Sentencia Civil 1140/2024 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 1615/2024 de 28 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Antecedentes necesarios. La sentencia de instancia. Motivos del recurso.

Resultan de relevancia para la resolución del presente pleito los siguientes antecedentes:

CODENOR BIZKAINA DE REHABILITACIONES SL (en lo sucesivo Codenor) tiene como actividad principal la construcción y rehabilitación de viviendas.

En fecha 21 de enero de 2.019 suscribió con la demandada, LAGUNKETA SAU (en adelante Lagunketa) contrato de arrendamiento de obra para la ejecución de las fachadas del sistema SATE de un edificio con treinta y siete viviendas en Urduliz (Bizkaia). El objeto social de esta mercantil es la compra y venta de inmuebles edificados o sin edificar y la construcción de toda clase de edificios, incluyendo el proyecto, gestión, administración, dirección, entre otras actividades.

El precio estimado en el contrato ascendía a 197.432,11 €, pendiente de liquidación definitiva tras la medición de los trabajos (nº 4 Índice Electrónico). Codenor se comprometió (pag. 15, nº 4 IE) a emitir certificación periódica por los trabajos ejecutados en cada periodo con el visto bueno del Jefe de Obra, con los precios previstos en el Anexo I (cláusula cuarta). Las certificaciones que incluyan precios nuevos deberán quedar formalizados en un acta adicional aprobada por Lagunketa (cláusula primera y cuarta).

Realizada la recepción de los trabajos por Lagunketa, se abre un periodo de garantía de un año (cláusula sexta), pactando que se deducirá un tanto por ciento para asegurar la correcta ejecución de los trabajos.

En el contrato se fija como plazo de ejecución del 28 de enero al 31 de mayo de 2.019. Codenor comenzó las obras en marzo de 2.019 y concluyó en febrero de 2.020. Lagunketa se reservaba la posibilidad de penalización por retraso.

La actora fue remitiendo a la contratista las certificaciones de cada periodo y las facturas correspondientes detallando las partidas, previa deducción de la retención por garantía. La suma del importe de las once certificaciones que presenta en la demanda asciende, según sus cálculos, a 260.905,14 €.

Ambas partes llegaron a un acuerdo de liquidación en mayo de 2.020, pactando por la cuantía de 249.000 €. Lagunketa abonó diez de las once certificaciones o facturas remitidas por un total de 236.550 €.

El importe pendiente de pago asciende a la suma de 12.450 € que, casualmente, coincide con la cantidad por retenciones que calcula Codenor y que afirma se le adeuda.

En la demanda reclama la suma de 24.355,14 euros que corresponden a la diferencia entre las certificaciones remitidas y la cantidad cobrada (260.905,14 € - 236.550 €); más otros 12.450 € por las retenciones. En total 36.805,14 €.

La sentencia de instancia desestima la demanda por considerar que, la suma de 236.550 € que la actora reconoce cobrada, incluye la décima certificación a excepción de la retención. Quedaría por abonar los 12.450 € de la retención. Excluye la factura final (certificación nº NUM000) porque considera se emitió tres años más tarde de concluir las obras, no habiendo sido reclamada por la parte actora en los requerimientos realizados con anterioridad a la presente demanda. Con relación a la retención, única cantidad que considera la juez se puede reclamar, argumenta que hubo un retraso en la ejecución de las obras, aunque no fue penalizada por la constructora ni interpone demanda reconvencional, por lo que no procede la reclamación.

Codenor se alza contra la resolución alegando en líneas generales error en la valoración de la prueba en relación con las cuantías determinadas en la sentencia y la certificación final que rechaza la juez. También impugna los fundamentos referidos al retraso en las obras y costes complementarios.

Estos hechos han quedado acreditados por la documental aportada al procedimiento que iremos analizando en los fundamentos siguientes.

Las partes firmaron un contrato de arrendamiento de obra (anexo nº 4 IE). Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2010, fundamento jurídico segundo, declaró: "El arrendamiento de obra descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral originador de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la "prestación" de pago del precio por parte del comitente, sino a una "contraprestación" esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada; dicho comitente puede rehusar el pago del precio o que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición "exceptio non adimpleti contractus" como si el contratista solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega "non rite adimpleti contractus" salvo, claro es; que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe ( artículos 7, párrafo uno , y 1258 del Código Civil , sentencias del Tribunal Supremo de fecha 17 de abril de 1976 , 15 de marzo de 1.979 ; así se faculta al comitente para oponer la "exceptio non rite adimpleti contractus", pudiendo paralizar el pago si el contratista solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de modo defectuoso su obligación de entrega ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 noviembre de 1994 ) hasta que se rectifiquen de modo pertinente los defectos que presentaba (o alternativamente el derecho a reducir el precio a pagar para resarcirse de tales imperfecciones)".

En cuanto a la interpretación de los contratos, dispone el artículo 1258 CC que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. El artículo 1281 CC, que encabeza el conjunto de reglas sobre interpretación de los contratos, establece que, si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas y si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.

Para juzgar la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato ( artículo 1282 CC) . Que cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar ( artículo 1283 CC) . Que las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ( artículo 1285 CC) . Y que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad ( artículo 1288 CC) .

La doctrina expuesta resulta de aplicación para resolver los motivos de recurso de la presente apelación.

Procede revisar la prueba, recordamos que corresponde a la parte actora la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la demanda y a la parte demandada la carga de la prueba del pago y demás hechos impeditivos o extintivos ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Veamos.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba. Sobre las cantidades pendientes de abonar. Certificación final de la obra.

El recurrente reitera los hechos que relata en la demanda, las obras ascendieron a la suma de 260.905,14 €, hubo un presupuesto inicial establecido en el contrato que se fue ampliando. Reconoce que la demandada abonó 209.509,99 €, cantidad que corresponde a las nueve primeras certificaciones, afirma que no se abonó la décima certificación, para acreditarlo hubiese bastado con aportar la documentación bancaria del pago.

La sentencia considera pagadas las diez primeras certificaciones, excluyendo la retención de la décima, en total 236.550 €, cantidad que Codenor reconoce cobrada.

Recordamos lo relatado en la demanda por Codenor. Afirma que se iban emitiendo las correspondientes certificaciones en base a las ejecuciones de obra realizada y las correspondientes facturas donde se consignaban las partidas, así como la deducción de la garantía establecida en el contrato. Cada certificación llevaba aparejada una verificación técnica que concluía con el abono de la factura. Acompaña un cuadro que contiene las certificaciones y la fecha de facturación, el importe que corresponde a cada una, las retenciones, y lo cobrado. En el cuadro se señala cobradas las nueve primeras certificaciones, lo que supone 209.520,99 €. Sin embargo, en la página siguiente (nº 5 de la demanda) reconoce como percibida la suma de 236.550 €. Esta suma comprende la décima certificación excluyendo la retención correspondiente. Reitera que si el importe total de las certificaciones asciende a 260.905,14 €, restando la cantidad abonada (236.550 €) el resultante es 24.355,14 €, cantidad que reclama en la demanda junto a las retenciones (12.450 €), de ahí que la suma reclamada en el súplico ascienda a 36.805,14€.

Está claro que Codenor reconoce ha percibido la cantidad de 236.550 €, siendo esta la cantidad que la sentencia considera abonada por reconocimiento expreso de la parte actora. Esta cantidad incluye la décima certificación (excluyendo la retención), factura que no consta se haya abonado por Lagunketa. La actora presenta certificados del pago de algunas de las facturas, sobre la novena no consta documento bancario pese a que está reconocido su pago en los 209.520,99 €. La parte demandada no aporta documentación bancaria sobre el pago de las facturas emitidas previa certificación de obra.

El perito D. Jesús María (nº NUM001) informa (pag. 35) que entre las partes acordaron la liquidación de la obra y sus retenciones, calculadas en 249.000 €. De esta suma, Codenor reconoce se abonó la suma de 236.550,01 €, a esa diferencia debería sumarse el importe total de las retenciones (12.450 €).

El perito realiza estas conclusiones partiendo de las alegaciones de la parte demandada que es quien lo contrató, no aporta documentación técnica sobre el pago de las facturas que dice se abonaron.

No obstante, el reconocimiento de la parte actora en su demanda es suficiente para considerar acreditado el pago de 236.550 € del total de las facturas emitidas conforme a lo establecido en el art. 316.1 LEC. Atendiendo a este reconocimiento quedan por abonar 12.450 €, cantidad que, casualmente, coincide con la suma que Codenor reclama por las retenciones en garantía de la ejecución de las obras. La juez de instancia, bajo el principio de inmediación y contradicción, llegó a la misma conclusión, interpretando que la cantidad pendiente de pago correspondía a las retenciones, consideramos que la prueba ha sido valorada de forma correcta.

En cuanto a la certificación nº NUM000 por cuantía de 11.905,14, el recurrente alega que se trata de la final liquidatoria, que no ha sido impugnada por Lagunketa. Si se realizaron trabajos por valor de 260.905,14 €, faltaba girar la última factura, descuenta de esta cantidad la suma de 249.000 € de las certificaciones anteriores.

En el recurso niega el acuerdo liquidatorio alegado por la parte demandada que valora los trabajos en 249.000 €, indica que nunca lo reconoció. Consideramos que esta afirmación no se ajusta a la realidad puesto que en la certificación nº NUM002 (nº NUM003) tiene en cuenta la cuantía de 249.000 euros por los trabajos ejecutados, cantidad a la que descuenta las certificaciones anteriores. La parte demandada comenta en su escrito de contestación que, tras alcanzar este acuerdo liquidatorio, requirió a la demandante para que emitiera las facturas pendientes conforme al mismo, prueba de ello son los correos que aporta en el anexo nº 33. La Sala ha podido comprobar estas comunicaciones.

En las certificaciones nº NUM004 y NUM002 (ambas de mayo de 2.020) se valoran los trabajos realizados en 249.000 €, de lo que deducimos existen actos propios, fruto del acuerdo liquidatorio alcanzado. Codenor aceptó esta valoración o acuerdo liquidatorio, prueba de ello es la emisión de estas dos facturas donde podemos apreciar el valor de las obras por 249.000 €, sobre esta cantidad descuenta las cantidades abonadas para calcular las pendientes. El acuerdo alcanzado era anterior la décima certificación realizada el 31 de mayo de 2.020. Existió un pacto verbal entre las partes que quedó reflejado en las facturas pendientes.

Partiendo de esta circunstancia, y habiendo liquidado las obras de las fachadas ambas partes de común acuerdo en 249.000 €, restaba por abonar 28.451,59 €, que es el importe girado en décima certificación (incluida la retención por 1.422,58 €), de lo que deducimos que la undécima factura (nº NUM005) emitida el 12 de mayo de 2.023, no correspondía con trabajo alguno. La factura no va acompañada de la certificación correspondiente, ni se acompaña otro documento con el visto bueno del Jefe de Obra como se requería en la cláusula cuarta del contrato. La juez valora la prueba y concluye que la undécima factura no corresponde a trabajo alguno, fue emitida poco antes de presentar la demanda, la Sala comparte esta apreciación además de lo que ya hemos indicado.

El recurrente alega que hubo un incremento de obra, de ahí que los trabajos asciendan a los 260.905,14 € que contabiliza. No aporta prueba alguna sobre este particular incremento de las obras. Conforme a lo pactado en el contrato el incremento de partidas o los precios nuevos debían ir acompañadas por el acta de precios aprobada por Lagunketa. Esas certificaciones debían realizarse de acuerdo con el Jefe de Obra, que debe concretar su fecha, tiempo de ejecución, unidades realizadas y demás condiciones (cláusula cuarta, IE nº 4). No consta se cumpliesen estos requisitos.

En suma, teniendo en cuenta lo facturado en la décima certificación (nº NUM003), si de la liquidación final acordada (249.000 €) descuenta las certificaciones anteriores (220.548,41 €) restaban por abonar 28.451,59 € (retención incluida), suma girada en este documento. En la demanda Codenor reconoce abonados 236.455 €, lo que concuerda con lo anterior, de lo que resulta que solo falta por abonar 12.450 €, cantidad que coincide con lo debido por las retenciones de todas las certificaciones-facturas. La undécima certificación-factura no se adeuda por Lagunketa, es más, esta certificación no debió emitirse, no corresponde a trabajo alguno, conforme a la liquidación acordada, la décima certificación debió ser la última.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba. Sobre la entrega de la documentación. El retraso en la obra. Penalizaciones.

La sentencia indica que la documentación fue debidamente entregada, el director de Proyectos STO IBERICA confirmó que todos los controles fueron ejecutados y se verificó el control de calidad del material, enviando toda la documentación requerida.

El material era correcto, la Sociedad Cooperativa que contrató a Lagunketa les abonó todas las certificaciones, lo que acredita que Codenor cumplió con su obligación de entregar la documentación pertinente. Estos argumentos no han sido impugnados.

Queda sí desvirtuado uno de los motivos del impago. Procede confirmar la sentencia en lo referente a este extremo que, realmente no ha sido recurrido.

Con relación al retraso en la ejecución, la tesis del recurrente es que, si hubo un incremento de obra, también debieron incrementarse los plazos. Es obvio que si la obra se presupuesto en 197.000 €, y posteriormente asciende a 249.000 €, se incrementaron las partidas y también debieron incrementarse los plazos. Esta cuestión la hemos tratado en el fundamento anterior al que nos remitimos para no ser reiterar los argumentos.

Que la primera certificación se abonó el 19 de junio de 2.019 (tres meses desde la emisión de la factura), las siguientes se fueron abonando sucesivamente, hasta agosto de 2.020, luego si se está admitiendo el pago en plazos posteriores, no cabría entender que hubo retraso ni corresponde la penalización. Añade que se comprometió a ejecutar las fachadas exteriores del edificio, un trabajo que viene a ser de los últimos en toda edificación, para que la actora pudiese realizar su trabajo primero tuvieron que intervenir otros gremios. El arquitecto director de la obra admitió descoordinación en la obra, lo que supuso retrasos, no sería justo culpabilizar de estos retrasos exclusivamente a Codenor.

La sentencia resuelve que Codenor intervino en el retraso por falta de personal y falta de medios, Lagunketa requirió en varias ocasiones a la actora para que concluyese las obras sin obtener respuesta, pero el retraso también es imputable a la demandada por falta de coordinación. Codenor realizó su propio calendario que luego incumplió. De todo ello deduce que hubo retraso, aunque resulta complicado determinar la penalización ya que no se cuantifica por la demandada, tampoco reconviene.

Daremos respuesta a estas cuestiones. El contrato se firma el 28 de enero de 2.019 (pag. 13), señala el fin de la obra el 31 de mayo de 2.019. El pago de las certificaciones será a sesenta días de la fecha de las facturas. En la cláusula cuarta se dispone que, periódicamente se emitirán certificaciones en plazos no inferiores a un mes, en las que se desglosarán los trabajos, atendiendo a las unidades realizadas y precios previstos en el Anexo I.

Las partes admiten que Codenor comenzó los trabajos en febrero de 2.019. La primera certificación se emite el 30 de marzo de 2.019, abonada el 7 de junio de 2.019, sesenta y ocho, días para pagar.

La siguiente certificación es de 5 de junio de 2.019, abonada en agosto del mismo año.

La tercera, cuarta y quinta son de julio, agosto y septiembre respectivamente. También la sexta y séptima son de octubre de 2.019, meses consecutivos.

Después parece hubo un parón, la octava se emite el 15 de enero de 2.020; la novena de mayo de 2.020; y la décima, el 31 de mayo de 2.020. Cuando se emiten éstas últimas las partes ya habían llegado a un acuerdo para valorar y liquidar los trabajos.

Todo indica que los trabajos se concluyeron en febrero de 2.020, Lagunketa reconoce que concluyó el 25 de febrero de 2.020, si bien, la propiedad recepcionó la obra el 20 de mayo de 2.020 (nº 49 IE). En el acta se dice que la obra estaba terminada el 26 de marzo de 2.020. Parece que en ese tiempo la propiedad revisó la obra y realizó la lista de defectos y posibles subsanaciones.

El anexo nº 46 IE contiene varias facturas y otros documentos como el parte de trabajo de la limpieza de fachada, escaleras y portales, fechado el 5 de febrero de 2.020 (pag. 15) y otro de 7 de febrero (pag. 16). Resulta un indicio importante, a principios de febrero la fachada estaba concluida, de lo contrario no se hubiese limpiado.

Lagunketa alega que la actora se comprometió a concluir las obras en noviembre de 2.019, remitió un planing a la demandada que no cumplió (IE 37), por ello pretende se declare el retraso desde noviembre de 2.019 hasta la entrega de la obra.

Aporta una serie de correos en el bloque documental nº 8 (IE nº 36) que hacen referencia al retraso de Codenor y también a remates que faltan para concluir. En estos correos también se indica que se van a retirar los andamios, por lo que resultará mas complejo para Codenor la conclusión de los trabajos desde una plataforma elevadora.

En el correo de 7 de enero de 2.020 Lagunketa comenta "Estamos fuera de plazo y la propiedad nos va a penalizar". Al remitir estos correos Lagunketa pretende preconstituir prueba sobre los retrasos en la ejecución de las fachadas, no se puede entender de otra forma la remisión de treinta y dos correos.

En noviembre de 2.021 y junio de 2.022 la cooperativa SAK4 remite burofax a Lagunketa sobre posibles deficiencias exigiendo su subsanación (IE 42 y 43), acompaña lista de estos defectos. Con relación a la fachada se detectan pequeños defectos, sellado tapa cajón-tunel; algunos acabados de SATE y otros similares. Subsanaciones de poco coste.

El perito D. Jesús María presenta informe (nº NUM001) a instancias de la parte demandada donde expone que la obra se inició en marzo de 2.019 y finalizó en mayo de 2.020, desconociéndose la definición de las obras.

El perito explica que Lagunketa toma como fecha de inicio de los trabajos de fachada el 19 de febrero de 2.019 y como punto de finalización prevista por Codenor el 1 de noviembre de 2.019, fecha que también se adopta por Lagunketa en base a ese planing que se presenta junto al anexo 37 IE. Sobre estas consideraciones, el número de días de retraso asciende a 117, días que el perito cuantifica atendiendo a la penalización determinada (325 €/día). En la pag. 26 y ss del informe determina una serie de defectos que tienen que ver con las fachadas, los mismos que SAK4 reclama a Lagunketa y que se relacionan en el anexo I del informe, recogidas previamente en el acta de recepción.

El informe está fechado en enero de 2.024, cuatro años después de que Codenor concluyese los trabajos de la fachada, sin que conste la versión de la parte actora sobre el retraso de la obra o los defectos existentes, limitándose a enumerar los relacionados en el acta de recepción reclamados por SAK4 a Lagunketa. El informe no nos parece objetivo, sus conclusiones se basan en las manifestaciones de Lagunketa y sus empleados. Cuando el perito visitó el edificio se habían concluido las obras y las reparaciones, las viviendas se habían vendido, no puede hacer un análisis objetivo solo con ver el edificio dos años después de su conclusión.

Una parte de los retrasos se debieron a la falta de coordinación de gremios, así se indica por el Jefe de obra Sr. Germán, también por el Sr. Leopoldo y la Sra. Edurne, la sentencia lo tiene en cuenta como uno de los motivos del retraso. Ahora bien, no se concreta por los testigos esa descoordinación ni las fechas sobre el cambio de Jefe de obra, desconocemos si fue con posterioridad a noviembre de 2.019 y si influyó directamente en los trabajos de fachada que realizaba Codenor.

Si atendemos a los plazos fijados en el contrato es evidente que existió retraso en la ejecución de las fachadas, también si partimos del planing aportado (IE 37) que fijaba la finalización en noviembre de 2.019 y que no ha sido impugnado. Ahora bien, este retraso no solo se debió a Codenor, los técnicos de Lagunketa admiten que faltó coordinación, se cambió incluso al Jefe de obra. La demandada no es clara en cuanto al retraso, pretende acreditarlo a través de unos correos enviados con la finalidad de preconstituir prueba a su favor. No acredita penalización por la propiedad debido a los retrasos en la obra, quizás por ello no ha reclamado expresamente por este concepto.

Lagunketa argumenta en el último motivo de su contestación que el retraso conllevó costes extraordinarios como el pago de la plataforma elevadora que tuvieron que utilizar cuando retiraron los andamios para que Codenor concluyese los trabajos de la fachada. También incluye en estos sobrecostes las facturas de Abalán, vinculadas a la ejecución de los remates que hubo que rehacer por la necesidad de actuación sobre el SATE. La limpieza del interior de las viviendas por parte de Gabiondo por segunda vez tras la conclusión de las fachadas. La intervención de Gorusand Nord y también la de Contenedores Vascos, que tuvieron que estar disponibles hasta la conclusión definitiva de los trabajos, determinando el perito Sr. Jesús María la parte proporcional a los trabajos de Codenor que quedaban por ejecutar.

Debe tenerse en cuenta que las partes, de común acuerdo, liquidaron la obra en la suma de 249.000 euros, hecho reconocido por Lagunketa en su contestación al que nos hemos referido cuando hemos tratado de las facturas y certificaciones. Este acuerdo es de mayo de 2.020, mientras que las facturas que pretende se le descuenten por sobrescostes son de noviembre y diciembre de 2.019, enero y febrero de 2.020 (pag. 14 contestación), por lo que de debemos entender que el acuerdo liquidatorio comprendía el importe de las obras que quedaba por pagar, así como los sobrescostes e incluso la penalización por retraso, se trataba de un acuerdo global que comprendía todos estos conceptos. En la contestación se indica que "se requirió a la actora a fin de que procediera a la corrección de las certificaciones emitidas y remitiera las facturas adecuadas al acuerdo alcanzado"(pag. 8), de lo que entendemos que fue un acuerdo general que comprendía las cantidades pendientes de liquidación después de concluir las obras. Reconoce que la certificación nº NUM002 se entendía como certificación-liquidación, se remitieron varios correos en este sentido en mayo y junio de 2.020 (IE nº 34).

En suma, no procede descontar cantidad alguna por retraso de las obras al no haber quedado acreditado que el retraso fuese culpa exclusiva de la subcontratista. Además, la demandada no cuantifica la penalización por retrasos, pudo hacerlo e interponer demanda reconvencional.

Tampoco procede descontar cantidad alguna por sobrecoste, las facturas presentadas por estos trabajos son anteriores al acuerdo liquidatorio entre las partes que debe entenderse como un acuerdo global en el que se tuvieron en cuenta las obras ejecutadas por Codenor y pendientes por abonar, así como las penalizaciones por retraso y los sobrecostes, que ya entonces eran conocidos.

Concluimos que Lagunketa SAU deberá abonar a Condenor Bizkaina Rehabilitaciones SL la suma de 12.450 €.

Procede estimar parcialmente el recurso.

CUARTO.- Intereses.

Además del principal, el obligado al pago deberá hacer efectivos los intereses legales, ex art. 1.108 CC y 576 LEC.

QUINTO.- Costas.

Estimado parcialmente el recurso, no procede hacer expresa imposición de costas, ni en primera instancia, ni en esta apelación ex art. 394 y 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación