y cargo de la Contratista el suministro de los materiales necesarios para la ejecución de las obras dentro de las partidas contratadas en el Anexo 3 y únicamente para esas partidas; en caso de partidas no contempladas se ofertarán previamente y validarán por parte de la Propiedad

Serán de cuenta de la Contratista: los medios auxiliares para la ejecución de las obras: herramientas, maquinaria, andamios, grúas auxiliares excepto grúa torre existente."

Cuando en esta cláusula se refiere, como gasto a cargo del contratista, de los "medios auxiliares" a continuación de las "obligaciones inherentes a la Seguridad Social y accidentes de trabajo", resulta lógico considerar que la valla perimetral entra dentro de estos medios auxiliares relativos a la seguridad laboral de la obra, como sostiene la parte apelante, y, por tanto, el recurso de apelación se estima en este punto, de modo que el importe de esta partida (1.361,25 euros sin IVA) debe detraerse de la cantidad objeto de condena.

3.3.Por todo lo resuelto en los fundamentos anteriores, el recurso de apelación se estima parcialmente y la estimación parcial de la demanda resulta en la cantidad de 17.281,88 euros, que se obtiene de aminorar la cantidad fijada en la sentencia de instancia (22.720,39 euros) con el importe de las dos partidas que consideramos que no cabe reclamar a la parte demandada, más el IVA del 10% que la sentencia de instancia declara aplicable y que no resulta controvertido en la alzada: "Partida E45C1AH4 Hormigón para losas HA-30/B/20/Illa, de consistencia blanda y dimensión máxima de granulado de 20 mm, vertido con bomba" (3.941,14 euros) y "Cerramiento metálico del solar con valla tipo Rivisia de 2 m de altura" (1.497,38 euros).

CUARTO.-Régimen de costas.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede condena expresa al pago de las costas de esta alzada ( art.398 LEC) .